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Sobre perdones y perdonazos: la condonación en favor de Johnson’s

18 junio, 2012

Justo en una semana en la que se ha discutido si se debe o no pedir perdón por las actuaciones políticas durante el régimen militar, el Director del Servicio de Impuestos Internos ha tenido que entrar a ofrecer explicaciones por otro tipo de perdón: la condonación de 59 mil millones de pesos realizada en favor de la empresa Johnson’s. Básicamente, ha dicho que no se trata de una condonación de impuestos, sino de intereses y multas y con el propósito de evitar la quiebra de la empresa, que pondría en riesgo el cobro de los impuestos debidos, que no tienen preferencia para el pago. En su opinión no se hizo otra cosa más que aplicar el refrán “más vale pájaro en mano que cien volando”.

La polémica, que tiene visos de continuar ya que se constituyó una Comisión investigadora en la Cámara de Diputados, ofrece ocasión para considerar algunos aspectos de este especial negocio jurídico: la condonación o remisión de deudas. El Código Civil la regula entre los modos de extinción de las obligaciones (arts. 1652 a 1654). El primero de estos preceptos exige que para que opere este “perdón” de la deuda, el acreedor debe tener derecho a disponer del crédito: “La remisión o condonación de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella”.

De aquí surge una primera interrogante: la deuda por impuestos o por multas derivadas de su no pago es un crédito que corresponde al Fisco, ¿puede el Director del Servicio de Impuestos Internos por su sola decisión disponer de él y determinar su condonación? En realidad, según el Código Tributario el funcionario competente para decidir las condonaciones es cada Director Regional en el territorio de su jurisdicción (art. 6 B, Nº 4). El mismo Código autoriza en ciertos casos la condonación de intereses penales (art. 56) y la remisión de sanciones pecuniarias (art. 106). Como las condonaciones tributarias son frecuentes, están reguladas bastante minuciosamente: la Circular Nº 42, de 3 de agosto de 2006, dictada por Ricardo Escobar, el anterior Director del Servicio, lleva por título “Establece política de condonación de intereses y sanciones pecuniarias que se impongan por infracciones a las obligaciones tributarias contempladas en el artículo 97 n° 1 inciso 1°, n° 2 y n° 11 del código tributario y condonación en el caso de deudas por concepto de impuesto territorial”  (Ver texto)

Por lo que ha trascendido en los medios, sin embargo, la condonación de Johnson’s no la habría decidido ningún Director Regional, sino la Dirección Nacional, aunque el acuerdo lo habría sido firmado el Subdirector normativo Juan Alberto Rojas, por ausencia del Director Nacional y falta de disponibilidad del subdirector. No parece, sin embargo, que pueda cuestionarse que no fuera una Dirección regional, sino la Dirección Nacional la que hiciera la condonación, justamente tomando en cuenta la cuantía de lo remitido.

Aparte de la habilidad del acreedor para efectuar la condonación, habría que ver si se cumplieron los requisitos exigidos por el derecho común y aquí se presenta el problema de la aplicación a la remisión de las formalidades de la donación. Varios preceptos del Código Civil la establecen: “La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos…” (art. 1653); “…hace donación el que remite una deuda…” (art. 1397); “La remisión gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la donación” (art. 403). Se discute si la condonación es una liberalidad que se asimila a la donación, o si se trata realmente de una forma de donación: la donación remisiva (por esta segunda opinión se pronuncia Alejandro Guzmán Brito en su De las donaciones entre vivos. Conceptos y tipos, LexisNexis, 2005, pp. 129 y ss.). Cualquiera sea la posición que se asuma al respecto, lo cierto es que se aplican las exigencias y formalidades propias de la donación; entre ellas, la necesidad de insinuación, que claramente correspondería en la condonación de Jonhson’s ya que el Código, por descuido en su actualización, exige esta autorización judicial para todas las donaciones superiores a “dos centavos” de peso (art. 1401). La sanción es que la donación sería inválida por el exceso a ese monto.

Pero es necesario precisar que existen dos formas de condonación: la que proviene de mera liberalidad (gratuita) y la que se concede porque el acreedor obtiene alguna ventaja en cambio (onerosa). Los artículos ya citados precisan que la aplicación del estatuto de la donación se refiere sólo a la remisión que “procede de mera liberalidad” o que es “gratuita”. Se puede agregar el art. 2468 Nº 2 que nuevamente se refiere a las remisiones “gratuitas”, dando por sentado que existen otras que no lo son.

Por las explicaciones dadas las autoridades de Impuestos Internos, la condonación de Johnson’s sería un caso de remisión onerosa. No necesitaría insinuación, porque no sería o no se asimilaría a una donación.

Más recientemente el Servicio ha explicado que la condonación se produce en el contexto de una controversia judicial sobre la utilización de pérdidas tributarias originadas en empresas que desaparecieron en los años 80. El conflicto se habría extendido desde 2000 a 2011, hasta que la empresa ofreció al Servicio desistirse de utilizar ese expediente y pagar los impuestos cuestionados. Ante el interés de cobrar esos tributos, mantener el criterio de que esas pérdidas no eran utilizables y evitar la quiebra de la empresa por medio de su compra por Cencosud, el Servicio determinó la condonación de multas e intereses (Ver declaración del Servicio). Si esto es así, parece que en realidad lo que hubo fue un contrato de transacción que puso fin a varios litigios pendientes.

Todo lo anterior no empece a que se propicie una mejor regulación de este tipo de remisiones o arreglos transaccionales que las supongan, a fin de dar mayor transparencia al proceso y garantizar que ellas sean necesarias para obtener el mejor interés fiscal, atendidas las circunstancias de cada contribuyente.

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