Posted tagged ‘consumidores’

“Colusión del confort”, contrato por cuenta de quien corresponda y fideicomiso

5 marzo, 2017

La Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones, CMPC, que se autodenunció por haberse coludido con sus competidoras en el mercado del papel tissue, lo que periodísticamente se ha llamado el caso de la “colusión del confort”, el jueves 2 de marzo de 2017 informó que había depositado en el Banco Estado una cantidad equivalente en pesos a 150 millones de dólares (97 mil 647 millones de pesos) destinada a indemnizar a los consumidores perjudicados por esa conducta anticompetitiva. El monto, que según los cálculos permitiría cobrar 7.000 pesos a cada chileno mayor de edad, fue fijado en un acuerdo extrajudicial alcanzado en una mesa de mediación colectiva liderada por el Servicio Nacional del Consumidor y en la que participaron dos organizaciones de consumidores: Conadecus y Odecus.

La medida sorprendió porque se estaba a la espera de una decisión judicial en el sentido de aprobar el acuerdo, lo que parecía haberse dificultado por no estar claro cuál es el tribunal competente.

Para cumplir con los plazos establecidos en el acuerdo, a pesar de la demora en la ratificación judicial, CPMC decidió efectuar un depósito a plazo a 32 días, renovable y que genera intereses. La empresa ha declarado que los intereses que se acumulen incrementarán el depósito para aumentar las indemnizaciones y no retornarán de manera alguna a su patrimonio.

Inmediatamente surgió la inquietud por si los perjudicados podían ya retirar esos dineros, ante lo cual el Banco Estado, mediante un comunicado de prensa, aclaró que esa institución no tomó parte del acuerdo y que éste no ha sido ratificado por los tribunales, por lo que entiende que se trata de un depósito a plazo como cualquier otro: “cabe precisar –continúa el comunicado­– que Banco Estado no forma parte del acuerdo suscrito y no cuenta con ninguna facultad o mandato para hacer uso de recursos que, en estricto rigor, pertenecen a la propia empresa CMPC. En el caso particular de la operación realizada por esta empresa en este banco, es importante considerar que se trata de una inversión que, con los respectivos intereses, le será reintegrada a ella en el plazo establecido, tal como Banco Estado hace con cualquiera de sus clientes”.

A pesar de esta declaración, parece claro que no estamos frente a un simple depósito de un cliente del Banco Estado, porque, aunque CMPC no haya dado expresamente instrucciones, es pública y manifiesta la intención de esta última de despojarse de este dinero y destinarlo a los perjudicados por la colusión que se determinen conforme al acuerdo con el Sernac. Al aceptar el Banco el depósito, hemos de entender que ha consentido en la modalidad bajo la cual se le entregó el dinero.

La figura contractual se asemeja a dos formas de contratos que no han sido acogidas expresamente por nuestro Código Civil, pero que son admisibles sobre la base del principio de la autonomía privada. Se trata del contrato por persona a nombrar y del contrato por cuenta de quien corresponda. Por el primero, una persona celebra un contrato con otra, pero reservándose el derecho para designar por un acto posterior a la o las personas que, al sustituirla como parte, asumirán los derechos y obligaciones del contrato de manera retroactiva. En el contrato por cuenta de quien corresponda, se celebra un contrato en el cual una de las partes no es determinada pero en el que se establecen los requisitos o procedimientos que servirán para determinarla. La distinción entre ambas figuras se centra en que en el primer caso el contratante que va a ser sustituido es parte del contrato, mientras que en el segundo quien actúa para que se celebre el contrato es más bien una parte formal pero no sustancial. Otra diferencia es que en el primero el nuevo contratante puede designar o no a su reemplazante (es una facultad), mientras que en el segundo una vez celebrado el contrato la parte incierta vendrá a ser determinada con independencia de la voluntad del partícipe que gestó la celebración del contrato (cfr. López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general, Thomson Reuters, 5ª edición, Santiago, 210, pp. 183-187).

