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Estatus del embrión humano tras la sentencia del Tribunal Constitucional sobre aborto

3 septiembre, 2017

El 28 de agosto de 2017 se dio a conocer el texto completo de la sentencia del Tribunal Constitucional que rechazó, por 6 votos contra 4, los dos requerimientos de inconstitucionalidad que se habían presentado en contra del proyecto de ley que regula el aborto, en lo referido a las tres causales en los que éste se despenaliza (Rol N° 3729(3751)-17: ver texto). Una de las ideas de la fundamentación que concentró la atención de los medios fue que el Tribunal afirmaba que el concebido no nacido no es persona para todo el ordenamiento jurídico chileno, incluido el actual texto constitucional.

Convenimos en que una primera lectura de las 295 páginas del fallo puede dar esa impresión. El voto de mayoría, y que constituye el fallo sobre este punto, lo asienta de manera reiterada: “la Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona. Ello no obsta a que sea un bien jurídico de la mayor relevancia”, de modo que “el costo de interrumpir la gestación de una vida humana con expectativas de alcanzar el estatus de persona, es alto…”; “el que está por nacer mantiene en el vientre materno una existencia común con la madre, sin vida individual ni autónoma, constituyendo una existencia condicionada al nacimiento…” (cons. 40º); “parece necesaria y razonable la diferenciación entre una persona y un nasciturus, entre un sujeto jurídico pleno de derechos y deberes y un sujeto que es aún una expectativa de persona, una vida en ciernes, sin duda objeto de valoración por el derecho que lo protege durante el desarrollo gestacional” (cons. 40º); “El no nacido no tiene las condiciones habilitantes para que se le reconozca su condición de persona y titular de derechos” (cons. 77º); “el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la Constitución […] no necesita del estatuto de persona […] para recibir protección” (cons. 78º); “el feto no tiene derecho a la vida, por no ser jurídicamente persona” (104º); “el énfasis no tiene que estar puesto en el embrión o feto, sino que en el sufrimiento de la mujer” (cons. 108º).

Como se ve, y aunque cause perplejidad la expresión de “sujeto que es expectativa de persona”, esta parte del fallo afirma que el estatus del embrión humano durante toda la gestación y hasta el alumbramiento no sería no el de persona, sino el de cosa, cuya protección la Constitución encarga al legislador, por tratarse de un bien valioso.

El voto disidente de los cuatro ministros que votaron por acoger los requerimientos (Peña, Aróstica, Romero y Letelier) sostienen lo contrario, ratificando lo que el mismo Tribunal había dejado asentado en la causa rol Nº 740-2007 por sentencia de 18 de abril de 2008, esto es, que desde la misma fecundación del óvulo, surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, acreedor de la protección constitucional como sujeto de derechos y persona (cons. 50º). Los disidentes reafirman que “nuestra Constitución asegura los derechos fundamentales a ‘todas las personas’, concepto que, después de la reforma constitucional de 1999 (Ley N° 19.611), comprende, inequívocamente, a todo individuo de la especie humana, incluido ‘el que está por nacer’” (Nº 31) y que bajo el texto constitucional, “el ser humano es titular de derechos fundamentales desde el momento mismo que es concebido” (Nº 38).

Leyendo el fallo hasta aquí (p. 238), pareciera que una mayoría de seis ministros afirman que el embrión humano no es persona sino desde el nacimiento, mientras que cuatro ministros opinan que el texto constitucional confiere el estatus de persona al ser humano desde su concepción.

Sin embargo, al continuar la lectura nos encontramos (p. 239) con una extensa prevención de uno de esos seis ministros que conformaron el fallo de mayoría: el ministro Domingo Hernández Emparanza, en la que manifiesta su desacuerdo con sus otros cinco colegas justamente en lo referido al estatus jurídico del que está por nacer. El Ministro Hernández declara “no compartir” que el concebido tenga la calidad de “mero interés jurídicamente protegido […] que no persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de conflicto” (Nº 1, letra a), lo que reitera más adelante al sostener que las causales de aborto sólo pueden considerarse constitucionales en el estricto sentido de causales de justificación o exculpación penal, y “en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano” (Nº 2, letra b).

