Posted tagged ‘Armada de Chile’

Fisgoneo en la fragata Lynch y responsabilidad civil por tutela laboral

8 enero, 2017

El alma del Vicealmirante Patricio Lynch (1825-1886), que mereció ser llamado el último Virrey del Perú, por la prudente firmeza con la que gobernó Lima durante la ocupación chilena en la guerra del Pacífico, se habrá sentido especialmente dolida al conocer los hechos que sucedieron, según lo informado por la Armada y la prensa, en la nave que lleva su nombre: la fragata Lynch.

Básicamente, un grupo de marineros de esa embarcación instalaron un sistema de cámaras ocultas en un dormitorio usado por personal femenino y captaron imágenes de sus compañeras en ropa interior o desnudas, que luego hicieron circular a través de Wahtsapp y Messenger. Los hechos se conocieron después de que un marinero que encontró las imágenes hizo la denuncia a los superiores. Se abrió entonces un procedimiento disciplinario, y además un proceso penal por el delito previsto en el art. 161 A del Código Penal, que sanciona al que por cualquier medio capte, grabe, filme o fotografie imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al publico. La misma norma castiga a quien difunda las referidas imágenes.

El día jueves 5 de enero la Corte Marcial de la Armada dejó sin efecto los procesamientos de cuatro marineros imputados por la Fiscalía Naval. Al parecer se entendió que al haber sólo recibido las imágenes no habrían cometido delito, sin perjuicio de la falta por no haber denunciado el hecho.

Nuestro interés en el caso no se centra en el problema de si han cometido los ilícitos penales que se les imputan, sino sobre la posible indemnización que podrían obtener las afectadas en su intimidad y su honra por las maniobras de los marineros, tanto por las conductas intrusivas como por aquellas de difusión de lo captado a través de la intrusión. Sin duda, las afectadas pueden demandar a los autores y cómplices de estos ilícitos, incluso aunque no sean constitutivos de delito penal. Pero, ¿podrían ellas pretender que sea la Armada quien las indemnice por no haber tomado las suficientes medidas de seguridad para evitar que su intimidad fuera lesionada?

Digamos, en primer lugar, que si ellas quisieran demandar no podrían proceder contra la Armada, ya que ésta no tiene personalidad jurídica autónoma. Se debería, por tanto, interponer la demanda en contra del Fisco, que será representado por el Consejo de Defensa del Estado. ¿Cuál sería el régimen de responsabilidad al que podrían acogerse? Una primera alternativa que puede venir a la mente es la responsabilidad de derecho público por falta de servicio. Debe tenerse, en cuenta, sin embargo, que las Fuerzas Armadas están entre aquellos organismos a los que no se aplica el art. 42 de la ley Nº 18.575, sobre Bases de la Administración del Estado (texto refundido por DFL Nº 1, de 2001), que establece la responsabilidad por falta de servicio (art. 21). La jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema ha dictaminado que, no obstante, por la aplicación supletoria de los arts. 2314 y siguientes del Código Civil, debe acogerse la responsabilidad del Fisco cuando el daño se ha causado por una culpa en la organización de alguna de sus instituciones Armadas.

Existe otra alternativa que la misma jurisprudencia ha ido abriendo en el último tiempo, y se trata de recurrir a la responsabilidad derivada de la lesión de derechos fundamentales de un trabajador producido en el contexto de una relación laboral y que puede demandarse en un procedimiento de tutela, conforme a los arts. 485 y siguientes del Código del Trabajo, introducidos por la ley Nº 20.087, de 2006.

Dicho procedimiento exige que se acredite la lesión de algunos derechos fundamentales consagrados en la Constitución y que determina específicamente el inciso primero del art. 485 del Código del Trabajo. Entre los mencionados figura el derecho al respeto y protección de la vida privada y de la honra de la persona consagrado en el art. 19 Nº 4 de la Constitución, que es justamente el que las marineras objeto del fisgoneo de sus compañeros han visto amagado. El Código del Trabajo precisa que se entiende que los derechos resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllos “sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial” (art. 485 inc. 3º CT). Esta especie de presunción de afectación ilícita se aplica plenamente al caso, ya que nada podría haber autorizado a la autoridad de la nave como para haber permitido poner cámaras ocultas en los camarotes de las afectadas. Debe considerarse que el procedimiento de tutela es aplicable aunque se mantenga vigente la relación laboral y no se haya producido el cese de funciones del trabajador afectado, como sucede en este caso en que las funcionarias afectadas, según lo informado por el Comandante en Jefe de la Armada, han rechazado el ofrecimiento de traslado y han querido mantenerse en su misma destinación. Comprobados los hechos en el procedimiento de tutela laboral, el juez deberá dictar sentencia en por la que debe señalar la existencia o no de una lesión de derechos fundamentales. En caso afirmativo, si ella persistiera ordenará su cese inmediato. Pero sea que persista o no la lesión el magistrado debe indicar en la sentencia “las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, … incluidas las indemnizaciones que procedan” (art. 495 Nº 3 CT). Pensamos que la amplitud de esta facultad, puede incluir medidas reparatorias en especie, pero también indemnización monetaria compensatoria de los daños extrapatrimoniales sufridos por las víctimas.

