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“Colusión del confort”, contrato por cuenta de quien corresponda y fideicomiso

5 marzo, 2017

La Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones, CMPC, que se autodenunció por haberse coludido con sus competidoras en el mercado del papel tissue, lo que periodísticamente se ha llamado el caso de la “colusión del confort”, el jueves 2 de marzo de 2017 informó que había depositado en el Banco Estado una cantidad equivalente en pesos a 150 millones de dólares (97 mil 647 millones de pesos) destinada a indemnizar a los consumidores perjudicados por esa conducta anticompetitiva. El monto, que según los cálculos permitiría cobrar 7.000 pesos a cada chileno mayor de edad, fue fijado en un acuerdo extrajudicial alcanzado en una mesa de mediación colectiva liderada por el Servicio Nacional del Consumidor y en la que participaron dos organizaciones de consumidores: Conadecus y Odecus.

La medida sorprendió porque se estaba a la espera de una decisión judicial en el sentido de aprobar el acuerdo, lo que parecía haberse dificultado por no estar claro cuál es el tribunal competente.

Para cumplir con los plazos establecidos en el acuerdo, a pesar de la demora en la ratificación judicial, CPMC decidió efectuar un depósito a plazo a 32 días, renovable y que genera intereses. La empresa ha declarado que los intereses que se acumulen incrementarán el depósito para aumentar las indemnizaciones y no retornarán de manera alguna a su patrimonio.

Inmediatamente surgió la inquietud por si los perjudicados podían ya retirar esos dineros, ante lo cual el Banco Estado, mediante un comunicado de prensa, aclaró que esa institución no tomó parte del acuerdo y que éste no ha sido ratificado por los tribunales, por lo que entiende que se trata de un depósito a plazo como cualquier otro: “cabe precisar –continúa el comunicado­– que Banco Estado no forma parte del acuerdo suscrito y no cuenta con ninguna facultad o mandato para hacer uso de recursos que, en estricto rigor, pertenecen a la propia empresa CMPC. En el caso particular de la operación realizada por esta empresa en este banco, es importante considerar que se trata de una inversión que, con los respectivos intereses, le será reintegrada a ella en el plazo establecido, tal como Banco Estado hace con cualquiera de sus clientes”.

A pesar de esta declaración, parece claro que no estamos frente a un simple depósito de un cliente del Banco Estado, porque, aunque CMPC no haya dado expresamente instrucciones, es pública y manifiesta la intención de esta última de despojarse de este dinero y destinarlo a los perjudicados por la colusión que se determinen conforme al acuerdo con el Sernac. Al aceptar el Banco el depósito, hemos de entender que ha consentido en la modalidad bajo la cual se le entregó el dinero.

La figura contractual se asemeja a dos formas de contratos que no han sido acogidas expresamente por nuestro Código Civil, pero que son admisibles sobre la base del principio de la autonomía privada. Se trata del contrato por persona a nombrar y del contrato por cuenta de quien corresponda. Por el primero, una persona celebra un contrato con otra, pero reservándose el derecho para designar por un acto posterior a la o las personas que, al sustituirla como parte, asumirán los derechos y obligaciones del contrato de manera retroactiva. En el contrato por cuenta de quien corresponda, se celebra un contrato en el cual una de las partes no es determinada pero en el que se establecen los requisitos o procedimientos que servirán para determinarla. La distinción entre ambas figuras se centra en que en el primer caso el contratante que va a ser sustituido es parte del contrato, mientras que en el segundo quien actúa para que se celebre el contrato es más bien una parte formal pero no sustancial. Otra diferencia es que en el primero el nuevo contratante puede designar o no a su reemplazante (es una facultad), mientras que en el segundo una vez celebrado el contrato la parte incierta vendrá a ser determinada con independencia de la voluntad del partícipe que gestó la celebración del contrato (cfr. López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general, Thomson Reuters, 5ª edición, Santiago, 210, pp. 183-187).

A nuestro juicio, el depósito de CMPC se asemeja más a un contrato por cuenta de quien corresponda que a un contrato por persona a nombrar, ya que es claro que se ha hecho para cumplir el acuerdo con el Sernac, donde se establece la forma en la que se determinarán los consumidores que podrán retirar su parte del dinero depositado, por los mecanismos que en definitiva se establezcan. De esta manera, CMPC no es parte sustancial del contrato de depósito sino más bien un partícipe meramente instrumental. Conforme con esto, y contrario a lo que manifiesta Banco Estado, la empresa depositante no tendría derecho a retirar los dineros ni sus intereses, ni total ni parcialmente.

Más compleja es la situación respecto de terceros y si pensamos en el hipotético supuesto de un acreedor de la empresa que pidiera el embargo de los fondos depositados. El contrato por cuenta de quien corresponda no es oponible a un tercero que no ha participado en su celebración, por lo que el depósito sigue estando en el patrimonio (como crédito) de CMPC.

Ante este tipo de casos se echa en falta una regulación más amplia y actualizada de la institución del fideicomiso, que en nuestro Código Civil está regulada minuciosamente en sus arts. 732 y siguientes. La definición del art. 733 podría calzar perfectamente con la figura del depósito con fines de indemnización de los perjudicados en la colusión: “se llama propiedad fiduciaria aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición”. El que tiene la propiedad bajo el gravamen es el propietario fiduciario mientras que aquel que se haría dueño de la cosa si la condición se cumple es el fideicomisario. Además, existe un constituyente que establece el fideicomiso por acto entre vivos o por testamento. En el caso que comentamos, el constituyente sería CMPC; el propietario fiduciario, Banco Estado y los fideicomisarios, los consumidores que adquirirán el derecho a su parte en el depósito una vez que se cumplan las condiciones que permita identificarlos.

