Posted tagged ‘cláusulas abusivas’

Gastos de escritura: ¿del comprador o del vendedor?

12 marzo, 2017

El abogado y actual Ministro del Tribunal Constitucional, Domingo Hernández Emparanza publicó el jueves 9 de marzo de 2017 una carta en el Diario El Mercurio para protestar porque, contrariando lo dispuesto en el art. 1806 del Código Civil, las inmobiliarias estarían imponiendo a los compradores de inmuebles una cláusula, tanto en la promesa como en el contrato definitivo, por la que se les obliga a costear los gastos de escrituración, pese a que el referido artículo asigna el deber de solventar esos gastos al vendedor. Se trataría en su parecer de un “abuso inaceptable” (http://www.elmercurio.com/blogs/2017/03/09/49409/Un-abuso-inaceptable.aspx).

Es efectivo que art. 1806 del Código Civil dispone que “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa”.

Curiosamente la norma, que ya aparece sustancialmente con el mismo texto en el primer Proyecto sobre Contratos de 1842, iba contra lo que era entonces la tendencia dominante, impuesta por el Código Civil francés que, en su art. 1593, disponía que los gastos de escritura y accesorios a la venta debían ser soportados por el comprador. Lo mismo proponía Florencio García Goyena en sus Concordancias, que también sirvieron de fuente a Bello (art. 1577, t. III, p. 368). Se estimaba que esto debía ser así ya que era el comprador el interesado en obtener un título que probara su adquisición. Además, se señalaba que en su calidad de deudor debía hacerse cargo de los gastos que permitían pagar conforme a las reglas generales del pago (que en el Código Civil chileno se recoge en el art. 1571).

Seguramente tales fundamentos no persuadieron a Bello ya que la escrituración de la compraventa y otros gastos accesorios no van sólo en interés del comprador. Además, siendo un contrato bilateral, tanto comprador como vendedor son recíprocamente deudores y acreedores de sus respectivas obligaciones.

En principio, podría sostenerse que la carta de Hernández resulta incorrecta desde el punto de vista jurídico, ya que se trata de una norma supletoria, es decir, que opera cuando las partes nada estipulan sobre el punto. En tal caso, la ley impone la obligación de pagar las gastos de la escritura pública de la compraventa de inmuebles al vendedor. Pero la misma ley permite que se pacte “otra cosa”, es decir, que el costo sea pagado por el comprador o por ambas partes.

En este sentido, la inmobiliaria a la que se refiere la carta de Hernández puede argüir que hubo pacto expreso de que la escritura sería costeada por el comprador. Pero ello sería válido en la medida en que se trate de un real acuerdo entre las partes en un contrato de libre discusión. Más dudosa es la situación si nos ponemos, como parece ser el caso, ante un contrato de adhesión cuyo contenido está predispuesto por uno de los contratantes de modo que el otro sólo puede decidir si lo celebra o no sin que tenga la posibilidad de alterar sus términos. En estos contratos se ha desarrollado la proteccción del contratante débil a través de la ineficacia de las llamadas cláusulas abusivas.

Nuestra legislación sólo ha regulado expresamente esta institución en los contratos de adhesión regidos por la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor: arts. 16 y siguientes de la ley Nº 19.496, de 1997.

El art. 16 contiene un listado de cláusulas que son consideradas abusivas, y termina con una de carácter general, según la cual no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: “En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”. Se agrega que “para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen” (art. 16 letra g).

¿Pero se aplicará esta disposición a los contratos de promesas o ventas de inmuebles comercializados a través de empresas inmobiliarias? Podría pensarse que no siendo un acto mixto (civil para el consumidor y comercial para el proveedor) no cabría aplicar la ley Nº 19.496. No es así, sin embargo, ya que según el art. 2 de dicha ley quedan sujetos a su aplicación: “e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472”. Esta última excepción se refiere a los defectos constructivos que se regulan en el art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción.

