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Cholito, callejero por derecho propio

15 enero, 2017

La noticia de la feroz golpiza que sufrió “Cholito”, un perro vagabundo afincado en una galería comercial del Barrio Patronato, nos hizo recordar la balada del cantautor argentino Alberto Cortés que fuera popular en la década de los noventa del siglo pasado. Estaba dedicada a un perro sin dueño que, sin embargo, formaba parte de la comunidad. La canción comenzaba describiendo al can: “Era callejero por derecho propio, su filosofía de la libertad fue ganar la suya sin atar a otros y sobre los otros no pasar jamás”.

Después de hacerse viral en video el apaleo del quiltro, se produjo indignación en las redes sociales y en los medios de comunicación, y se han organizado marchas con el lema “justicia para Cholito”. Pese a que el cuerpo del perro aún no ha aparecido, la Fiscalía Centro Norte inició una investigación por el delito de maltrato animal que la ley Nº 20.380, de 2009, introdujo en el art. 291 bis del Código Penal. Esta norma dispone que “El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última”.

La golpiza de Cholito se produjo por el intento de Jocelin C. y Franco N. de sacarlo definitivamente del lugar a petición de la dueña del local comercial, Rosa J., la que les habría pagado por esos servicios. Pero sobre el contenido del acuerdo hay versiones contradictorias: mientras Joselin ha declarado que el encargo incluyó dar muerte al perro, Rosa señala que sólo les pidió que sacaran al perro para llevarlo a otro lugar, pero no que lo maltrataran. Según Rosa, habría sido el ex-marido de la propietaria del local, y empleador de Joselin, quien le habría pasado dinero a ésta para que eliminaran a Cholito de cualquier forma.

Para un análisis de derecho civil, nos pondremos en el supuesto de que el acuerdo haya incluido la golpiza de Cholito o incluso su muerte cruenta. Si fuera así, estaríamos ante un caso de un contrato de arrendamiento de servicios que adolecería de causa ilícita en virtud del art. 1467 del Código Civil. Conforme a esta disposición es causa ilícita “la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. Parece claro que en este caso el servicio que se requería resultaba prohibido por la ley, y tan fuertemente que incluso está tipificado penalmente.

A lo largo de todo el Código Civil, Andrés Bello, como buen pedagogo, ilustró muchas de sus normas con ejemplos. En el mensaje del Código puede leerse: “Por lo que toca al mérito y plan que en este código se han seguido, observaré que hubiera podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompañar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que para la razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran ciertamente innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido fundamentalmente la práctica contraria, imitando al sabio legislador de las partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que está encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse”.

Es así como tanto para la falta de causa como para la causa ilícita se proveen sendos ejemplos en el inc. 3º del art. 1467. El ejemplo de la falta de causa es “la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe”; el ejemplo de la causa ilícita es “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral”.

Este último ejemplo está inspirado en la doctrina del jurista francés, Robert Joseph Pothier (1699-1772), quien en su Tratado de las obligaciones expone como un supuesto de causa ilícita el siguiente: “si yo he ofrecido a alguien alguna cosa para cometer un crimen, puta, o para dar de palos a un hombre que es mi enemigo” (nº 44). El mismo Pothier nos da noticia de una polémica doctrinal entre dos juristas del iusnaturalismo racionalista, Grocio (1583-1645) y Puffendorf (1632-1694). Grocio escribe que para saber si tal compromiso era o no obligatorio había que distinguir entre si el crimen había sido o no cometido: si aún no había sido perpetrado, la promesa no era exigible y podía ser revocada, pero si el crimen ya había sido consumado, el que ofreció el pago resultaba obligado a hacerlo, ya que la única razón que privaba de efectos a la promesa era no incentivar el crimen, lo que no puede darse si el crimen ya fue ejecutado.

Puffendorf, en cambio, sostiene que tanto si el crimen se ha cometido como si no, la promesa no es obligatoria para el que la hizo, ya que el recompensar a quien ha cometido un delito puede incluso servir de incentivo para cometer otros, y dado que es inconcebible que alguien adquiera un derecho por la perpetración de un crimen. Pothier se declara conforme con esta última posición.

Esta es la conclusión que debemos sacar también de la disposición del art. 1467 del Código Civil. Por ello, quienes golpearon al parecer hasta la muerte a Cholito no podrían aducir, conforme a Grocio, que dado que el delito ya está cometido, la dueña del local debe cumplir el contrato y pagar la remuneración que se hubiere estipulado. Es cierto, sin embargo, que si esta fuera demandada de cumplimiento de contrato no podría aducir la nulidad absoluta del pacto ya que el art. 1683 del Código Civil dispone que no puede alegar dicha nulidad aquel que celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Pero, entendemos, que el juez podría declarar de oficio la nulidad, conforme al mismo precepto, ya que ella es manifiesta en el contrato.