Prosigue diciendo que no procede estimar que la permisión penal del aborto se funde en la autonomía de la mujer ya que que “la autonomía de la voluntad consiste en el ejercicio de las libertades propias a efectos de asumir uno mismo las consecuencias de sus personales decisiones, por lo que concluye precisamente allí donde comienzan los derechos de los demás” (Nº 1, letra a) –con lo que se ve que estima al concebido como un ser semejante a la mujer y titular de sus propios derechos–. Para mayor claridad afirma que en su concepto el que está por nacer no puede considerarse, como lo aseguran los otros cinco ministros del voto de mayoría, como una vida dependiente y subordinada a la madre: “somos de parecer que el embrión o el ulterior feto constituyen una forma de vida humana intrauterina, es decir, un ser humano vivo, si bien dependiente de la madre en términos biológicos e incluso sicológicos (emotivo-cognitivos). Este otro ser humano, es en clara et distincta perceptio diverso y único como tal otro ser humano, que ya existe en cuanto tal desde su concepción…” (Nº 1, letra a). Continúa aseverando que la vida humana es un continuo que comienza con la concepción: “Hay allí ya una información genética completa, que solo debe desarrollarse durante el proceso gestacional y desplegarse a lo largo de la vida humana después del nacimiento, que no es sino continuidad del mismo proceso reproductivo y evolutivo” (Nº 1, letra a).

El Ministro en su prevención acepta que el Derecho pueda forjar conceptos técnicos de persona con fines pragmáticos, y así interpreta que para efectos civiles se considere persona al ser humano desde su nacimiento: “… el Derecho conoce un concepto de persona, para efectos civiles: ella existe al nacer […] por razones fundamentalmente pragmáticas: sólo desde ese momento es factible que el ser humano ingrese al registro civil, mediante partida de nacimiento y, además, tenga identificación mediante cédula nacional de identidad, con impresión digital, fotografía y rol único nacional […]. Además, a partir de ese momento biológico el derecho asocia al ser humano los llamados atributos de la personalidad: nombre, nacionalidad, patrimonio, domicilio, estado civil y capacidad de goce, de los cuales carece el ser humano vivo en el claustro intrauterino”. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministro apunta: “Pero esa razón pragmática, orientada fundamentalmente a efectos patrimoniales, no puede llegar a significar que el feto antes de nacer sea sólo un mero ‘centro de atribución o imputación normativa’ para ciertos efectos, y no una forma de vida humana plena sólo que en otro estadio de evolución, sin derecho a la vida y disponible para la madre, dadas ciertas circunstancias” (Nº 1, letra c). Es decir, el que al concebido no pueda aplicarse el concepto funcional y pragmático de persona orientado a cuestiones patrimoniales no puede considerarse razón válida para que se le niegue su calidad de ser humano con derecho a la vida. Coherentemente la prevención califica de “hijo” al que está por nacer: “no es un derecho exclusivo de la mujer gestante decidir tener o abortar un hijo” (Nº 1, letra b).

Como podrá observarse el Ministro Hernández considera que el embrión humano es persona si entendemos este término, no en el sentido de la civilística decimonónica, sino como sujeto titular de derechos fundamentales y que es el concepto de persona que ha introducido el movimiento constitucionalista de postguerra y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fundado en la universalidad de la noción de dignidad humana. No sorprende, entonces, que la prevención al tratar de la causal de inviabilidad fetal la declare constitucional sólo en la medida en que el diagnóstico sea hecho por médicos que sean profundos conocedores de la rama del saber involucrada (perinatólogos) y no sólo por médicos obstetras, por entender que así lo exige el principio favor homine o favor persona, tras lo cual cita en apoyo la sentencia del mismo Tribunal Constitucional, rol N° 1.484, de 5 de octubre de 2010, que sostiene que el referido principio obliga “al intérprete normativo a buscar aquella interpretación que más favorezca los derechos de las personas antes que aquélla que los anule o minimice” (Nº 3, letra B, xxii) (énfasis añadido).