Aunque el precepto se refiere a “contratos de venta”, nos parece que la expresión debe interpretarse incluyendo todos los actos jurídicos que tengan por destino consumar la compra de un inmueble realizada por un consumidor: cierres de negocios, reservas, promesas y contratos de compraventa propiamente tales.

Es cierto que, como muestra el caso de la carta que comentamos, el consumidor difícilmente puede lograr que el proveedor enmiende un contrato de adhesión ya predispuesto, y normalmente tendrá que avenirse a celebrarlo a pesar de su oposición a determinadas cláusulas. Pero ello no lo priva de la posibilidad de reclamar la nulidad de la cláusula con posterioridad a la celebración del contrato y reclamar judicialmente la restitución de las sumas que debió costear en virtud de la cláusula abusiva. Se tratará de una nulidad parcial que dejará subsistente el resto del contrato, conforme a lo que se establece como regla general en el art. 16 A de la ley Nº 19.496. El tribunal competente será el juez de policía local con competencia en el lugar de la celebración del contrato (art. 50 A ley Nº 19.496). Obviamente no se aplicará la inhabilidad prevista en el art. 1683 del Código Civil según la cual no puede alegar la nulidad absoluta quien celebra el contrato “sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”, ya que esta norma supone que el contratante tenía libertad para modificar el tenor del contrato, lo que no sucede en los contratos de adhesión.

Sin duda habrá que razonar porqué el imponer los gastos notariales al comprador constituye una cláusula que es abusiva en los términos del art. 16 letra f) de la ley Nº 19.496. En principio, nos parece que impone un desequilibrio que viola la buena fe, y que lo más justo debiera ser que los gastos se compartan por mitades entre ambas partes.

El silencio del consumidor: “quien calla, no otorga”

28 abril, 2013

Dentro de las múltiples repercusiones que motivó el importante fallo de la Corte Suprema que dio lugar a demanda colectiva presentada por el SERNAC en contra de Cencosud por las cláusulas abusivas contenidas en el contrato de adhesión que regula el funcionamiento de la tarjeta Jumbo Más (Texto de sentencia), nos llamaron la atención las declaraciones de la Cámara de Comercio de Santiago. Su secretario general señaló que el fallo de la Corte Suprema contiene novedades que obligan a revisar los contratos, y entre ellas mencionó “lo referente a la aceptación tácita reconocida en nuestro Código Civil, de que el silencio constituye derecho y las modalidades por deudor en las cobranzas son cambios importantes que deberán asumirse en los contratos” (El Mercurio 26 de abril de 2013, B, p. 2).

Centraremos este comentario en lo referido al significado jurídico del silencio, y a la cláusula 16º del contrato impugnado. Ésta decía textualmente: “Cualquier cambio de las condiciones de uso y privilegios de la tarjeta deberá ser informado por escrito al  usuario, entendiéndose que éste acepta si mantiene o utiliza la tarjeta después de 30 días de expedida la comunicación respectiva. Si el usuario decidiere no aceptar las variaciones podrá poner término de inmediato al contrato mediante el aviso a la empresa y haciéndole entrega material de las tarjetas que hubiere recibido”. De esta manera, cuando Cencosud quería alzar las comisiones de administración de la tarjeta, bastaba que lo decidiera unilateralmente y lo comunicara por escrito al usuario; si éste no decía nada y no ponía término al contrato en 30 días, se entendía que aceptaba la modificación del contrato y quedaba obligado a pagar la nueva tasa. El caso más claro de consideración del silencio como manifestación de voluntad se daba cuando el usuario sólo mantenía la tarjeta, sin siquiera usarla. Más discutible podría ser el evento en que el usuario hacía uso de la tarjeta; la empresa demandada alegó que en tal caso había un supuesto, no de silencio, sino de aceptación tácita de voluntad, que se produce como sabemos cuando no se manifiesta la voluntad por medio del lenguaje oral o escrito, sino por actuaciones de las cuales se desprende inequívocamente la voluntad. Sin embargo, la Corte estimó que esto último no se daba tampoco porque de la notificación hecha al consumidor no se podía presumir que hubiera actuado a sabiendas de que su actuación significaba aceptar el alza de la comisión. Los dos casos, por tanto, son reconducidos a una forma de eficacia del silencio en el ámbito del consumo, lo que el fallo no puede aceptar: “Mientras no haya certeza de dicho conocimiento en cada tarjetahabiente, la circunstancia que hayan usado una tarjeta no es signo inequívoco o concluyente de aceptación a la modificación propuesta; por lo mismo, derivar de ello una aceptación, supone darle al silencio un sentido de manifestación de voluntad, que se encuentra expresamente prohibido por el artículo 3° letra a) de la Ley 19.496” (cons. 6º). En efecto, la norma citada por la sentencia dispone expresamente “El silencio no constituye aceptación en los actos de consumo” (ver texto de ley 19.496)