La autora material del apaleo dice que se le dio algo para sacar al perro, lo que nos pone en la situación de un pago anticipado. En tal caso ¿podría la dueña del local –o su ex-marido­–­ pedir la restitución invocando la causa ilícita del contrato? Nuevamente, habrá que decir, en aplicación del art. 1683 del Código Civil, que no tiene legitimación para pedir la nulidad absoluta, pero que el juez sí puede declararla de oficio al aparecer de manifiesto en el contrato.

Si el juez declara la nulidad del contrato por causa ilícita, en principio, procederían las restituciones mutuas, por lo que la dueña del local –o su ex-marido­–­ podría reclamar la restitución de lo que ella haya dado anticipadamente. Pero a esto obsta la disposición del art. 1468 del Código Civil que dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Es claro que la dueña del local –o su ex-marido­–­ habría pagado a sabiendas de que el contrato adolecía de causa ilícita, de modo que, a pesar de que el contrato haya sido declarado nulo, no podría pedir restitución de lo que hubiere adelantado por la comisión del delito.

Aquí se da una cierta paradoja, denunciada entre nosotros por el profesor Ramón Domínguez Águila en su libro sobre el Negocio Jurídico (Edit. Jurídica de Chile, 2ª edic., 2012, p. 187) y analizada pormenorizadamente por el profesor Sebastián Ríos en su ponencia a las Jornadas de Derecho Civil 2015 (publicadas en Estudios de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, 2016, pp. 787 y ss). Esta consiste en que un contrato nulo por causa ilícita termina produciendo efectos como si hubiera sido válido, y ello en beneficio de aquellos que reciben dinero o especies por la comisión del hecho ilícito, en este caso, en provecho de quienes maltrataron brutalmente al animal.

No se escapó a Pothier esta incongruencia a la que lleva la prohibición de reclamar restitución por el que entregó algo por una promesa ilícita: “es verdad –sostiene en su célebre Tratado­– que es contra Derecho natural el que uno pueda ser recompensado por causa de crimen y que el arrepentimiento que debe tener aquel que lo ha cometido debe llevarlo a abdicar la recompensa que por el mismo ha recibido; mas esto no constituye sino una obligación imperfecta … que no da derecho a alguno a otra persona” (nº 45). En la doctrina de Pothier la obligación imperfecta es lo que llamamos un deber moral que sólo produce efectos en el fuero de la conciencia.. Dado que Joseline ha declarado estar arrepentida de haber golpeado al perro, bien podría restituir voluntariamente lo que se le adelantó.

Lo más probable es que Cholito, el perro callejero de Patronato, ya no aparezca vivo. Más que nuevas leyes y más gravosas sanciones penales, lo que cabría esperar es que, sin incurrir en las exageraciones de algunas organizaciones “animalistas”, se profundice en nuestra cultura social el repudio a toda conducta que infiera sufrimiento injustificado a los animales. Con razón el Papa Francisco ha vinculado el trato a los animales con el respeto entre los seres humanos: “El corazón es uno solo, y la misma miseria que lleva a maltratar a un animal no tarda en manifestarse en la relación con las demás personas” (Encíclica Laudato si’, nº 92).

Por ahora nos contentamos con dedicar a Cholito los últimos versos de la canción de Cortés: “Era el callejero de las cosas bellas /y se fue con ellas cuando se marchó /se bebió de golpe todas las estrellas /se quedó dormido y ya no despertó”.

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Falsos exonerados

28 agosto, 2016

A muchos disgustó que la Corte Suprema por sentencia de 23 de agosto de 2016 (ver texto de sentencia) declarara que debía absolverse a una persona que, aduciendo falsamente la calidad de exonerada política, había obtenido una pensión. La razón: el delito imputado, sancionado como una forma de fraude en el art. 470 Nº 8 del Código Penal, se encontraría prescrito por haber transcurrido el plazo legal contado desde la fecha en que se le otorgó el beneficio (2 de noviembre de 2006).

La Corte desechó de esta manera el recurso de casación en el fondo interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en contra de la sentencia de segunda instancia que había asumido el mismo criterio. El Consejo alegaba que el delito no se encontraba prescrito ya que seguía cometiéndose de manera continuada cada vez que la acusada recibía la pensión que incrementaba su patrimonio y disminuía el de la víctima del delito: el Fisco.

El mayor escándalo se produce, más allá de la discusión sobre cuando se consuma el delito, porque pareciera que de esta manera se sanea el otorgamiento de una pensión obtenida con fraude, de modo que los falsos exonerados, aunque se compruebe su dolo, podrían seguir gozando de dicho beneficio. Esto claramente es inaceptable y confunde las funciones del Derecho Penal con las del Derecho Civil. Que no exista sanción penal no quiere decir que el acto jurídico por el cual se consiguió la pensión no pueda ser declarado nulo, y por tanto privarlo de sus efectos.

La nulidad de la resolución administrativa que concedió la pensión podría haber sido declarada por la misma Administración Pública invocando las facultades de invalidación de sus propios actos que le concede el art. 53 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, ley Nº 19.880, de 2003. Pero esta facultad tiene una limitación que dificultará su aplicación a estos casos: ella sólo puede ejercerse dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto (art. 53 inc. 1º).