Nos parece indiscutible, en consecuencia, que el voto del Ministro Hernández, en lo referido al estatus del embrión humano, debe restarse de los otros cinco votos favorables a la constitucionalidad de las causales del proyecto y adicionarse a los cuatro votos disidentes partidarios de la inconstitucionalidad. De esta forma, un análisis detenido de la sentencia debe llevar a la conclusión de que en esta materia hubo un empate de cinco votos contra cinco. Al no ser procedente el voto dirimente del Presidente, habrá que entender que sobre este punto no hubo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, y que ha de considerarse vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2007, en el sentido de que bajo nuestra Constitución la persona comienza con la concepción y no con el nacimiento. En términos kantianos, el embrión humano no es una cosa sujeta a valoración cuantitativa (precio), sino una persona de valor absoluto e incomensurable (dignidad).

Esta lectura –digamos finalmente– es la única compatible con el derecho de todo ser humano a que se reconozca su estatus jurídico de persona, derecho que ha sido declarado expresamente por la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 3, en relación con el art. 1.2).

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Tribunal Constitucional: ¿acaso puede no ser una “tercera cámara”?

23 julio, 2017

Desde hace un tiempo se ha venido criticando la existencia y funcionamiento del Tribunal Constitucional, el órgano compuesto por diez Ministros al que la Constitución encarga la labor de controlar la constitucionalidad de las leyes. Se le ha tachado de antidemocrático, contramayoritario y “binonominalizado”, críticas que se han condensado en el mote de constituir una “tercera cámara”. Esta denominación quiere señalar que tendría la última palabra después de que las leyes han sido aprobadas por las dos Cámaras que componen nuestro Congreso Nacional: la Cámara de Diputados y el Senado. Al mismo tiempo, se quiere señalar que no falla conforme a derecho sino que hace una nueva deliberación política sobre el mérito de las decisiones legislativas, y permite que las minorías del Congreso, después de perder las votaciones, terminen imponiéndose a las mayorías. Todo esto se incrementaría porque la forma de nominación de los integrantes, al requerir de altos quórums en el Senado, lleva a que los nombramientos sean pactados por las dos grandes coaliciones políticas.

Todas estas críticas se han reeditado esta semana cuando se votó el proyecto de ley de aborto en el Senado y los parlamentarios contrarios a la iniciativa anunciaron que presentarían requerimientos frente el Tribunal Constitucional por entender que dicho proyecto vulnera los derechos consagrados en la Constitución. Así, mientras la senadora Goic dijo que era lamentable que se pidiera la intervención del Tribunal “para torcer la voluntad de la gente, que se expresa en el Parlamento”, el senador Guillier planteó la idea de suprimir o reformular este órgano jurisdiccional.

Pero, ¿podría no ser el Tribunal Constitucional un órgano supramayoritario si se le ha encomendado la labor de verificar que los poderes legislativos se sometan a la Carta Constitucional? La misma Constitución es un instrumento jurídico que tiene como función limitar las decisiones de mayorías políticas que pudieran avasallar sus derechos fundamentales o saltarse las reglas de organización y limitación del poder. Un órgano al que se encomienda la labor de asegurar el respeto del texto constitucional es, por esencia, limitativo de las mayorías y defensor de la minorías.

La historia del surgimiento de esta especial institución está ligada al pensamiento de uno de los juristas más conocidos por ser uno de los mayores exponentes del positivismo legalista, el austriaco Hans Kelsen (1881-1973). Después de la primera guerra mundial, al organizarse la república de Austria, el Canciller pidió a Kelsen que trabajara en un proyecto que llegaría a ser la Constitución de 1920, y en la cual figura por primera vez un Tribunal concebido como el gran defensor de la Constitución, en oposición a Carl Schmitt que propugnaba que ese defensor debía ser el líder del Gobierno. Kelsen se comprometió tanto con su proyecto que fue nombrado integrante del Tribunal y se desempeñó en él por una década.

