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“Tú, el de la camisa azul…”

23 abril, 2017

El alcalde de la Municipalidad de las Condes, Joaquín Lavín, anunció que la próxima semana se comenzarán a utilizar drones para vigilar algunos lugares públicos de la comuna, con la particularidad de que estarán provistos de parlantes por medio de los cuales el operador podrá dar avisos a posibles infractores. El mismo Alcalde hizo una demostración mediante un video que muesta cómo un dron parece hablar con su voz y dice: “A la persona que está bebiendo alcohol, el de camiza azul, le pido que se retire; si no se retira en cinco minutos llegarán inspectores municipales y carabineros; el de camisa azul, no se puede beber alcohol en esta plaza, última advertencia”: ver video

El anuncio causó sorpresa y fue tomado en forma jocosa por algunos medios, pero la verdad es que el tema del uso de drones privados y públicos lleva ya tiempo suscitando complejas cuestiones jurídicas en países desarrollados. En Estados Unidos se incorpora a los drones y otros mecanismos que vuelan sin tripulación, y se habla en forma amplia de “Unmanned Aerial Vehicles” (UAV): vehículos aéreos no tripulados, o también de Remotely Piloted Aircrafts (RPA): aeronaves piloteada remotamente. Uno de los problemas más frecuentes que se están dando se refiere a la utilización de este tipo de artefactos por la policía o por la autoridad que invoca razones de seguridad pública para disponer drones con cámaras que puedan monitorear lugares públicos o alguna actividad que convoca a mucha gente en centros públicos: un concierto, un desfile, una manifestación política, una maratón, etc. También este tipo de drones pueden ayudar para tomar medidas en caso de un accidente o para encontrar personas que se han extraviado.

Se podría pensar que en tanto la aereovigilancia se limite a lugares o espacios de carácter público no habría problemas en cuanto a la tutela del derecho a la intimidad o vida privada de las personas, ya que ésta no existiría en tales ámbitos. No es así. Incluso en los espacios públicos las personas necesitan que se les garantice una razonable expectativa de privacidad que les permita interactuar sin la amenaza de que sus palabras, gestos o comportamientos sean difundidos y dados a conocer a una gama indeterminada de individuos. Hace ya varios años un recurso de protección presentado contra un diario que había publicado una fotografía de una joven en bikini tomando el sol en la playa sin su consentimiento, fue desechado por cuanto se consideró que al estar en un lugar público la afectada no habría considerado su exposición como parte de su vida privada (C. Santiago 1 de agosto de 1989, confirmada por C. Sup. 16 de agosto de 1989, en RDJ 1990, p. 126). La sentencia mereció fuertes críticas, y unos años más tarde en otro caso similar la Corte cambió de parecer y correctamente determinó que el hecho de estar la joven en traje de baño en una playa no puede considerarse consentimiento para la divulgación masiva de ese hecho por medio de una foto suya en la portada de un diario de circulación nacional (C. Santiago 8 de septiembre de 1997, confirmada por C. Sup. 17 de noviembre de 1997).

De esta manera las personas que transitan por una calle o los que acuden a un parque o plaza pública tienen derecho a que sus conversaciones y actos no sean observables más que por aquellos que están en sus proximidades. Sin embargo, es cierto que esa legítima expectativa de privacidad es sustancialmente menor que la que se puede tener en un recinto privado y además puede ser limitada por un objetivo de interés público, como puede ser justamente la seguridad ciudadana y la prevención del delito.

Es lo mismo que se planteó el año pasado en el caso de los globos aereostáticos con cámaras de videovigilancia por cuya instalación las Municipalidades de Lo Barnechea y Las Condes fueron objeto de recursos de protección interpuestos por vecinos que alegaban que se violaba su derecho a la vida privada. La Corte de Apelaciones de Santiago dio la razón a los vecinos y ordenó el retiro de los globos. La Corte Suprema, en cambio, revocó los fallos y posibilitó, bajo ciertas restricciones la operatividad de los globos: “el incremento de la video-vigilancia en tales lugares [espacios públicos] – dice la sentencia en el caso de la Municipalidad de Las Condes– debe admitirse como una forma de mejorar la prevención y persecución de hechos delictivos, reduciendo las ocasiones en las se comete un delito sin ser descubierto y consiguiendo rapidez de actuación por parte de la policía y como eventual prueba en un proceso penal. Se trata de una reacción lógica de la sociedad ante determinados fenómenos delictivos” (C. Sup. 1 de junio de 2016, rol Nº 18.458-2016, cons. 11º). Pero, y aunque el tenor del fallo podría desprenderse lo contrario, la Corte también advierte que hay riegos de vulneraciones ilegítimas a la intimidad también en dichos lugares y condiciona las cámaras, además de que sólo capten imágenes en lugares públicos o recintos privados abiertos cuando se trate del seguimiento de un hecho ilícito, a que un inspector o delegado municipal certifique, al menos una vez al mes, que no se hayan tomado imágenes de recintos particulares; a que todas las imágenes recolectadas sean destruidas después de 30 días, salvo que hayan captado un hecho ilícito caso en el que la Municipalidad debe entregarlos a la autoridad competente y que se disponga la posibilidad de todo ciudadano de acceder a las imágenes en que hubiera sido presumiblemente grabado.