El problema mayor que presenta esta vía en el caso es si se cumple el requisito contemplado en el art. 485 del Código del Trabajo que exige que se trate de “cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales…”, que la vulneración sea “consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral” y que los derechos “resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador”. En una primera tendencia se entendió incluso por la Corte Suprema (sentencia de 30 de noviembre de 2015, rol Nº 5659-2015) que estos requisitos no se cumplían si se trataba de funcionarios públicos. Sin embargo, este criterio se ha modificado y hoy se está consolidando a nivel de Cortes de Apelaciones y de Corte Suprema la opinión de que el procedimiento de tutela laboral se aplica también a la relación del funcionario con el Estado o alguno de sus órganos. El razonamiento que fundamenta este nuevo criterio jurisprudencial pasa por considerar que se trata de un procedimiento que intenta que se respeten los derechos y garantías establecidas en la Constitución, norma superior a la ley laboral y a las leyes que regulan a los funcionarios públicos. Como argumento de texto, se señala que aunque el art. 1º del Código del Trabajo excluye de su aplicación a los funcionarios de la Administración del Estado, reconoce que estos tienen la calidad de trabajadores y señala que “con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente [la Administración del Estado] se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos” (art. 1º inc. 3º CT). Ante la evidencia de que ni en el Estatuto Administrativo ni en las leyes especiales que regulan la relación funcionaria existe un procedimiento como el de tutela laboral, las Cortes han considerado que los tribunales del trabajo son competentes para conocer de las violaciones a los derechos fundamentales de los trabajadores del sector público. La Corte de Apelaciones de Rancagua ha señalado específicamente que ello también sucede respecto de un cabo del Ejército, ya que ni la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas ni el D.F.L. Nº 1, Ministerio de Defensa, de 1997, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, contienen un procedimiento como el de tutela laboral (C. Rgua. 16 de agosto de 2016, rol Nº 59-2016).

La Corte Suprema desde las sentencias de unificación de jurisprudencia de 30 de abril de 2014, nº 10.972-2013 y 6417-2016 de 16 de agosto de 2016 revirtió su criterio anterior y declaró que puede aplicarse el procedimiento de tutela laboral a funcionarios públicos que tenían la calidad de “a contrata”. La sentencia de la Corte de 30 de noviembre de 2016, rol nº 6.870-2016, redactada por el abogado integrante y profesor de Derecho Civil Carlos Pizarro, ha venido a confirmar este criterio respecto de una funcionaria del Consejo de Defensa del Estado. La misma sentencia ha señalado que el tribunal del trabajo es competente para otorgar una indemnización del daño moral sufrido como consecuencia de la lesión de los derechos fundamentales de la víctima aunque no haya mediado despido ni terminación de la relación laboral. Como bien apunta la sentencia, lo contrario conduciría al absurdo de que el juez estuviera autorizado a constatar la lesión de un derecho y el daño consecuente sin poder ordenar su reparación (Ver texto del fallo).

Con todo, en el caso de las marineras espiadas podría entenderse que la acción de tutela estaría caducada o prescrita por vencimiento del plazo legal. Este plazo es de 60 días y se cuenta desde que “se produzca la vulneración de derechos fundamentales alegada” (art. 486 inc. 7º CT).

Por lo que se ha sabido del caso, las filmaciones y difusión datan de septiembre de 2016, luego un sargento habría dado la orden de borrar las imágenes, y solo un marinero que advirtió que se mantenían vigentes algunas de ellas en un computador dio cuenta a las autoridades superiores el día 13 diciembre de 2016. Al día siguiente la Fiscalía Naval se constituyó en la fragata para incautar teléfonos celulares y computadores de los involucrados y la Comandancia en Jefe ordenó una investigación sumaria administrativa. Alguien podría sostener que el ilícito se consumó en septiembre por lo que la acción de tutela estaría extinguida. Pensamos que esto sería injusto porque las víctimas no habrían podido ejercer la acción, ya que desconocían la afectación de sus derechos constitucionales.