En la idea de Kelsen el Tribunal Constitucional es, lato sensu, un poder legislativo pero de carácter negativo, es decir, que puede dejar sin efecto normas aprobadas por el Congreso que sean juzgadas contrarias a la Constitución, pero que no puede aprobar o establecer otras en su sustitución.

En Chile, ni la Constitución de 1833 ni la de 1925 contemplaron un Tribunal Constitucional. Fue la doctrina iuspublicista la que en la década del sesenta del siglo pasado propuso crear este órgano sobre las bases del Tribunal de Austria, es decir, bajo el modelo kelseniano. Finalmente, la reforma constitucional de la ley Nº 17.284, de 23 de enero de 1970 incorporó este órgano a la estructura orgánica de la Constitución de 1925. Fue suprimido por el gobierno militar después del golpe de Estado de 1973, pero reaparece en la Constitución de 1980, y se mantiene hasta hoy. La reforma constitucional del 2005 (ley Nº 20.500 de 26 de agosto de 2005) aumentó el número de sus integrantes, determinó la forma de su nombramiento y amplió y reforzó sus atribuciones.

Por la función llamado a desempeñar, la interpretación de la Constitución, es natural que los integrantes del Tribunal, además de ser juristas o profesionales jurídicos destacados en su campo, sean seleccionados teniendo en cuenta sus sensibilidades políticas o ideológicas. Esto no es propio ni exclusivo de nuestro Tribunal sino de todos los tribunales llamados a juzgar si las leyes que dicta el Congreso respetan las normas constitucionales. La Corte Suprema de Estados Unidos se compone de nueve miembros y son conocidas sus inclinaciones políticas y morales, así como sus teorías sobre cómo debe interpretarse la Constitución. Esperar que los jueces que integren un tribunal constitucional sean meros operadores jurídicos, políticamente y moralmente neutros, más que una ingenuidad es una insensatez.

Lo que sí se puede pedir es que esos jueces hagan un decidido esfuerzo para ceñirse estrictamente a lo que corresponde a una interpretación leal y suficientemente razonada del texto constitucional, evitando dos actitudes extremas: el activismo y la excesiva deferencia. Por una parte, deben alejarse del ánimo voluntarista de pretender imponer artificialmente sus preferencias políticas o morales con lecturas que se apartan del sentido del natural del texto constitucional que debe interpretar. Como solía decir el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, Antony Scalia (q.e.p.d.), si un juez desea que la Constitución diga algo que en realidad no dice, debe dejar la magistratura, formar un partido político, ganar las elecciones, llegar al Congreso y obtener la aprobación de una enmienda constitucional.

A la inversa, los jueces constitucionales no pueden incurrir, por temor a la presión de otros poderes de Estado o a los medios de comunicación, en dejación de deberes y, bajo pretexto de una deferencia al legislador, inhibirse de ejercer sus atribuciones para evitar que se aprueben leyes que vulneren la Constitución y, sobre todo, los derechos fundamentales de las personas, es decir, de operar como “tercera cámara”, en cuanto legislador negativo.

Kelsen escribió que no puede sostenerse que el ejercicio de este poder sea una limitación indebida de la soberanía del Parlamento, ya que la soberanía pertenece a todo el orden jurídico y puesto que “la legislación se encuentra subordinada a la Constitución absolutamente de la misma forma en que lo están a la legislación, la jurisdicción y la administración” y que sostener lo contrario no sería sino “disimular el deseo del poder público, expresado en el órgano legislativo, de no dejarse limitar –en contradicción patente con el Derecho positivo– por las normas de la Constitución” (La garantía jurisdiccional de la Constitución, trad. Rolando Tamayo, Instituto de Investigaciones Científicas, UNAM, México, 1974, p. 491).

Impensada renuncia

12 abril, 2015

Causó sorpresa que la Presidenta Bachelet se hiciera cargo de un rumor sobre que una posible renuncia suya, y lo descartara expresamente en una reunión con corresponsales de la prensa extranjera, a la vez que criticaba que la prensa local se hiciera eco de las redes sociales: “Por si acaso, si alguien tiene dudas, –afirmó tajante– yo no he renunciado y no pienso hacerlo…”. Para enfatizar sus dichos agregó: “ni siquiera sé cómo se haría constitucionalmente”(Ver nota de prensa).