Pero ¿quiere decir esto, como parece sugerirlo el secretario general de la Cámara de Comercio, que en Derecho Civil general el silencio sí constituye aceptación o manifestación de voluntad de un acto jurídico o contrato? La respuesta es negativa. Si bien el Código Civil se limita a señalar que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario “2º que consienta en dicho acto o declaración…”, hay uniformidad en doctrina y jurisprudencia de que el mero silencio no constituye manifestación, ni siquiera tácita, de voluntad. No rige, en consecuencia, el refrán vulgar que reza “quien calla, otorga”. Los profesores de Derecho Civil decimos que para efectos del consentimiento el adagio que rige es más bien “quien calla, no dice nada”. Podría estimarse, en consecuencia, que la disposición de la ley Nº 19.496, del Consumidor, no dispone nada distinto a lo que ya rige para el común de los negocios jurídicos, pero tampoco es tan así.

Veamos: en Derecho Civil la falta de significado jurídico del silencio es una regla general, pero no absoluta; se reconocen excepciones que se sistematizan en tres categorías: 1ª) Cuando la misma ley le atribuye un significado al silencio; 2ª) Cuando por las circunstancias que rodean al silente se puede deducir que ha consentido (“silencio circunstanciado”) y 3º) Cuando las partes, haciendo uso de la autonomía privada, han previsto expresamente que el silencio de una de ellas deberá considerarse aceptación. Esta última facultad suele usarse con frecuencia en contratos de tracto sucesivo para disponer prórrogas automáticas; por ejemplo, es usual que en contratos de arrendamientos se disponga que el contrato durará un año, pero que si ninguna de las partes manifiesta voluntad contraria 30 días antes de que expire, se renovará automáticamente por otro año y así sucesivamente.

Es en éste último caso donde se distancia el Derecho civil común del Derecho del consumo y aquí adquiere importancia la disposición del art. 3 letra a) de la ley Nº 19.496, sobre todo si se le relaciona con el art. 4 de esa ley. Lo que sucede no es sólo que el silencio no constituya manifestación de voluntad, lo que también se da en el Derecho Civil, sino que esa regla no puede tener excepciones aunque así se haya estipulado en un contrato suscrito por el consumidor. Debe considerarse que la norma que niega eficacia de aceptación al silencio está en el artículo que declara cuáles son los derechos del consumidor (art. 3), por lo que puede entenderse que el que no se considere el silencio del consumidor como aceptación es un derecho que la ley le concede. Si es un derecho, entonces, se aplica el art. 4 de la misma ley, según el cual “Los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por los consumidores”. Luego, la cláusula del contrato impugnado, al prever que el silencio constituía aceptación de las modificaciones introducidas en el contrato, constituía una renuncia anticipada al derecho señalado en el art. 3 letra a) de la ley Nº 19.496 y, siendo una renuncia prohibida por el art. 4 de dicha ley, carece de efecto (no es nula, sino más bien inexistente o nula de pleno derecho).

