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Proceso constituyente y argumento “a fortiori”

18 octubre, 2015

Por cadena nacional de televisión, el pasado 13 de octubre de 2015 la Presidenta Bachelet anunció los pasos que pretende seguir su gobierno para obtener la aprobación de una nueva Constitución. El itinerario fijado es bastante rocambolesco. En síntesis, después de un período de educación cívica y diálogos ciudadanos, se debería llegar a un documento llamado “Bases Ciudadanas para la Nueva Constitución”. Este documento se entregará a la Presidenta en octubre de 2016 para que ella elabore el proyecto de nueva Carta Fundamental, que enviará al Congreso en el segundo semestre de 2017, pero para ser conocido por el Congreso elegido ese año con el nuevo sistema electoral proporcional y que entrará en funciones en marzo de 2018.

Entre tanto la Presidenta enviará a este Congreso un proyecto de reforma constitucional que consistiría en agregar un nuevo capítulo XVI a la actual Constitución para regular, no la reforma de ésta (que ya está prevista en el cap. XV) sino el reemplazo de su texto completo por otro. Según el anuncio presidencial, esta reforma contemplará la posibilidad de que el próximo Congreso (el del 2018) elija entre cuatro alternativas para la discusión y aprobación de una nueva Constitución, a saber: una comisión bicameral, una convención constituyente, una asamblea constituyente o un plebiscito para que sea la ciudanía la que opte por alguna de las tres primeras alternativas. No hay mucha luz sobre cómo se procederá para discutir y aprobar el texto en cada una de las tres opciones y, sobre todo, cuál será el rol del Congreso frente al texto que sea aprobado por alguno de los mecanismos señalados. Tampoco resulta claro qué papel tiene el proyecto de Constitución que la Presidenta mandará al Congreso el 2017 y si el mecanismo elegido puede simplemente obviarlo o rehacerlo completamente. En cualquier caso, el nuevo texto, según el anuncio de la Presidenta, debería ser ratificado por plebiscito.

Un observador externo estaría extrañado de todos estos giros y piruetas, cuando bastaría señalar qué disposiciones o capítulos de la actual Constitución deben ser reformados y seguir el procedimiento que establece la misma Carta para esto, tal como se hizo con la reforma del Presidente Lagos el año 2005.

Nos parece que la razón, además de las políticas o simbólicas, reside en un solo punto que es el sustancial: la necesidad de rebajar el quórum de aprobación de las modificaciones al texto constitucional. La Presidenta se cuidó de advertir que, si bien la reforma constitucional que regule el reemplazo de la carta deberá ser aprobada por los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, el Congreso del 2018 quedará habilitado para decidir el mecanismo de discusión y la aprobación de todo el nuevo texto por un quórum más reducido: el de tres quintos de sus miembros en ejercicio.

En el fondo se trata de modificar el inciso segundo del art. 127 de la actual Constitución que señala que, por regla general, se exigen tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio para aprobar un proyecto de reforma constitucional, pero que tratándose de ciertas materias más sensibles se requiere un quórum más alto: el de las dos terceras partes de los parlamentarios en ejercicio. Estas materias son las reguladas en los capítulos I (Bases de la institucionalidad), III (Derechos y deberes constitucionales), VIII (Tribunal Constitucional), XI (Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Públicas), XII (Consejo de Seguridad Nacional) o XV (Reforma de la Constitución).

Lo que se intenta, en consecuencia, es que también en estas materias la mayoría necesaria sea sólo de tres quintos y no de dos tercios y que ella sea aplicada, no por el actual Congreso, sino por el que resulte elegido el 2017. En esto reside la sustancia de la propuesta de este enrevesado “proceso constituyente”.

Ahora bien, la idea de que el actual Congreso resuelva la incorporación del nuevo capítulo “de autodestrucción” en la Constitución vigente por el quórum de dos tercios, ha sido criticada por quienes ven en ello el otorgamiento de un poder de veto a la oposición. Incluso se ha señalado que no sería aplicable el art. 127 inciso segundo de la Carta por cuanto éste exigiría los dos tercios sólo para “reformar” la Constitución, pero no para incluir un nuevo capítulo que regula, no su reforma, sino su reemplazo. Tratándose, como es lo que propone la Presidenta Bachelet, de autorizar la sustitución de esta Constitución por otra, se debería volver al quórum general de los tres quintos (carta de profs. Ernesto Riffo y Pablo Contreras en El Mercurio de 18 de octubre de 2015: ver texto). La idea de distinguir, para estos efectos, entre “facultad de reforma” y “facultad de reemplazo”, aparte de incurrir en un extremo formalismo, lleva al absurdo de que reemplazar la totalidad de las normas de la Constitución exigiría un quórum más bajo que el que se requeriría para introducir una simple reforma a uno de los capítulos mencionados en el art. 127.

Primero que nada hay que señalar que la incorporación de normas para regular la sustitución de toda la Constitución es algo inédito, al menos en la tradición constitucional chilena (y desconocemos si haya alguna experiencia igual en el mundo), de modo que es lógico que tal supuesto no estuviera contemplado expresamente entre los quórums para modificar la Constitución.

La interpretación que cabe hacer, por tanto, debe ser guiada por el argumento lógico-jurídico llamado “a fortiori” (con mayor razón), en una de sus dos versiones: a minore ad maius, y que popularmente se explica con la fórmula de “quien no puede lo menos no puede lo más”. Aplicando el argumento a nuestro caso, se verifica que si no se puede hacer una reforma de la Constitución por tres quintos (lo menos), con mucha mayor razón no puede decidirse por ese quórum reducido un procedimiento para su íntegro reemplazo (lo más).