Esta es la cuestión que nos proponemos abordar en este comentario, esto es, la posibilidad de que un Presidente de la República renuncie y el procedimiento constitucional para proceder a su reemplazo.

La renuncia del Presidente de la República está contemplada en la Constitución como una de las causales por las cuales puede producirse la vacancia del cargo. El Presidente que desea renunciar debe presentarla exponiendo los razones que la motivan al Senado de la República. El Senado, entendemos que por mayoría simple, debe declarar si la admite o la desecha ponderando si los motivos que la originan son o no fundados. Para decidir debe oír previamente al Tribunal Constitucional (art. 53 Nº 7 y 93 Nº 11 Const.), el que debe emitir su opinión en el plazo de 15 días desde que reciba la solicitud del informe (Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, texto refundido por D.F.L. Nº 5, de 2010, art. 145).

Si el Senado acepta la renuncia se producirá la vacancia del cargo, la que está regulada, de manera general y sin especificar la causales que la producen, en el art. 29 de la Carta Fundamental. En primer lugar, para evitar que el gobierno quede acéfalo se produce la subrogación del cargo. El Presidente renunciado debe ser subrogado por una autoridad que asumirá con el título de Vicepresidente de la República. La Constitución llama a ejercer este cargo al Ministro de Estado titular a quien corresponda según el orden de precedencia legal (cfr. art. 1 del D.F.L. Nº 7.912, de 1927, modificado por la ley Nº 20.502, de 2011). A falta de Ministros, son llamados sucesivamente el Presidente del Senado, el Presidente de la Cámara de Diputados y el Presidente de la Corte Suprema.

Para elegir al sucesor hay que distinguir si la vacancia se produce faltando menos de dos años para la siguiente elección presidencial o faltando dos años o más. En el primer caso, se procede a una elección indirecta, por medio del Congreso Pleno por la mayoría de los senadores y diputados en ejercicio. Esta elección debe ser realizada en el plazo de 10 días desde la vacancia. El elegido (o la elegida) debe asumir en el plazo de 30 días desde la sesión del Congreso en la que se produce su elección.

Si a la fecha de la vacancia restaban dos años o más para la siguiente elección presidencial, el Vicepresidente, en el plazo de diez días, debe convocar a una elección general de presidente, la que debe realizarse 120 días después de la convocatoria.

En cualquiera de los dos supuestos: elección indirecta por el Congreso Pleno o elección directa, el Presidente que resulte elegido sólo ejercerá el cargo por el período de tiempo que faltaba al Presidente que reemplaza. Además, la Constitución le prohíbe presentarse de candidato en la elección presidencial siguiente.

Aclaremos que este comentario no tiene otro objeto que el meramente informativo y no pretende para nada sugerir ni promover la renuncia de la Presidenta en actual ejercicio. La historia del país demuestra que cuando algún Presidente ha debido renunciar a su cargo: Arturo Alessandri en 1924 y 1925; Emiliano Figueroa en 1927, Carlos Ibáñez del Campo en 1931 y Juan Esteban Montero en 1932, se han producido convulsiones y crisis institucionales que son muy difíciles de superar y ponen en riesgo el orden democrático y republicano del país.

“Marca tu voto”: una campaña inconstitucional

16 junio, 2013

Ha ganado fuerza en los medios el llamado, bastante inespecífico, a convocar una Asamblea Constituyente para que asuma la misión de elaborar lo que sería una nueva Carta Fundamental. Se ha conformado un movimiento que ha lanzado la campaña “Marca tu voto”, por la cual se anima a todos los ciudadanos que en las próximas elecciones presidenciales del 17 de noviembre, junto con votar por uno de los candidatos, coloquen en el costado superior derecho del voto la leyenda “AC” (=Asamblea Constituyente). Se sostiene que así el voto no será anulado porque contiene una preferencia, y debería ser contabilizado como objetado por contener una marca gráfica, conforme a lo presvisto en el art. 71 Nº 5 de la Ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones y Escrutinio, que dispone: “Estas cédulas deberán escrutarse a favor del candidato que indique la preferencia, pero deberá quedar constancia de sus marcas o accidentes en las actas respectivas con indicación de la preferencia que contienen”.