Pero nada impide que el Consejo de Defensa del Estado, en representación del Fisco, deduzca una demanda de nulidad del acto jurídico por el cual se concedió indebidamente la pensión. No nos parece necesario recurrir a la teoría de la nulidad de derecho público que tiene tan débil sustento normativo. Bastará con que se deduzca una acción de nulidad civil.

Procedería, en principio, la nulidad por vicio del consentimiento, ya que es evidente que la Administración fue engañada para emitir su declaración de voluntad. Estaremos frente al dolo como vicio del consentimiento. Como se trata de un acto unilateral será suficiente con que el dolo sea principal o determinante, sin que sea aplicable el requisito de que provenga de la otra parte, que sólo rige para los actos jurídicos bilaterales (cfr. art. 1458 CC). Sin duda estamos ante una conducta dolosa que ha sido determinante para que la Administración emitiera el acto jurídico por el cual se concedió la pensión, ya que de haber sabido que la beneficiaria no cumplía los requisitos establecidos en la ley no lo habría ejecutado.

El problema de la alegación de dolo es que sólo da derecho a solicitar la nulidad relativa y esta acción prescribe en cuatro años desde la fecha del acto, conforme con el art. 1691 del Código Civil. Como la resolución administrativa es del año 2006, la beneficiaria podría oponer la prescripción de la acción.

Dejando de lado el vicio de dolo hay que tener en cuenta que, además, estamos ante un acto jurídico obtenido por medio de un fraude que incluso está tipificado penalmente, de modo que bien puede sostenerse que se trata de un acto nulo de nulidad absoluta por las causales de objeto y causa ilícitos. Hay objeto ilícito por cuanto se trata de un acto que contraviene el derecho público chileno (art. 1462 CC), al vulnerarse de una manera flagrante las disposciciones de la ley Nº 19.234, de 1993, sobre beneficios previsionales para personas exoneradas por motivos políticos. Del mismo modo, puede señalarse que concurre la causal de causa ilícita ya que el fin del acto está prohibido por la ley o es contrario al orden público (art. 1467 CC).

La acción de nulidad absoluta tiene también un plazo de prescripción, pero es de diez años (art. 1683 CC). Como la resolución administrativa que concedió la pensión es de 2 de noviembre de 2006, el Consejo de Defensa del Estado puede interponer la acción hasta el 2 de noviembre de 2016. Esto si se cuenta el plazo de prescripción desde la fecha del acto, pero a nuestro juicio no es posible que se sanee un acto que sigue produciendo efectos contrarios al ordenamiento jurídico más allá de ese lapso. Así, por ejemplo, nadie aceptaría que un pacto sobre sucesión futura, pasados diez años, pasara a ser válido y eficaz, a pesar de que sea un caso tradicional de objeto ilícito que da lugar a la nulidad absoluta (art. 1463 CC). Lo mismo puede decirse de contratos de adhesión que contienen cláusulas abusivas y que han tenido una vigencia superior al plazo de prescripción de la acción invalidatoria. No por ello las cláusulas abusivas pasan a ser legítimas sin que pueda pedirse su nulidad.

Por ello, pensamos que en el caso que comentamos la acción para pedir la nulidad no prescribe mientras se mantenga vigente la causa y el objeto ilícito. Otra forma de llegar a la misma conclusión, sería que el Estado se negara de hecho a pagar la pensión y que, ante la demanda de la beneficiaria, oponga la excepción de nulidad, excepción que según la opinión mayoritaria no se extingue por el paso del tiempo.

Una vez declarada la nulidad proceden las restituciones mutuas previstas en los arts. 1687 y siguientes del Código Civil. De esta manera, la beneficiaria deberá restituir a las arcas fiscales lo indebidamente percibido y, además, será considerada poseedora de mala fe, por lo que deberá pagar intereses corrientes, al aplicarse por analogía lo que se dispone respecto del pago de lo no debido cuando quien lo recibe está de mala fe, según lo indica el art. 2300 inc. 2º del Código Civil.

Todo esto se hubiera evitado si el Consejo de Defensa del Estado hubiera ejercido la acción civil de nulidad junto con la acción penal. Cierto es que por las fechas de comisión de los delitos era aplicable el antiguo Código de Procedimiento Penal, pero conforme al art. 10 de ese Código era perfectamente posible intentar ante el juez penal las acciones civiles que tuvieran por objeto “reparar los efectos civiles del hecho punible” (art. 10 CPP), y entre ellas cabe entender incluida la acción civil de nulidad del acto jurídico que fue el resultado del delito imputado.

Este organismo podría reparar la omisión, demandando cuanto antes la nulidad de las resoluciones administrativas que concedieron pensiones a quienes aparentaron fraudulentamente haber padecido una exoneración por motivo políticos.