Pensamos que estas medidas deberían ser aplicadas a estos drones patrulleros, en lo posible con una regulación oficial por parte de las Municipalidades o del Ministerio del Interior, mientras no sea posible una normativa legal. Hay que recordar que en nuestro país la única regulación que existe es una Resolución de la Dirección General de Aeronáutica Civil de 2 de abril de 2015 (DNA 251), que sólo da reglas sobre las características de los drones y de la certificación de sus operadores y señala de un modo muy genérico que el operador no podrá “violar los derechos de otras personas en su privacidad o intimidad” (art. 151.101, letra g, nº 3: Ver texto).

Por otro lado, sería conveniente que se anunciara de manera visible que el lugar respectivo está provisto de un sistema de drones parlantes para que los ciudadanos puedan evitar adoptar comportamientos que, incluso siendo lícitos, no desean que sean grabados por cámaras de vigilancia y ser materia de revisión por funcionarios municipales. Los operadores responsables deberían también ser muy prudentes a la hora de utilizar los parlantes de los drones para hacer amenazas o advertencias personalizadas a las personas que puedan estigmatizarlas innecesariamente ya que el alto sonido de los parlantes hará que todos los circundantes dirijan su atención hacia quien está siendo interperlado. Habrá que ser muy cuidadoso porque, además, si admonición es errónea (por ejemplo, si el individuo de camisa azul del ejemplo del alcalde, no estaba tomando alcohol sino limonada en una botella de cerveza) hará incurrir a la institución municipal en responsabilidad civil por vulneración no sólo de la vida privada sino de la honra de las personas.

En este sentido, nos parece que el ejemplo con el que el alcalde Lavín dio a conocer el inicio de la videovigilancia con drones, no fue el más afortunado.

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Globos vigilantes

13 marzo, 2016

La Corte de Apelaciones de Santiago, a petición de un grupo de vecinos, acogió un recurso de protección deducido en contra de las Municipalidades de Las Condes y Lo Barnechea por la instalación de unos globos aerostáticos provistos de cámaras de vigilancia que permiten visualizar y monitorear una amplia área de cada comuna, sin excluir el interior de inmuebles residenciales (sentencia de 4 de marzo de 2016, rol Nº 82289-2015: Ver texto).

Estos vecinos alegaron que el novedoso sistema vulneraba sus derechos a la vida privada, a la inviolabilidad del hogar y a la propiedad. Los municipios recurridos indicaron que tenían competencia legal para implementar los globos sobre la base de la seguridad ciudadana y como medio para combatir la delincuencia, lo que estaría comprendido en las funciones de apoyo y fomento “de medidas de prevención en materias de seguridad ciudadana y colaborar en su implementación” contempladas en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, ley Nº 18.695 (art. 4 letra j).

Era usual que el derecho a la vida privada sufriera tensiones para ser armonizado con la libertad de prensa y de información, pero en el último tiempo se ve confrontado al derecho a la seguridad pública, que impone a las autoridades el deber de prevenir y perseguir los delitos y el terrorismo. Es sintomático que en estos mismos momentos se esté desarrollando en Estados Unidos una gran controversia judicial que enfrenta al FBI con la empresa Apple, dado que esta se ha negado a diseñar un software que permita acceder a la información contenida en el iphone de uno de los autores del tiroteo de San Bernardino que dejó 14 muertos y más de 20 heridos. El FBI alega la necesidad de obtener antecedentes para combatir el terrorismo, mientras la empresa invoca el imperativo de proteger la intimidad de los millones de usuarios de dicho teléfono inteligente.

En el caso de los globos de televigilancia, sería útil distinguir dos cuestiones que, aunque relacionadas, tienen alcance diferente: la primera es la eventual vulneración de la intimidad realizada por conductas intrusivas (cámaras); la segunda se refiere, en cambio, al tratamiento de datos personales sin consentimiento de los titulares, esto es, al almacenamiento, clasificación, consulta y transmisión de las imágenes captadas. La sentencia trata conjuntamente ambos aspectos bajo la idea de intromisión indebida en la vida privada y, por ello cuando los Municipios invocan el art. 20 de la ley Nº 19.628 que faculta a los órganos públicos para tratar datos personales que son públicos, el tribunal advierte que dicha norma exige que el tratamiento se haga conforme a las reglas de esa ley, la que en su art. 1º señala que deben respetarse los derechos fundamentales de los titulares de los datos, entre los cuales está el derecho a la vida privada.