La campaña ha sido criticada por los riesgos que produce de que los votos marcados sean finalmente considerados nulos si la preferencia por un candidato no resulta inequívoca, o porque se podría prestar para violar el secreto del sufragio. Además, tampoco está claro si deberían contabilizarse los votos marcados y, si así fuera, cómo se distinguirían los que tienen la marca “AC” de cédulas con otras marcas o leyendas. Los mismos propiciadores de la campaña alertan que los que adhieran a este llamado no pueden votar en blanco, es decir, no señalar a ningún candidato, porque en tal caso, aunque su voto lleve la marca “AC”, no será contado como voto objetado sino como voto en blanco.

Más allá de estos cuestionamientos de carácter funcional, nos parece que puede hacerse una crítica más de fondo a la campaña de añadir una marca que indique una expresión de voluntad diversa a aquella para la cual se ha diseñado el mecanismo electoral. No hay que hacer un esfuerzo muy grande para comprender que lo que se pretende con esta campaña es convocar a la ciudadanía a manifestarse del mismo modo como lo haría en un plebiscito o referéndum: es decir, contestar sí o no a la propuesta de adopción de una determinada medida o política pública. Pues bien, utilizar el sistema electoral y las elecciones presidenciales para realizar un plebiscito convocado, no por autoridades, sino por un grupo de personas, es una conducta que abusa del ordenamiento jurídico y vulnera las reglas del régimen democrático establecido por las normas constitucionales vigentes.

La Constitución establece de manera clara y perentoria que “sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución” (art. 15 inc. 2º Const.). Los únicos plebiscitos o consultas contempladas en la Carta Fundamental que pueden tener origen en una iniciativa ciudadana son los comunales. Pero en estos casos debe estarse a lo que disponga la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades para determinar el porcentaje de la población que se requiere para una convocatoria como esa (art. 118 Const.).

La prohibición de convocar o incitar a realizar plebiscitos o consultas no contemplados en la Constitución no sólo rige para las autoridades públicas, sino también para los ciudadanos comunes. Hay que recordar que los preceptos de la Constitución “obligan … a toda persona, institución o grupo” (art. 6 inc. 2º Const.), así como que “ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes” (art. 7 inc. 2º Const.).

Si esto es así, puede sostenerse que la convocatoria, realizada por un conjunto de personas, a un plebiscito es una conducta que vulnera el orden constitucional y lesiona las bases fundamentales del régimen democrático en vigor. Con ello, cualquier resultado de la campaña “Marca tu Voto” es nulo de pleno derecho y carente de cualquier eficacia jurídica. Incluso cabría preguntarse si la misma incitación a realizar a un plebiscito prohibido no tiene una sanción en el texto constitucional. La respuesta podría ser afirmativa si se atiende a lo previsto en el art. 19 Nº 15 de la Constitución; según el inciso 6º de este número, “son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del  régimen democrático único y constitucional” (énfasis añadido). Esta inconstitucionalidad, y la responsabilidad de las personas naturales involucradas, deben ser determinadas por el Tribunal Constitucional. La acción para recurrir ante este tribunal es pública o popular, es decir, corresponde a cualquier ciudadano (cfr. art. 93 Nº 10 Const.).

La campaña “Marca tu voto” no debiera pasar desapercibida como una anécdota más en el ambiente político-electoral que se vive en el país. Se trata de una iniciativa particularmente grave por el abuso que supone de los mecanismos electorales democráticos y sobre todo por el precedente que se sienta; a saber, que cualquier grupo de personas puede pretender convertir toda elección en una consulta popular sobre las más diversas cuestiones y perpetrar así un verdadero fraude de ley que instrumentaliza y degrada el instrumento más precioso de la democracia: el voto.