De pirámides y daños: el caso de AC Inversions

6 marzo, 2016

Las pirámides financieras son conocidas desde hace tiempo. Su forma más típica es la pirámide de Ponzi, en recuerdo de Carlos Ponzi, un inmigrante italiano que desfalcó a miles de sus compatriotas que vivían en Estados Unidos y que fue condenado por estafa en 1920. El esquema es bastante simple: se pide dinero prometiendo altas rentabilidades que supuestamente se deberían a la eficiente gestión financiera de la empresa; en realidad las ganancias se van pagando a los primeros inversionistas con los dineros que depositan otros. En la medida en que los inversionistas van formando una pirámide en que en la cúspide están los primeros, unos pocos, y enseguida van ingresando más y más que están en la base, la pirámide funciona. Pero llega un minuto en que el esquema se rompe al ingresar menos inversionistas al sistema o al pretender muchos retirar sus depósitos a la vez. La pirámide se derrumba y todos los que no habían alcanzado a retirar sus fondos, pierden los capitales invertidos.

Al parecer, este sería el mecanismo para captar recursos que empleó la empresa AC Inversions, al celebrar supuestos contratos de “mutuos” con personas naturales y algunas jurídicas, por los cuales se les prometía rentabilidades que iban del 5% al 10% mensual, es decir, tasas elevadísimas en comparación con el promedio de lo ofrecido en el mercado de bancos e instituciones financieras sujetas a regulación. La burbuja comenzó a desinflarse a fines de diciembre de 2015 y terminó por explotar el día martes 1º de marzi cuando el fundador y sus socios despidieron a los funcionarios que trabajan para la empresa y cerraron sus oficinas. El escándalo ha sido mayúsculo porque son alrededor de 5.000 personas, en su mayoría particulares, los que habían sido cautivados con la esperanza de un retorno sustancioso y ahora ven frustradas esas expectativas y arriesgan a perder incluso lo invertido.

Nuevamente, como en comentarios anteriores, nuestra mirada apunta no a las cuestiones penales del caso, que ya están siendo abordados por el Ministerio Público y querellantes particulares, sino más bien a los aspectos de carácter civil.

Una primera cuestión que surge es el tipo de responsabilidad que podría invocarse para que los perjudicados recuperen sus fondos y obtengan reparación por los daños sufridos. Podría decirse que estamos frente a un incumplimiento de contrato, y que procedería demandar la responsabilidad contractual. Sin embargo, parece claro, al menos si nos atenemos a las informaciones de prensa, que estos contratos eran fraudulentos, es decir, adolecían de causa ilícita y por ello deben ser considerados nulos de nulidad absoluta. Siendo nulos los contratos, no procedería aplicar las reglas de la responsabilidad contractual sino las de la responsabilidad aquiliana o extracontractual (arts. 2314 y siguientes del Código Civil).

Pero aquí habría que hacer una distinción entre los que participaron de la pirámide sabiendo de lo que se trataba y tratando de usufructuar del fraude montado y los que fueron engañados y actuaron sin conocer el propósito delictivo del mecanismo. Estos últimos, a su vez debieran clasificarse entre aquellos que tenían el deber de haberse informado o conocer que este tipo de negocios son ilícitos y los que, por sus circunstancias educacionales o de otra índole, actuaron de plena buena fe. Los dos primeros grupos: los que sabían del fraude o los que pudieron haberlo sabido con una diligencia media, estarán inhabilitados para pedir la nulidad absoluta de los contratos, en virtud de lo que dispone el art. 1683 del Código Civil: la nulidad absoluta “puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. Los del tercer grupo: los incautos a los que no podía exigírseles que hubieran actuado con mayor diligencia para evitar el engaño, podrán pedir la declaración de nulidad. Respecto de los inhabilitados, pensamos que el fiscal del proceso penal podría ejercer la acción de nulidad como una de las acciones civiles tendientes a la reparación, y propiciando una interpretación actualizada de la mención que el art. 1683 hace del “ministerio público”.

Una vez declarada la nulidad, los que hayan conocido del fraude no podrán pedir la restitución de los fondos entregados, porque se les aplicará la sanción prevista en el art. 1468 del Código Civil: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Nótese que aquí la sanción sólo se aplica a los que efectivamente supieron que la operación contractual adolecía de ilicitud. Pensamos que esta norma se extiende también a la indemnización de los perjuicios causados por la nulidad del contrato, ya que sería incoherente negarles la restitución para acceder a la indemnización de sus perjuicios.