A nuestro juicio, el depósito de CMPC se asemeja más a un contrato por cuenta de quien corresponda que a un contrato por persona a nombrar, ya que es claro que se ha hecho para cumplir el acuerdo con el Sernac, donde se establece la forma en la que se determinarán los consumidores que podrán retirar su parte del dinero depositado, por los mecanismos que en definitiva se establezcan. De esta manera, CMPC no es parte sustancial del contrato de depósito sino más bien un partícipe meramente instrumental. Conforme con esto, y contrario a lo que manifiesta Banco Estado, la empresa depositante no tendría derecho a retirar los dineros ni sus intereses, ni total ni parcialmente.

Más compleja es la situación respecto de terceros y si pensamos en el hipotético supuesto de un acreedor de la empresa que pidiera el embargo de los fondos depositados. El contrato por cuenta de quien corresponda no es oponible a un tercero que no ha participado en su celebración, por lo que el depósito sigue estando en el patrimonio (como crédito) de CMPC.

Ante este tipo de casos se echa en falta una regulación más amplia y actualizada de la institución del fideicomiso, que en nuestro Código Civil está regulada minuciosamente en sus arts. 732 y siguientes. La definición del art. 733 podría calzar perfectamente con la figura del depósito con fines de indemnización de los perjudicados en la colusión: “se llama propiedad fiduciaria aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición”. El que tiene la propiedad bajo el gravamen es el propietario fiduciario mientras que aquel que se haría dueño de la cosa si la condición se cumple es el fideicomisario. Además, existe un constituyente que establece el fideicomiso por acto entre vivos o por testamento. En el caso que comentamos, el constituyente sería CMPC; el propietario fiduciario, Banco Estado y los fideicomisarios, los consumidores que adquirirán el derecho a su parte en el depósito una vez que se cumplan las condiciones que permita identificarlos.

Sin embargo, nuestro Código limita la constitución de fideicomiso a ciertos objetos: la totalidad o la cuota de una herencia o uno o más cuerpos ciertos (art. 734 CC). No se admite el fideicomiso de dinero por tratarse de cosa genérica, por lo que no sería aplicable en el caso. Además, si se considerara que el depósito fuera una especie o cuerpo cierto en cuanto crédito, no ha sido constituido por instrumento público como lo exige el art. 735 inc. 1º del Código Civil.

Es cierto que el fideicomiso romano ha sido utilizado con mejor eficacia por los países de Common Law que han construido la célebre institución del trust. Pero son muchos los países de tradición codificada que han dictado leyes especiales o han modificado sus Códigos, para crear un fideicomiso más flexible y funcional a las necesidades de la economía.

En Chile, sólo tenemos las comisiones de confianza bancarias y últimamente el llamado “fideicomiso ciego” para evitar conflictos de intereses en cargos públicos. Pero ambas modalidades no son propiamente fideicomisos porque no implican transferencia de la propiedad, sino una relación de comisión o mandato. Una regulación del fideicomiso propiamente tal, como se le entiende en el Derecho civil moderno, es todavía una tarea que nuestro legislador tiene pendiente.

Anuncios

La “conciliación” fallida de La Polar

4 junio, 2012

La jueza titular del Primer Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago resolvió, sorpresivamente para abogados y para el SERNAC, no aprobar el “acuerdo conciliatorio” presentado por el abogado y mandatario común de un grupo de consumidores demandantes y las sociedades de la empresa La Polar (Inversiones c.s.g. s.a y Corpolar s.a.).

En realidad, no era apropiado el nombre de “acuerdo conciliatorio”, porque no se trataba de una conciliación. Procesalmente se distinguen tres maneras de terminar un litigio por medio de un acuerdo entre las partes litigantes: la transacción, la conciliación y el avenimiento. La conciliación es el acuerdo al que llegan las partes ante el juez por iniciativa de éste que los llama a intentar poner fin al proceso concediendo en sus pretensiones. El avenimiento también se da en el proceso judicial, pero por iniciativa de las mismas partes. La transacción, en cambio, es un contrato que se celebra fuera del juicio, aunque luego se presenta ante el juez para que éste lo apruebe y así pueda ejecutarse como si fuera una sentencia.