No sabemos en qué momento las marineras afectadas fueron informadas del atentado a la intimidad del que habían sido objeto. En todo caso, el plazo de caducidad o prescripción de la acción para ejercer la tutela laboral sólo podría comenzar a correr desde que ellas han tenido conocimiento del daño que se les había causado.

Aclaramos que no es nuestra intención incitar a las marineras afectadas a litigar en contra de su institución o del Estado. De lo que ha trascendido a la prensa puede deducirse que la Armada está tomando medidas para reparar los daños causados a las víctimas y es de prever que las seguirá adoptando, de modo que ellas no tendrán necesidad de hacer valer acciones judiciales en su contra, como las reseñadas en este comentario cuyo objetivo no es más que didáctico y académico.

Polémico comodato: ¿el Huáscar en préstamo al Perú?

19 junio, 2016

El 10 de junio de 2016 un grupo de 50 congresistas peruanos presentaron a la Mesa Directiva del Parlamento una moción por la cual se propone que se pida a la Presidenta de Chile que, con motivo de celebrarse el bicentenario de la independencia del Perú el próximo 28 de julio de 2021, preste temporalmente a esa nación el Buque Monitor Huáscar, actualmente convertido en un museo flotante fondeado en la bahía del puerto de Talcahuano. El texto de la moción decía: “Que, con motivo de estar próximo a celebrarse el Bicentenario de la Independencia del Perú, solicitar al Gobierno de Chile, representado por la Señora Presidenta, doctora Verónica Michelle Bachelet Jeria, autorice la visita del monitor ‘Huáscar’ desde la ciudad de Talcahuano – Concepción, República de Chile al puerto de Paracas, provincia de Pisco, región Ica, República del Perú, por un periodo de 90 días, a fin de recibir los honores de este Poder del Estado y del pueblo peruano en tan importante acontecimiento, reconociendo con este acto la fortaleza de paz e integración de nuestros países hermanos. Remítase la presente Moción de Orden del Día al Señor Presidente de la República del Perú, a fin que conforme a sus atribuciones constitucionales, disponga de las gestiones que tengan que realizarse para el cumplimiento de lo solicitado por este Poder del Estado, conforme a la respuesta que nos otorgue la Presidenta de la hermana República de Chile” (Ver texto completo).

Como se sabe, la célebre nave se armó en Inglaterra por encargo del Perú y se incorporó a su Marina de Guerra en 1866. Al explotar la Guerra del Pacífico que enfrentó a Chile contra Perú y Bolivia, el Huáscar al mando del almirante Miguel Grau se dirigió al sur y al encontrarse con la Esmeralda la hundió haciendo uso de su espolón de acero. En su cubierta murió el mayor héroe de las glorias navales chileno, Arturo Prat. Finalmente, en el combate de Angamos, el 8 de octubre de 1879, el barco fue capturado por la Armada chilena, perdiendo la vida en esa batalla el máximo héroe naval peruano: Miguel Grau. El Huáscar, con ese mismo nombre, se incorporó a la Escuadra chilena y se mantuvo en ella por más de 20 años, hasta que fue dado de baja y, junto con sucesivas reparaciones, se le convirtió en un museo flotante (ver sitio web: http://www.huascar.cl/).

No hay discusión sobre que el Estado de Chile adquirió la nave conforme al Derecho internacional entonces vigente, y de acuerdo con el Código Civil chileno. El modo de adquirir fue una de las modalidades de ocupación, que la doctrina denomina “captura bélica”, y que está regulada en el art. 640 de dicho Código: “El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación…”. Si los bienes ocupados son inmuebles se habla de “conquista”, mientras que para los muebles se usa la palabra “botín” o “presa”, siendo esta última denominación la que se aplica a las naves enemigas capturadas en guerra.

El Huáscar, por tanto, desde el 8 de octubre de 1879, en cuanto nave apresada en guerra de nación a nación, es un bien mueble cuya propiedad pertenece al Estado de Chile. El que esté asignado al uso de la Armada no significa que sea de propiedad de esa institución, ya que, como las demás Fuerzas Armadas chilenas, la Armada es una institución de la administración centralizada del Estado que no goza de personalidad jurídica ni de patrimonio propio.

La cuestión es si puede ser objeto de un comodato en favor de un Estado extranjero aunque sea por un corto tiempo y, en caso afirmativo, quién o quiénes debieran tomar esa decisión.