Una tercera cuestión podría plantearse y es si los perjudicados por el engaño pueden ejercer acciones civiles de responsabilidad extracontractual contra aquellos particulares que pusieron fondos en AC Inversions pero alcanzaron a sacar su dinero, más los altos intereses, básicamente porque fueron los que comenzaron la pirámide. Nos parece, a primera vista y sin haber estudiado en profundidad los antecedentes del caso, que la respuesta debe ser afirmativa, ya que podría aplicarse la disposición del inciso 2º del art. 2316 del Código Civil, conforme con la cual “El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho”. Aunque hayan sido personas que actuaron con toda buena fe, es claro que han recibido una ganancia que no habrían obtenido de no ser por la actuación dolosa de los representantes de AC Inversions y, por tanto, deben responder ante las víctimas civiles, si bien limitadamente: hasta concurrencia del monto de su ganancia. ¿Pero cuál es ésta? Es algo que se ha discutido en la doctrina y la jurisprudencia reciente: si provecho es todo lo que se ha recibido por parte el que cometió el dolo, o sólo lo que se recibió por sobre aquello a lo que se tenía derecho con prescindencia del dolo. En este caso, la cuestión estaría en si los que se retiraron a tiempo de la empresa deben indemnizar a los perjudicados hasta concurrencia del capital invertido más los intereses obtenidos o sólo hasta el monto de estos últimos. Pareciera que, al menos en este caso, que lo más razonable es que estas personas mantengan el monto del capital reajustado y sólo deban restituir en beneficio de los perjudicados, las cantidades, también reajustadas, que se les entregaron como intereses o utilidades resultantes de la inversión.

Por último, ¿pueden los que van a responder ya sea como autores o como receptores de provecho del dolo ajeno, invocar la mala fe o al menos la culpa inexcusable de muchas de las víctimas que podían con una mediana diligencia haber tenido la información necesaria para evitar el engaño? Aunque, en estos momentos no parezca políticamente correcto, entendemos que lo más justo es que estas personas se vean afectadas por la llamada “compensación de culpas” prevista por el art. 2330 del Código Civil. Esta norma señala que “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Es claro que en muchos casos la tentación del “dinero fácil” y una especie de ignorancia afectada, (es decir, no querer saber porque sospechamos que conocer la verdad no nos convendría), se apoderó de las personas que participaron de este negocio que excedía todos los márgenes de utilidades del mercado financiero nacional y que a todas luces no era regular (hasta el nombre de la sociedad contenía una palabra “inversions” que en inglés no existe, en el sentido de inversiones monetarias).

Se trató, pues, de una conducta a lo menos imprudente, que justificará que se reduzca la indemnización. Con todo, pensamos que lo mínimo que estas personas, a pesar de su falta de diligencia, debieran recibir, es la restitución de los capitales invertidos. Respecto del lucro cesante o los daños extrapatrimoniales, procederá la reducción autorizada por el art. 2330 del Código Civil.

Sicario

13 diciembre, 2015

La investigación de la misteriosa muerte de una contadora de Puerto Varas, cuyo cadáver fue encontrado después de 42 días, en el entretecho de su misma casa, tuvo un inesperado vuelco cuando un carpitero de la zona confesó la autoría material del homicidio y declaró que lo había hecho por encargo del marido, quien le había ofrecido 5 millones de pesos si asesinaba a su mujer. Según su confesión, el marido le habría pagado sólo $ 2.000.000 y luego se habría resistido a enterar el resto del precio convenido. Ambos presuntos autores, intelectual y material, fueron formalizados ante la jueza de garantía de la ciudad, la que decretó su prisión preventiva como medida cautelar.

No sabemos cómo continuará el proceso penal, y si efectivamente se comprobará la participación del marido como autor intelectual en el crimen, cosa que él ha negado. Aún así, el caso nos presta utilidad para examinar el acuerdo jurídico por el cual una persona se compromete con otra a realizar un delito que favorece a la primera, a cambio de un precio o remuneración por el servicio prestado.

Digamos, primeramente, algo sobre el origen de la palabra “sicario”, con el que se ha identificado en este caso al carpintero que dio muerte a la contadora. Según dan cuentas las fuentes del Derecho Romano, la voz latina “sicarius” proviene de la palabra “sica” con la cual se designaba un cuchillo de hierro pequeño y curvo (Inst. J. 4. 18. 5). Por su dimensión y forma, este tipo de arma era idónea para que un asesino la ocultara entre sus ropas y pudiera acercarse a sus desprevenidas víctimas, darles el golpe moral y luego escapar. Por eso se designó como “sicarii” (plural de sicarius) a los que cometían homicidios por estos medios violentos al igual que aquellos que utilizaban el veneno. El año 81 a. C. el dictador Sila propuso una ley cuyo título aseguró la fama al nombre: “Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis” (Ley Cornelia sobre sicarios y envenenadores). Sus principales disposiciones se conservan en el Digesto (D. 48.8).

Más tarde, en los primeros siglos de la era cristiana los romanos denominaron “sicarios” a un grupo de radicales judíos que luchaban violentamente contra la ocupación de Judea por las tropas del imperio. Al parecer la secta desapareció después del suicidio masivo de los rebeldes que resistieron el asedio de las tropas romanas en la fortaleza de Masada (año 73 d.C.).

Hoy el uso de la palabra sicario, se ha reducido a un tipo de homicidio o asesinato: el que se realiza por encargo de otro y con la única motivación de obtener dinero u otros bienes patrimoniales por el hecho. Es el llamado “asesino a sueldo”.

