Un agricultor de los Ángeles hizo noticia por su buena suerte y mala suerte. Tuvo buena suerte ya que habría ganado 2.400 millones de pesos en el Kino de la Lotería de Concepción sorteado el 2 de marzo de 2018, después de haber acertado a la combinación de números con la que siempre jugaba. Pero también puede hablarse de mala suerte, ya que cuando se dio cuenta de que su combinación numérica había salido sorteada advirtió que había perdido el cartón que resulta necesario para reclamar el premio. Luego, cayó en la cuenta de que el boleto se había ido entremedio de un cuaderno de una de sus hijas que se había botado a la basura. Finalmente, encontró el cartón pero en una situación tan deteriorada que ha suscitado dudas por parte de Lotería de Concepción. La mala suerte del supuesto ganador prosiguió porque cuando quiso probar que había adquirido el cartón mediante las grabaciones captadas por las cámaras de la agencia en la que lo compró, se encontró con que ya habían sido borradas las imágenes. Lo último que se ha sabido del caso, es que el boleto fue dejado en una notaría y que sería sometido a una “pericia” para determinar si es genuino.
La situación nos permite considerar la cuestión de la licitud y eficacia de los contratos de juego o apuesta de azar. Como se sabe, el contrato de juego de azar, entendido como aquél en que el ganador es determinado por la suerte y no por su destreza corporal o intelectual, tiene objeto ilícito, conforme a los arts. 1466 y 2259 de nuestro Código Civil, lo que se extiende también a las apuestas. Incluso las loterías y la organización y concurrencia a casas de juego de suerte, envite o azar son consideradas delitos por nuestro Código Penal (arts. 275 a 279).
No obstante, también sabemos que por leyes especiales el legislador ha autorizado que se realicen algunos tipos de juegos (y apuestas) de azar. Entre ellas está la Lotería de Concepción, concebida en 1921 para conseguir recursos para la entonces naciente Universidad. Actualmente, esta Lotería es regida por la ley Nº 18.568, de 1986, que en su primer artículo establece que “la realización y administración de este sistema de sorteos se hará a través de una repartición denominada Lotería de Concepción, que será parte integrante de la Universidad de Concepción y carecerá de personalidad jurídica”. Se ve, en consecuencia, que es la Universidad de Concepción la que se hace responsable del buen funcionamiento de esta Lotería, y, por tanto, es su patrimonio el que puede verse afectado por los ilícitos o incumplimientos contractuales que se aleguen en contra de esta última.
Aunque Ramón Meza Barros sostuvo, en su momento, que las autorizaciones legales para ciertos juegos de azar sólo eximían de la responsabilidad penal pero no validaban los actos o contratos civiles, los que se mantenían siendo nulos, la doctrina se ha uniformado en que ello sería una dicotomía absurda ya que lo que se ha hecho no es solamente despenalizar sino autorizar la conducta y regularla específicamente. Si esto es así, habrá que convenir en que estas leyes especiales liberan también al contrato de juego de azar de la sanción civil de nulidad absoluta por objeto ilícito.
En concreto, el concurso denominado Kino tiene su base normativa en el art. 90 de la ley Nº 18.768, de 1988, que autorizó a Lotería de Concepción a realizar juegos derivados de los originales siempre que fueran aprobados por decreto supremo. Este decreto supremo es hoy el D.Sup. Nº 1114, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 29 de diciembre de 2005. Si se lee este decreto, se puede observar que más que un contrato de juego propiamente tal, lo que hay aquí es un contrato de apuesta. La distinción se basa en el rol que desempeñan las partes del contrato: mientras en el contrato de juego las partes son a la vez participantes de un juego y es el perdedor quien se obliga a pagar el premio al ganador; en el contrato de apuesta se trata de dos o más personas que no juegan entre sí sino que se limitan a convenir que quien acierte sobre el acaecimiento de un hecho pasado o futuro que se ignora, tendrá derecho a recibir un determinado premio. Por cierto, ambos contratos pueden ir conectados, ya que el hecho sobre el que se apuesta puede ser justamente quién gana un juego (como sucede por ejemplo en la hípica, en que hay jugadores y apostadores).
El Kino consiste en un sorteo con números representados por bolillas que se echan en una tómbola y se extraen aleatoriamente. Previamente se han vendido boletos con distintas combinaciones de números. Los ganadores se determinan según la coincidencia entre los números extraídos de la tómbola y los números impresos en las apuestas vendidas (boletos o cartones).