Si aplicamos el Decreto Supremo Nº 577, de 11 de octubre de 1978, que contiene el Reglamento sobre bienes muebles fiscales, la autoridad que debiera autorizar el comodato es el Jefe del Servicio a cuyo cargo se encuentre el bien objeto del contrato (arts. 18 y 19). La resolución debe indicar claramente la ubicación anterior del bien y aquella a la cual ha sido prestado (art. 20). El comodato debe registrarse en el Inventario del Servicio “señalándose la duración del préstamo” (art. 19). El art. 5 letra f) del Decreto Nº 577 define el comodato o préstamo de uso como “la entrega convencional de una especie mueble que una Unidad Operativa hace a otra de una misma institución o a otro Servicio distinto, para que haga uso gratuito de ella por un período determinado, con cargo de restituirla una vez terminado el uso”. Si el comodato se hace en favor de un servicio público extranjero, estas normas se aplicarán con mayor razón.

Pero el Huáscar no es un buen mueble fiscal cualquiera ya que se le considera un monumento histórico y un museo. En esta última calidad, correspondería aplicar el art. 16 del D.F.L. Nº 5.200, de 1929, sobre bibliotecas, archivos y museos, según el cual “Ningún documento del Archivo Nacional ni objeto alguno de las colecciones de los museos podrá salir de su establecimiento sin previa orden del Presidente de la República, expedida con todos los requisitos legales, para cada caso”.

Además, el Huáscar es reconocido como “monumento histórico”, aunque curiosamente no hemos encontrado un decreto que así lo haya declarado expresamente. En todo caso, cabe en la definición de monumento nacional que da el art. 1º de la ley Nº 17.288, de 1970: “Son monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; […] los monumentos, estatuas, columnas, pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estén destinados a permanecer en un sitio público, con carácter conmemorativo” (énfasis añadido). En principio, los monumentos históricos están bajo la supervigilancia del Consejo de Monumentos Nacionales, de modo que para “remover” los objetos que forman parte de un monumento histórico se necesita la autorización previa del Consejo (art. 11 ley 17.288). Sin embargo, la misma norma señala que “Estarán exentos de esta autorización los préstamos de colecciones o piezas museológicas entre museos o entidades del Estado dependientes de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos del Ministerio de Educación Pública” (art. 11 inc. 3º ley 17.288). Nótese que la excepción sólo se aplica a los préstamos entre museos o entidades del Estado; de allí que para un préstamo a un Estado extranjero parece más adecuada la norma del art. 14 de la ley 17.288, que dispone que la exportación de objetos o bienes muebles que tengan el carácter de monumentos históricos queda sujeta a lo dispuesto en el artículo 43 de la ley N°16.441, de 1966, previo informe favorable del Consejo. Por su parte, el art. 43 de la ley Nº 16.441 dispone que “Sólo el Presidente de la República, por decreto fundado, podrá autorizar la extracción, fuera del territorio nacional, de partes de […] monumentos, objetos, piezas, cuadros, libros o documentos privados o públicos que, por su carácter histórico o artístico, deban conservarse en museos o archivos o permanecer en algún sitio público a título conmemorativo o expositivo”. Finalmente, el Presidente de la República por Decreto Supremo Nº 329, de 25 de abril de 1997, delegó esta facultad en el Ministro de Educación, el que puede ejercerla por medio de un decreto suscrito con la fórmula “por orden del Presidente de la República”.

Después de este recorrido debemos concluir que un eventual comodato del Huáscar al Perú debería contar primero con la autorización del Comandante en Jefe de la Armada, en cuanto jefe del servicio, con el informe favorable del Consejo de Monumentos Nacionales, y con un decreto fundado de la Presidente de la República. Este último podría reemplazarse por un decreto de la Ministra de Educación emitido bajo la fórmula “por orden del Presidente de la República”.

En Chile las reacciones frente a la presentación de la moción de los congresistas fueron categóricamente negativas. Por nuestra parte, pensamos que aceptar esa petición, siempre que se resguarde la integridad de la nave y su retorno, sería un bonito gesto de hermandad y reconciliación, parecidos a los que son normales entre las naciones europeas que han tenido guerras mucho más traumáticas y sangrientas que la nuestra.

En todo caso, pareciera que la iniciativa no llegará ni siquiera a aprobarse por el Congreso del Perú, ya que altas autoridades peruanas se han manifestados contrarias a ella y varios de los 50 congresistas que la suscribieron han procedido a retirar sus firmas. La misma Ministra de Relaciones Exteriores de dicho país, Ana María Sánchez, declaró que pedir el regreso de la nave le parecía desacertado.

El Monitor Huáscar tendrá que seguir esperando una mejor época para surcar nuevamente las aguas del mar de Grau.