En todo caso, no deja de ser curioso que la razón que se esgrime para cambiar de esta manera tan radical la actual Constitución es una supuesta ilegitimidad por haber sido dictada en dictadura y sin que las numerosas modificaciones que se le han hecho en democracia, ni siquiera las realizadas el 2005 bajo la firma del Presidente Lagos, hayan servido para sanar ese “pecado original”.

Pero si esto fuera correcto: si la actual Constitución es ilegítima, también lo será la próxima que llegue a dictarse si se sigue el procedimiento pergeñado por la Presidenta Bachelet. La validez jurídica del nuevo texto estará basado en el nuevo capítulo XVI que se introducirá en la Constitución actual. Todos los descontentos con el nuevo texto podrán seguir tachando de ilegítima por su origen a la nueva Constitución de Bachelet, porque habrá sido dictada a la sombra de la Constitución de Lagos-Pinochet.

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“Marca tu voto”: una campaña inconstitucional

16 junio, 2013

Ha ganado fuerza en los medios el llamado, bastante inespecífico, a convocar una Asamblea Constituyente para que asuma la misión de elaborar lo que sería una nueva Carta Fundamental. Se ha conformado un movimiento que ha lanzado la campaña “Marca tu voto”, por la cual se anima a todos los ciudadanos que en las próximas elecciones presidenciales del 17 de noviembre, junto con votar por uno de los candidatos, coloquen en el costado superior derecho del voto la leyenda “AC” (=Asamblea Constituyente). Se sostiene que así el voto no será anulado porque contiene una preferencia, y debería ser contabilizado como objetado por contener una marca gráfica, conforme a lo presvisto en el art. 71 Nº 5 de la Ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones y Escrutinio, que dispone: “Estas cédulas deberán escrutarse a favor del candidato que indique la preferencia, pero deberá quedar constancia de sus marcas o accidentes en las actas respectivas con indicación de la preferencia que contienen”.

La campaña ha sido criticada por los riesgos que produce de que los votos marcados sean finalmente considerados nulos si la preferencia por un candidato no resulta inequívoca, o porque se podría prestar para violar el secreto del sufragio. Además, tampoco está claro si deberían contabilizarse los votos marcados y, si así fuera, cómo se distinguirían los que tienen la marca “AC” de cédulas con otras marcas o leyendas. Los mismos propiciadores de la campaña alertan que los que adhieran a este llamado no pueden votar en blanco, es decir, no señalar a ningún candidato, porque en tal caso, aunque su voto lleve la marca “AC”, no será contado como voto objetado sino como voto en blanco.

Más allá de estos cuestionamientos de carácter funcional, nos parece que puede hacerse una crítica más de fondo a la campaña de añadir una marca que indique una expresión de voluntad diversa a aquella para la cual se ha diseñado el mecanismo electoral. No hay que hacer un esfuerzo muy grande para comprender que lo que se pretende con esta campaña es convocar a la ciudadanía a manifestarse del mismo modo como lo haría en un plebiscito o referéndum: es decir, contestar sí o no a la propuesta de adopción de una determinada medida o política pública. Pues bien, utilizar el sistema electoral y las elecciones presidenciales para realizar un plebiscito convocado, no por autoridades, sino por un grupo de personas, es una conducta que abusa del ordenamiento jurídico y vulnera las reglas del régimen democrático establecido por las normas constitucionales vigentes.

La Constitución establece de manera clara y perentoria que “sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución” (art. 15 inc. 2º Const.). Los únicos plebiscitos o consultas contempladas en la Carta Fundamental que pueden tener origen en una iniciativa ciudadana son los comunales. Pero en estos casos debe estarse a lo que disponga la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades para determinar el porcentaje de la población que se requiere para una convocatoria como esa (art. 118 Const.).

La prohibición de convocar o incitar a realizar plebiscitos o consultas no contemplados en la Constitución no sólo rige para las autoridades públicas, sino también para los ciudadanos comunes. Hay que recordar que los preceptos de la Constitución “obligan … a toda persona, institución o grupo” (art. 6 inc. 2º Const.), así como que “ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes” (art. 7 inc. 2º Const.).

Si esto es así, puede sostenerse que la convocatoria, realizada por un conjunto de personas, a un plebiscito es una conducta que vulnera el orden constitucional y lesiona las bases fundamentales del régimen democrático en vigor. Con ello, cualquier resultado de la campaña “Marca tu Voto” es nulo de pleno derecho y carente de cualquier eficacia jurídica. Incluso cabría preguntarse si la misma incitación a realizar a un plebiscito prohibido no tiene una sanción en el texto constitucional. La respuesta podría ser afirmativa si se atiende a lo previsto en el art. 19 Nº 15 de la Constitución; según el inciso 6º de este número, “son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del  régimen democrático único y constitucional” (énfasis añadido). Esta inconstitucionalidad, y la responsabilidad de las personas naturales involucradas, deben ser determinadas por el Tribunal Constitucional. La acción para recurrir ante este tribunal es pública o popular, es decir, corresponde a cualquier ciudadano (cfr. art. 93 Nº 10 Const.).

La campaña “Marca tu voto” no debiera pasar desapercibida como una anécdota más en el ambiente político-electoral que se vive en el país. Se trata de una iniciativa particularmente grave por el abuso que supone de los mecanismos electorales democráticos y sobre todo por el precedente que se sienta; a saber, que cualquier grupo de personas puede pretender convertir toda elección en una consulta popular sobre las más diversas cuestiones y perpetrar así un verdadero fraude de ley que instrumentaliza y degrada el instrumento más precioso de la democracia: el voto.