Es claro que el mandante y el sicario celebran un contrato análogo al arrendamiento de servicios, es decir, un contrato por el cual las dos partes se obligan recíprocamente, la una a prestar un servicio (matar a un tercero) y la otra a pagar por este servicio un precio determinado. En el caso del crimen de la contadora, el precio fue pactado en una suma de dinero, con una cuota pagada anticipadamente y la otra diferida para después de la prestación del letal servicio.

Debe preguntarse: ¿podría ahora el carpintero demandar la ejecución del contrato y cobrar los $ 3.000.000 que, según su declaración, no le fueron enterados, pese a que él dio cumplimiento a su parte del trato? Si así fuera los efectos del derecho penal y del derecho civil irían por caminos separados: el derecho penal le impondría una pena o sanción, pero el civil le aseguraría el cumplimiento de la obligación contractual de su contraparte. Como se imaginará tal cosa sería absurda; por ello, la ley civil se niega a respaldar este tipo de contratos que son claramente ilícitos, y por el contrario los sanciona con la nulidad absoluta. El motivo de la nulidad es la causa ilícita que, según el Código Civil, es el motivo que, induciendo al acto o contrato, es prohibido por la ley, contrario a las buenas costumbres o al orden público (art. 1467 inciso segundo). Por si quedara alguna duda el ejemplo que nos proporciona don Andrés Bello para ilustrar la causa ilícita es justamente el tipo de acuerdo que estamos analizando: “Así… la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene causa ilícita”.

Pero debemos avanzar un paso más: si el sicario pide la ejecución del contrato, el llamado a invocar la nulidad por causa ilícita sería quien contrató con él para encargarle la comisión del delito. Pero resulta que el art. 1683 del mismo Código Civil nos advierte que la nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga interés en ello, “excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. La excepción se aplicará al marido que encomendó el crimen de su cónyuge, ya que sabía que estaba celebrando un acuerdo ilícito al mandar asesinarla. ¿Cómo podría entonces evitarse que el sicario pudiera recibir la parte del precio que no le fue pagada? La solución queda en manos del juez, ya que éste, si bien deberá rechazar la excepción del demandado, tiene la facultad y el deber de declarar de oficio la nulidad absoluta, puesto que ella aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683 del Código Civil).

Veamos ahora la arista contraria: ¿podría el marido que encargó el homicidio reclamar que el carpintero le devuelva el dinero que pagó, ya que el contrato es nulo por causa ilícita y deberían proceder las restituciones mutuas que dejen a cada parte en el mismo estado en que se encontrarían de no haberse celebrado el contrato nulo?

Tenemos, en primer lugar, el impedimento para alegar la nulidad absoluta por tratarse de quien ha celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio. Pero, ¿qué sucede si el juez declara de oficio la nulidad por aparecer de manifiesto en el contrato? ¿Debería ordenar la restitución de los $ 2.000.000 pagados, más reajustes e intereses? En este punto es donde se revela toda la importancia del art. 1468 del Código Civil que dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Por ello, el art. 1687 inciso primero, que ordena las restituciones mutuas, hace la salvedad de que ello es “sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

De esta forma, aunque se haya declarado nulo el contrato, quien encargó el crimen no puede recuperar lo que dio o pagó al sicario para realizarlo. Se trata, por cierto, de una sanción civil, pero que de alguna manera beneficia a quien recibió algo en virtud del contrato con causa ilícita. En nuestro caso, el carpintero habría ganado definitivamente los $ 2.000.000 que se le dieron como adelanto.

Esta consecuencia civil, sin embargo, puede ser neutralizada por el derecho penal, en la medida en que se aplique la pena de comiso establecida en el art. 31 del Código Penal. Recordemos que esta disposición señala que “Toda pena que se imponga por un crimen o simple delito, lleva consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito”. Entendemos que el dinero que se pagó al sicario para que cometiera el crimen, debe ser decomisado porque se trata de “efectos” que provienen del mismo. Lo cual supone, claro está, que dicho dinero pueda ser habido en el patrimonio del hechor, lo que, dado el tiempo transcurrido y la condición económica de éste, puede ser más que dudoso.

Venta de un inmueble por rifa

16 marzo, 2014

Varios medios han informado que un propietario de una parcela de agrado en Quillota decidió venderla al ganador de una rifa. Con bases protocolizadas ante notario, y una página web de promoción, el vendedor ofreció la parcela de agrado a quien resultara ganador por sorteo entre los que compraran un boleto de rifa por $ 10.000. Por cierto, el promotor de esta iniciativa ponía como condición que hubiera un mínimo de participantes que fijó en 1900.  El afortunado ganador tendría derecho a que el vendedor le entrega el dominio de la propiedad, mediante la escritura pública y la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Según un reportaje de Las Últimas Noticias de 9 de marzo de 2014, el sorteo se efectuó mediante una tómbola digital certificada por la Notario Loreto Quitral. El favorecido fue un quillotano que no estaba presente y al que se le avisó por teléfono. El promotor de la rifa y dueño de la parcela se manifestó contento con el resultado y dispuesto a hacer las gestiones para la transferencia de la parcela ante un todavía incrédulo ganador (Ver reportaje).