A nuestro parecer lo que se presentó al juez en el caso La Polar fue un contrato de transacción. En derecho, las cosas son lo que son y no lo que se dice que son. Pero, más allá de la denominación, interesa observar si el juez puede rechazar el acuerdo al que han llegado las partes para poner fin al juicio y así imponer a ellas su continuación. Por regla general, el juez debe limitarse a controlar si la conciliación, avenimiento o transacción se ha realizado de acuerdo con las formas prescritas para ello pero sin entrar a calificar las estipulaciones de fondo. Por excepción, la ley otorga al juez mayores poderes para valorar y considerar si el contenido del acuerdo respeta ciertos principios o normas que se estiman indisponibles por la simple voluntad de las partes, como sucede en los procesos de familia y en los juicios colectivos del consumidor.

Hay que tener presente que la característica principal de los juicios colectivos es que aunque el SERNAC, asociaciones de consumidores o un grupo de más de 50 personas pueden demandar a un proveedor por infracciones a la Ley Nº 19.496, de Protección de Derechos del Consumidor, la sentencia (o el acuerdo que la sustituya) va a afectar no sólo a los demandantes sino a todos los consumidores que hayan sido víctimas de los mismos hechos, salvo aquellos que expresamente hayan reservado sus derechos para plantearlos en un juicio propio. Es una sentencia que tiene eficacia general (erga omnes) y que hace excepción al principio de relatividad de la sentencia judicial (art. 3 del Código Civil).

Se justifica, en consecuencia, que un acuerdo entre demandantes y demandados sea controlado por el juez para que no termine perjudicando a consumidores que no hayan concurrido al proceso y a los cuales les pueda ser oponible esa decisión. La Ley del Consumidor señala expresamente que “todo avenimiento, conciliación o transacción deberá ser sometido a la aprobación del juez” y agrega que éste “puede rechazarlos si los estima contrarios a derecho o arbitrariamente discriminatorios” (art. 53 B inc. 3). Esta fue la norma que invocó la jueza del Primer Juzgado Civil para rechazar la transacción presentada. Sus objeciones fueron: primero, que el acuerdo quedaba sujeto a una condición (un aumento de capital de La Polar que debería aprobar la Junta General de Acreedores) que le restaba certidumbre; segundo, que el abogado que actuaba por los demandantes involucrados en el acuerdo, en cuanto procurador común, no había demostrado que hubiera consultado la voluntad de sus mandantes como lo exige el art. 15 del Código de Procedimiento Civil; tercero, que el SERNAC, el primer demandante de juicio (al que después se unieron otros) no concurría en el acuerdo. La más importante, sin embargo, a nuestro juicio, fue una cuarta razón: la transacción se presentaba antes de que procediera el trámite de notificación por publicación de avisos a todos los consumidores afectados, notificación que permite a estos decidir si se someten a lo que se resuelva en ese juicio colectivo o reservan sus derechos para plantearlos en otro proceso, para lo cual tienen un plazo de 20 días (art. 53) (texto de resolución en pdf). Aunque las tres primeras objeciones pudieran discutirse, sin duda en esta última la magistrada tiene toda la razón. Sería contrario a derecho y discriminatorio que un acuerdo se pudiera oponer a consumidores que no tuvieron la posibilidad de comparecer al proceso ni expresar su voluntad de no ser afectados por lo que ocurra en él.

Como se sabe el SERNAC pretende presentar otra transacción; con la experiencia de lo sucedido es de esperar que no contenga las deficiencias que conspiraron contra la aprobación de la primera. Entre ellas está la de practicar la gestión de avisar a los consumidores eventualmente afectados, lo que puede demorar el trámite, contra los intereses de La Polar que pretende aclarar y limitar sus pasivos. Existen buenas razones, por tanto, para que ambas partes agilicen al máximo el proceso para que pueda producirse un acuerdo entre todos los demandantes y la empresa, que libre a esta de la quiebra y favorezca los intereses de los consumidores perjudicados por la práctica masiva de repactaciones automáticas.