Sin embargo, la sentencia no afirma que en todo caso estos mecanismos de vigilancia vulneran el derecho a la vida privada y la inviolabilidad del hogar. La Corte parece hacer diferencia entre recintos privados y espacios públicos. En estos últimos declara que las personas no tienen una razonable expectativa de privacidad, de modo que no se ven afectadas por las cámaras aéreas. No sucede lo mismo con los recintos privados, y especialmente con las viviendas donde se desarrolla la vida doméstica, en los que se espera legítimamente que terceros no autorizados no tengan acceso. Lamentablemente, esta distinción no se fundamenta bien en el fallo y sólo puede deducirse de la forma en que se acogen o se rechazan los recursos. Así, se rechaza el recurso del vecino que “queda afecto a la vigilancia de los implementos dispuestos por la recurrida solamente cuando circula por espacios públicos en los que no puede tener una razonable expectativa de privacidad, puesto que dichos espacios están abiertos a toda clase de personas”; se acoge por “perturbación” al derecho a la vida privada el recurso de aquellos cuyos domicilios quedan dentro del radio abarcado por las cámaras de seguridad y, finalmente, se acoge pero por “amenaza” al derecho a la vida privada, el recurso de los vecinos cuyo domicilio no está dentro del radio de alcance de las cámaras, puesto que nada impide que el globo móvil se instale en una ubicación que alcance a su domicilio, aunque actualmente no lo haga.

A pesar de lo matizada de la fundamentación, la Corte no ve otra alternativa que ordenar la cesación de las actividades de captación, almacenamiento y procesamiento de imágenes realizadas mediante los globos instalados en las dos comunas. La sentencia ha sido apelada ante la Corte Suprema.

Sin duda estamos ante un tema delicado y que exige, como muchos otros en la materia, un equilibrio entre el interés privado que exige que las personas gocen de una esfera de reserva o exclusión de la mirada ajena y el interés público de mantener el orden y la seguridad pública, combatiendo la delincuencia. Más aún, puede concebirse la colisión entre dos derechos fundamentales, ya que la Constitución no sólo reconoce el derecho a la vida privada sino también el derecho “a la libertad personal y a la seguridad individual” (art. 19 Nº 7 Const.). Está claro que todas estas captaciones interfieren en el goce del derecho a la vida privada, y esto tanto que ellas se obtengan de recintos privados o de lugares públicos. El problema es en qué medida estas intromisiones resultan justificadas por la prevalencia del derecho a la seguridad pública. La justificación es la que debe implicar un juicio de ponderación, que deberá contemplar la necesidad de la limitación, la inexistencia de otras alternativas menos gravosas, y el resultado esperado. A primera vista, nos parece que hace bien la Corte en distinguir entre los espacios públicos y los domicilios particulares. En ambos hay intromisión, pero la del espacio público parece tener una suficiente justificación, no porque no haya expectativas de privacidad, sino porque estas son menores. En cambio, la expectativa de privacidad en el hogar es mucho más intensa, de modo que la vigilancia a través de cámaras externas aparece como excesiva y no del todo necesaria para el fin que se invoca, esto es, la mantención de la seguridad pública.

Siendo así las cosas, quizás una solución más adecuada del conflicto sería ordenar que las cámaras de vigilancia de los globos no estén dirigidas al interior de los hogares y estén enfocadas hacia los espacios públicos.

La otra faceta del problema, y que la Corte apenas trata, es la de la regulación del procesamiento y uso de las imágenes captadas. Las Municipalidades recurridas invocaron las normas de licitación y algún manual de uso en que se incluyen deberes de confidencialidad para las personas que operan los dispositivos y la responsabilidad de la empresa privada encargada de la gestión del sistema. Pero no pareciera que esto sea suficiente. Sería necesario que se dictara alguna regulación más formal y más detallada (a nivel de ordenanza municipal o decreto supremo, al menos) y que contemple una supervisión directa de la autoridad pública y controles precisos sobre el uso de las imágenes, como por ejemplo su destrucción pasado un tiempo razonable de uso. Por otro lado, sería conveniente que se precisara el modo en que estos mecanismos tienen una relevancia en cuanto a la prevención y persecución de los delitos.

Veremos qué dice la Corte Suprema al conocer del recurso de apelación. Cualquiera sea su determinación, sin embargo, está claro que el desafío por armonizar la vida privada con los mecanismos de alta tecnología de control de la delincuencia y el terrorismo no disminuirá y más bien se incrementará. Como muestra un botón: ya se anuncian programas de seguridad pública que implican el uso de cámaras de vigilancia por parte de drones (aeronaves no tripuladas) que sobrevolarían las ciudades de manera permanente. Frente a ello, el caso de los globos vigilantes no pasará de ser un anécdota menor que adelanta una controversia de alta complejidad que está por llegar.