El vendedor declaró que tomó la idea de España. Efectivamente estas ventas por rifa comenzaron a hacerse en España con motivo de la crisis económica. A su vez, a España las habrían llevado empresas francesas que la practican en ese ámbito (Ver nota de diario El País de España).

Aunque la figura parece simple, desde el punto de vista jurídico presenta serias dificultades en cuanto a su calificación y, lo que es más importante, sobre su validez y admisibilidad jurídica.

Una primera aproximación desde el punto de vista civil podría ser la de que en la operación se conjuga, por una parte, una oferta de venta condicionada a que se reúna el mínimo estipulado y se determine el comprador por el sorteo entre los participantes, y por otra un contrato de juego entre todos los que compran un número de la rifa. Sin duda estamos ante un juego de azar, ya su resultado que depende enteramente de la suerte, y por tanto, de acuerdo con lo establecido en los arts. 1466 y 2259 del Código Civil, adolece de objeto ilícito. El contrato sería nulo de nulidad absoluta, pero los partícipes no podrían recuperar su dinero porque según el art. 1468 del Código Civil no puede repetirse lo que se ha pagado por un objeto ilícito a sabiendas. Se exceptuarían aquellos que prueben haber padecido error excusable de derecho (lo que a nuestro juicio procede en caso de la sanción del citado art. 1468, ya que en ta caso no se habría actuado “a sabiendas” de la ilicitud).

Si miramos ahora la relación entre el organizador del juego y el eventual ganador de la rifa podemos barajar varias alternativas: puede tratarse de una venta o de una promesa de venta, ambas bajo la condición suspensiva de que se reúna el mínimo de jugadores y se determine el comprador o promitente comprador, mediante sorteo.

Hay que descartar de partida que pueda tratarse de una compraventa condicionada porque no se cumple con la formalidad de otorgarse por escritura pública (art. 1801 del Código Civil). Más discutible sería el caso de la promesa, porque podría argüirse que la inscripción por medios electrónicos, unida a las condiciones del concurso protocolizadas ante notario, equivalen a la solemnidad de que la promesa conste por escrito (art. 1554 Nº 1 del Código Civil). Podría considerarse que falta la especificación del contrato prometido (art. 1554 Nº 4 del Código Civil) porque ni el comprador ni el total del precio están determinado, pero puede contestarse que basta que ellos sean determinables y que conforman elementos de la condición de la que depende la promesa (algo similar sucede en las ventas en remate público). Pero la promesa puede ser impugnada como acto jurídico porque la condición de la que depende es una condición moralmente imposible, ya que consiste en un hecho prohibido por las leyes y contrario al orden público (el juego de azar). Tratándose de una condición suspensiva ella vicia la estipulación; se tiene por fallida dice el art. 1480 del Código Civil. Además, podría señalarse que la promesa adolece de causa ilícita ya que el motivo que induce al acto (organizar un juego de azar para obtener un mejor precio para vender un predio) es  prohibido por las leyes o contrario a orden público (art. 1467 del Código Civil).

Con lo anterior, si el ganador del sorteo demanda el cumplimiento de la obligación de entregar el predio, el organizador de la rifa podría excepcionarse alegando la nulidad, pero en su contra procederá la regla del art. 1683 del Código Civil que impide invocar la nulidad absoluta a quien celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Se levantaría esa inhabilidad si el demandado logra probar que procedió por un error de derecho excusable. En cualquier caso, el juez podrá declarar la nulidad ya que el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683 del Código Civil).

Desde la perspectiva penal, el caso puede ser de calificación más clara. Sin pretender prejuzgar ni imputar responsabilidades penales, por las informaciones de prensa podemos conjeturar que el organizar del juego podría ser objeto de las sanciones que para los autores o empresarios de “loterías” no autorizadas legalmente establece el art. 276 del Código Penal. Hay que tener en cuenta que la definición penal de lotería es muy amplia y cubre todo tipo de juegos de azar: “Es lotería toda operación ofrecida al público y destinada a procurar ganancia por medio de la suerte” (art. 275 del Código Penal). De ser así, el contrato o los contratos que sirven de medio para cometer el delito son ilícitos y, por tanto, nulos. Pero en este escenario las restituciones de la nulidad no estarán sujetas sólo a las restricciones civiles, porque se aplicará la sanción penal del comiso. Según el art. 279 del Código Penal, “El dinero o efectos puestos en juego y los instrumentos, objetos y útiles destinados a él caerán siempre en comiso”. De esta manera, nos parece, en caso de condena, tanto los dineros recibidos por parte de los que compraron boletos de rifa como el mismo terreno serían decomisados y su propiedad debería pasar a manos fiscales.