Por ello, más que un contrato de juego entre la Lotería y los compradores de boletos, como bien señala el D. Sup. Nº 1114, estamos aquí más bien ante un contrato de apuesta entre cada uno de quienes adquieren el cartón o boleto con una determinada combinación numérica y la Lotería de Concepción, administrada por la Universidad del mismo nombre. El apostador y la Lotería convienen en que si en el sorteo salen los números que tiene el boleto adquirido por el primero, la última estará obligada a pagarle el premio que se haya determinado. También califica de apuestas estos juegos el Reglamento de la ley Nº 18.568, contenido en el D.Sup. Nº 80, Ministerio de Hacienda, de 1987.
No parece haber duda en que el agricultor de los Ángeles contrató con Lotería mediante la compra de un boleto, pero se pone en duda que realmente haya tenido la combinación de números que fue la ganadora. Lotería de Concepción ha alegado que según el art. 13 del D. Sup. Nº 1114, “sólo se pagarán aquellos recibos y/o cartones íntegros, que no presenten adulteraciones, enmendaduras, reconstituciones o que resulten ilegibles o imposibles de cotejar o correlacionar con el respectivo registro computacional, todo ello a juicio exclusivo de Lotería de Concepción”. Además, existe un plazo de caducidad para el cobro también establecido en el mismo precepto reglamentario y que se extiende por 60 días: “El derecho a cobrar los premios caducará transcurrido el plazo de sesenta días, contados desde la fecha del respectivo sorteo”.
Sin poder entrar en los detalles sobre la identificación del boleto ganador, es posible, en primer lugar, constatar que en este caso no puede aplicarse la caducidad del art. 13 del D.Sup. Nº 1114, ya que el ganador cobró el premio antes de que venciera el plazo, y lo que está en duda es si su cartón es realmente el ganador. El tiempo que transcurra para obtener a esta verificación no puede jugar en su perjuicio y si se acredita que efectivamente su boleto tenía la numeración ganadora en el sorteo, se debe considerar que el premio ha sido oportunamente cobrado.
Un poco más compleja es la disposición que establece que sólo se pagarán cartones íntegros y no aquellos que sean imposibles de cotejar o correlacionar con el registro computacional, “todo ello a juicio exclusivo de Lotería de Concepción”. Debe preguntarse si no estamos frente a una cláusula abusiva ya que hace depender de la exclusiva voluntad de una de las partes del contrato el determinar si debe o no su propia prestación. Debería aplicarse aquí el mismo criterio que se establece para la determinación del precio para la compraventa: “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes” (art. 1809 CC).
Siendo claro que estamos frente a un contrato de adhesión (cfr. art. 16 D.Sup. Nº 1114), si bien respaldado por un decreto supremo que establece sus principales estipulaciones, cabría aplicar los instrumentos tradicionales que se han elaborado para proteger a la parte débil que no tiene libertad para discutir el contenido del contrato. El que ese contenido esté incluido en un decreto supremo no debiera ser motivo para impedir que se apliquen dichos instrumentos, porque esencialmente se trata de un contrato aunque sea jurídicamente dirigido. En concreto, pensamos que podría aplicarse a este contrato lo dispuesto en el art. 16 de la ley Nº 19.496 que establece la nulidad de las cláusulas abusivas en contratos de adhesión. Por ejemplo, se podría aplicar la letra a) de dicho precepto según el cual no producen efectos aquellas que “Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución…”. Es cierto, que se señala que ello será “sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen”, pero debemos entender que se trata de excepciones legales y en ningún caso introducidas por meras normas reglamentarias.
Si no se considerara aplicable la letra a), podría recurrirse a la norma general de la letra g) del mismo artículo, que califica de abusivas aquellas estipulaciones que “En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”.
Alguien podría señalar que dado que hay un decreto supremo que regula el contrato, debería aplicarse la presunción que establece la parte final de esta letra en el sentido de que “Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales”. Pero hay que advertir que, incluso si se considerara aplicable esta presunción al caso, se trataría sólo de una presunción simplemente legal que admite prueba en contrario, de modo que cabría probar que, a pesar del respaldo de la autoridad administrativa, la cláusula claramente produce un desequilibrio entre el proveedor (la Lotería de Concepción) y el consumidor (el apostador) que va contra las exigencias de la buena fe.
De esta manera, podría señalarse que si Lotería no accede a pagar el premio al agricultor, bien podría éste ejercer acciones judiciales para reclamar el cumplimiento del contrato más indemnización de perjuicios conforme al art. 1489 del Código Civil, proceso en el cual podrá demostrar que su cartón era el que contenía la apuesta ganadora del Kino del 2 de marzo de 2018. Si Lotería de Concepción invocara su derecho a calificar unilateralmente si un boleto ha sido o no ganador, el mismo juez podría declarar la nulidad de la referida cláusula por abusiva.
Es de esperar que no sea necesario el juicio, y que si se llega a los tribunales sea la buena suerte la que acompañe al acontecido agricultor angelino.
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