Sin embargo, nuestro Código limita la constitución de fideicomiso a ciertos objetos: la totalidad o la cuota de una herencia o uno o más cuerpos ciertos (art. 734 CC). No se admite el fideicomiso de dinero por tratarse de cosa genérica, por lo que no sería aplicable en el caso. Además, si se considerara que el depósito fuera una especie o cuerpo cierto en cuanto crédito, no ha sido constituido por instrumento público como lo exige el art. 735 inc. 1º del Código Civil.

Es cierto que el fideicomiso romano ha sido utilizado con mejor eficacia por los países de Common Law que han construido la célebre institución del trust. Pero son muchos los países de tradición codificada que han dictado leyes especiales o han modificado sus Códigos, para crear un fideicomiso más flexible y funcional a las necesidades de la economía.

En Chile, sólo tenemos las comisiones de confianza bancarias y últimamente el llamado “fideicomiso ciego” para evitar conflictos de intereses en cargos públicos. Pero ambas modalidades no son propiamente fideicomisos porque no implican transferencia de la propiedad, sino una relación de comisión o mandato. Una regulación del fideicomiso propiamente tal, como se le entiende en el Derecho civil moderno, es todavía una tarea que nuestro legislador tiene pendiente.

Derecho de la madre a abrir cuentas de ahorro a favor de sus hijos

26 mayo, 2013

El Congreso Nacional acaba de dar su aprobación a un proyecto de ley que otorga a las madres el derecho de abrir cuentas de ahorro bancarias para sus hijos (Boletín Nº 7519-05). La iniciativa legal fue presentada por las senadoras Rincón, Alvear, Allende y San Martín aduciendo que los bancos se negaban a abrir estas cuentas por considerar que como es el padre quien tiene la patria potestad y por ende la representación legal del hijo menor de edad, la madre no podía proceder a realizar esta gestión sin contar con la presencia o, al menos, la autorización del otro progenitor. La verdad es que si los padres viven separados la patria potestad se atribuye al padre o madre que tenga la tuición y ésta última, –hasta el momento­–, es concedida por la ley a la madre, de modo que en principio las madres separadas no deberían haber tenido problemas para abrir y administrar cuentas bancarias en representación de sus hijos, pero el problema es que la ley no tiene en cuenta que los terceros (en este caso los bancos) no tienen manera de saber si los padres viven juntos o separados, de modo que optan por aplicar la regla general de que es el padre en quien reside la patria potestad.

Pero en vez de solucionar este problema probatorio, el proyecto de ley realiza una modificación a la Ley General de Bancos para disponer que “Las cuentas de ahorros para menores de edad, ofrecidas por los bancos regidos por esta ley, podrán ser abiertas por el padre o la madre, con independencia de quien tenga la patria potestad del menor de edad” (D.F.L. Nº 3, de 1997). Complementando lo anterior se modifica también la ley del Banco del Estado para establecer que “Con independencia de quien tenga la patria potestad, la madre también podrá abrir cuentas de ahorro a favor de su hijo menor de edad” (nuevo inciso final del art. 35 del D.L. N° 2.079, de 1978).

Como puede verse, el derecho que se otorga al padre o la madre, con independencia de quien tenga la patria potestad, es sólo el de abrir cuentas de ahorro a favor de sus hijos.  No se permite que puedan administrar dicha cuenta, ni retirar los dineros depositados, ya que esos actos son propios del ejercicio de la patria potestad. Tampoco se extiende a otros tipos de cuenta (cuentas corrientes, vista o cuentas RUT)

Hay que observar, además, que la ley no permite que la madre que no tiene la patria potestad abra una cuenta como representante legal del menor. Lo que autoriza es que ella lo haga personalmente pero “para” o “a favor” del hijo. Como lo señaló durante la tramitación del proyecto en el Senado, sin ser contradicho, el Senador Novoa, de lo que se trata en verdad es de la aplicación de una figura tradicional del derecho de los contratos, cual es la estipulación a favor de terceros prevista en el art. 1449 del Código Civil. Según esta norma “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado…”.

Normalmente la estipulación a favor de otro consiste en una prestación o un derecho que puede ser reclamado por el tercero, como por ejemplo sucede en el seguro de vida en que se nombra un beneficiario que puede pedir la indemnización en caso de muerte del asegurado. Pero en el caso de las cuentas de ahorro no se estipula a favor del hijo un derecho o prestación singular sino todos los derechos y deberes que surgen del contrato de depósito en cuenta de ahorro bancaria. Nos parece que hay una situación intermedia entre la estipulación a favor de tercero y la del contrato por persona a nombrar (cfr. art. 1401 del Código Civil italiano), sólo que en esta última el contratante original se reserva el derecho para nominar al contratante definitivo dentro de cierto plazo, mientras que en el supuesto que comentamos la madre no se reserva ese derecho sino que nombra inmediatamente al futuro contratante (el hijo) en la misma celebración del contrato.

En todo caso, se exigirá la aceptación expresa o tácita del beneficiario y adquirente de la posición contractual. Mientras no intervenga esa aceptación, la madre y el banco podrían dejar sin efecto el contrato de cuenta de ahorro (cfr. art. 1449 del Código Civil). La aceptación, tratándose de un menor de edad que es incapaz, podrá ser dada o autorizada por su representante legal, es decir, por el padre que ejerza la patria potestad. Constituirá aceptación tácita cualquier acto que suponga la voluntad de aceptar, como giros o nuevos depósitos realizados por el padre en representación del hijo menor de edad.