Si la cláusula que da carácter de aceptación al silencio carece de eficacia, entonces, tiene razón la Corte Suprema al señalar que la cláusula 16ª del contrato debe ser declarada abusiva en cuanto cae en la calificación del art. 16 letra a) que señala que no producirán efecto en los contratos de adhesión aquellas cláusulas que “otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato…”.

En suma, si bien en el Derecho civil el silencio puede excepcionalmente tener valor de manifestación de voluntad si así lo estipulan las partes, en el Derecho del consumo ello no puede suceder y la máxima quien calla no otorga, sino que no dice nada adquiere un valor de norma de orden público indisponible.

Contratos de amarre

25 octubre, 2010

En la década de los noventa se habló mucho de las “leyes de amarre” dejadas por la dictadura militar para que el gobierno democrático no pudiera cambiar ciertas políticas aun teniendo la mayoría en el Congreso. El término viene ahora a la mente con motivo de las prácticas de las grandes empresas para obligar a la masa de los consumidores a aceptar y no poder modificar condiciones contractuales que les han sido impuestas. La circular que la Superintendencia de Bancos emitió para recomendar la eliminación de las cláusulas abusivas contenidas en los contratos de créditos, incluye una que podríamos denominar “contratos de amarre”. Consiste en que el Banco ofrece una tasa menor para un préstamo hipotecario siempre que el consumidor acepte contratar además una cuenta corriente u otro producto del mismo Banco (Circular de SBIF). Un contrato va amarrado al otro; si el consumidor sólo desea contratar el préstamo y no la cuenta corriente no puede optar a la tasa reducida. Si habiendo accedido a contratar la cuenta corriente más adelante la cierra, el Banco le subirá la tasa del crédito. Se produce así un verdadero “secuestro” de la voluntad del consumidor y un desincentivo del Banco para ser eficiente en la prestación de sus servicios.

El SERNAC ha informado que, después de una mesa de trabajo con la Asociación de Bancos, estos han accedido a revisar sus contratos para eliminar varias cláusulas de exención de responsabilidad o de cese o modificación unilateral que favorecían desproporcionadamente a la banca (Comunicado del Sernac). Sin duda es encomiable que las empresas opten por la autorregulación y eviten cuestionar judicialmente las medidas de las autoridades administrativas. Pero parece curioso que no se mencione en el comunicado del SERNAC que los Bancos hayan accedido a suprimir la práctica de los “contratos de amarre”. Esperamos que el servicio público no haya transigido en este punto, y que la Superintendencia mantenga la circular en que se reprueban también estos contratos amarrados.

Es más, las autoridades regulatorias y fiscalizadoras deberían fijarse en otras áreas en que las empresas recurren a la técnica de los “contratos de amarre”. Las tiendas de retail, con toda normalidad, ocupan el siguiente procedimiento: publicitan una reducción sustancial del precio de un producto; ante su indudable conveniencia los consumidores acuden a la tienda y requieren la compra del producto; en ese momento se les dice que la oferta es sólo para aquellos clientes que han contratado una tarjeta de crédito con dicha tienda y que el precio rebajado sólo puede pagarse con dicha tarjeta. Si el cliente no la tiene, el empleador solícito le dice que no se preocupe porque se la pueden tramitar y conceder en pocos minutos. Claro: el consumidor, que ya ha invertido tiempo y esfuerzo personal en seleccionar y decidir la compra, se aviene, aunque de mala gana, a firmar este nuevo contrato, en el que se le aplicarán comisiones aunque pague al contado las cuentas. Gran negocio para el retail; pérdida e imposición para los consumidores. ¿Qué justifica que la rebaja de un precio de un producto se ligue a la contratación o a la conservación de una tarjeta de crédito ligada a la empresa? Ninguna que no sea la de forzar la voluntad de sus clientes.

Sería deseable que todas las grandes empresas se convenzan que la mejor formar de captar y retener clientes es proporcionándoles un servicio eficiente y amigable, y erradiquen de sus comportamientos comerciales esta cuestionable práctica de los “contratos de amarre”.