Quizás algunas de estas dificultades jurídicas se hayan ya presentado.  La página en la que se la promovía la rifa tiene actualmente un aviso que reza: “No se está realizando ningún sorteo a la fecha… futuras rifas serán anunciadas por esta página” (www.rifomipropiedad.cl).  Veremos qué destino tienen este tipo de operaciones en nuestro ordenamiento jurídico y cómo reaccionan tanto las autoridades públicas encargadas de fiscalizar las normas que prohíben los juegos de azar no autorizados legalmente.

Operación Heidi, prostitución y “trabajadoras sexuales”

25 noviembre, 2012

La “operación Heidi”, que condujo al descubrimiento de lo que sería, según la policía y el ministerio público, una red de prostitución que incluía a muchachas menores de edad, ha provocado un fuerte impacto en la opinión pública. Nuevamente aparece el tema del abuso sexual de niñas o adolescentes, esta vez promovido y fomentado comercialmente y que incluye como clientes a personas conocidas del espectáculo, la prensa y la política.

Es razonable que la utilización de menores de edad para que, por medio de un precio, realicen favores sexuales a adultos que pagan por ello cause unánime repudio. Se trata de un comportamiento moralmente deleznable y penalmente sancionado como delito (cfrs. arts. 367 y 367 ter del Código Penal).

Pero no sucede lo mismo respecto de la misma conducta cuando es realizada por una muchacha que ya ha cumplido 18 años, es decir, cuando legalmente ha alcanzado la mayoría de edad. Algunos comentaristas de los medios, al dar cuenta de estos hechos han tratado de distinguir lo que es la prostitución de menores de edad y lo que sería lo que una persona ya mayor decide haciendo uso de su libertad sexual. Es más, ya no se le califica de prostitución sino de “trabajo” o “profesión”. Se repite así el manido chiste de que se trata de la “profesión más antigua del mundo” y se pretende dignificar a las mujeres que se dedican a ella con el título de “trabajadoras sexuales”.

La prostitución de una mayor de edad no es sancionada por la ley penal. Desde muy antiguo se la ha considerado dentro de los comportamientos que, aunque indesables moralmente, deben ser tolerados por la ley ya que su represión causaría males peores. Pero se trata de una tolerancia penal que no excluye que para el resto del ordenamiento jurídico el intercambio de favores sexuales por precio no sea considerado ilícito por contrario a los valores jurídicamente protegidos. Es manifiesto que esta forma de utilización del cuerpo humano va contra el valor intangible de la dignidad de la persona e implica cosificar a una mujer para que pueda ser usada como medio de dominio y disfrute de otro. En todo acto de prostitución hay una explotación y degradación de la persona que, para obtener una remuneración o precio, se somete a los requerimientos de otra. No puede alegarse que, tratándose de personas mayores de edad, la prostitución es una forma de ejercer la libertad o la autonomía individual. Esta libertad o autonomía tiene siempre como límite que ella no puede renunciarse o someterla a la decisión de otro. Así como se prohíbe que se contrate la venta de un órgano para transplante (un riñón, por ejemplo), aunque el vendedor asegure que está ejerciendo un derecho sobre su propio cuerpo, tampoco puede legitimarse el acto de prostitución por mucho que la afectada alegue estar consintiendo libremente en él. Con un poco de realismo, además, se puede observar que ese consentimiento de libre no tiene nada: las mujeres que recurren a la prostitución lo hacen coaccionadas por las circunstancias socio-económicas y por quienes las subyugan o controlan en un círculo de explotación que es muy difícil de romper. Las prostitutas son más víctimas que culpables. Los primeros responsables son los promotores (proxenetas) que las explotan y los clientes que las solicitan.

Civilmente, no puede haber duda que el contrato por el cual se convienen conductas sexuales es nulo por objeto y causa ilícita. Tiene objeto ilícito por cuanto recae sobre un servicio que es personalísimo e incomerciable. Adolece de causa ilícita porque vulnera las buenas costumbres, no tanto en cuanto a la inmoridad que conlleva el sexo fuera del matrimonio, sino por la explotación y denigración de la persona humana que necesariamente conlleva. Por ello, si por ejemplo se pidiera la ejecución del contrato ante los tribunales, sin duda sería declarado nulo de nulidad absoluta, incluso de oficio por el juez al aparecer de manifiesto el vicio que lo invalida. El cliente que, por ejemplo, pretenda que se le devuelva los dineros anticipados por unos “servicios sexuales” que no le fueron prestados, será objeto de la sanción del art. 1468 del Código Civil que prescribe que no se podrá repetir lo que se ha pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

Puede comprenderse, en consecuencia, que aunque se trate de personas mayores, la prostitución es una una conducta que, no siendo punible penalmente, vulnera valores que son parte de un orden jurídico y social justo. La protección de las mujeres que se dedican a la prostitución debiera ir más bien por darles la oportunidad para que puedan buscar otras formas de ganarse la vida. Por el contrario y más allá de las intenciones de los comunicadores, calificarlas de “trabajadoras sexuales” es funcional a la idea de que no hay nada que hacer por ellas y que debieran permanecer sufriendo la explotación y denigración de la que son objeto.