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Norma McCorvey y la sentencia Roe v. Wade

26 febrero, 2017

Producto de una insuficiencia cardiaca y a los 69 años de edad, el pasado 18 de febrero de 2017, murió en Texas una mujer cuyo nombre a muchos no dirá nada: Norma McCorvey. Sin embargo, ella solía decir apesadumbrada: “I am responsible for the death of 50 million unborn babies”/Soy responsable por la muerte de 50 millones de niños no nacidos. Y ello porque fue su caso el que aprovechó la Corte Suprema de los Estados Unidos para, bajo la intensa presión de los movimientos radicales feministas, imponer el aborto como un derecho de la mujer en todos los estados que componen la Unión. Se trata de la tristemente célebre sentencia Roe v. Wade. Quien aparecía como demandante era Norma McCorvey, pero bajo el nombre ficticio de Jane Roe. El demandado fue Henry Wade, el Fiscal de Distrito del Condado de Dallas, como representante del Estado de Texas. Como es usual en Estados Unidos el caso se conoce por los apellidos de demandantes y demandado: Roe (por Jane Roe, en verdad Norma McCorvey) v. (versus/contra) Wade (por Henry Wade).

En 1970, Norma era una joven de 21 años que estaba en su tercer embarazo (de distintos padre) y que había tenido una vida muy dura. Su caso fue utilizado por dos jóvenes abogadas de la Universidad de Texas: Linda Coffee y Sara Weddington, para impugnar la ley del Estado de Texas que consideraba delito procurar un aborto. La mujer no era penalizada y además se exceptuaba el caso del aborto realizado, por recomendación médica, con el propósito de salvar la vida de la madre (arts. 1191-1194 and 1196 del Código Penal).

La demanda que redactaron las abogadas expusieron el caso de Norma/Jean diciendo que se trataba de una mujer soltera que había resultado embarazada después de haber sido violada por pandilleros, y que la ley de Texas le impedía interrumpir el embarazo mediante un aborto practicado por médicos y con la seguridad sanitaria de un centro hospitalario, ya que el embarazo no ponía en riesgo su vida. En la demanda se pidió que se le diera acceso al aborto a ella pero también a toda mujer que estuviera en parecida situación (class action). El juez de Distrito dio lugar a la petición de la demandante, pero rechazó dejar sin efecto para otros casos la ley que sancionaba el aborto en Texas. Aquí las abogadas se olvidaron de su demandante porque, viendo que su real objetivo no se había conseguido, apelaron de la decisión y, finalmente, consiguieron, sin el acuerdo de Norma, que se escuchara en la Corte Suprema, la que finalmente pronunció sentencia el 22 de enero de 1973.

Por 7 votos contra 2, los jueces de la Corte juzgaron que el Estatuto de Texas que sancionaba penalmente el aborto era inconstitucional al violar el derecho a la privacidad de la mujer que estaría comprendido en la 14ª enmienda de la Constitución (cláusula del debido proceso) y que le permitiría decidir libremente practicarse un aborto. Respecto de la calidad del niño no nacido, la Corte señala que no es una persona desde el punto de vista constitucional, de modo que no tiene derechos fundamentales que puedan hacerse valer contra la voluntad de la madre. Con todo, la sentencia reconoce que los Estados tienen un interés legítimo en regular el aborto para proteger la salud de la madre y la vida potencial del conce ido, pero para que estos intereses puedan limitar o incluso impedir el derecho al aborto de la mujer deben tener un peso tal que pueda calificárseles de “compelling interests”. Ahora, ¿cuándo estos intereses de los Estados pueden tener dicho peso? La Corte recurre al procedimiento de dividir el embarazo en trimestres: en el primer trimestre, el derecho de la madre a abortar no puede ser restringido; en el segundo trimestre, los Estados pueden dictar regulaciones que tengan por objeto la protección de la salud de la madre; por último, ya en el tercer trimestre, por considerar que el feto tiene viabilidad para vivir fuera del seno materno, los Estados estarían legitimados para restringir o prohibir el aborto, incluso penalmente, en atención a la vida del nascituro, salvo que se trate de un aborto que sea considerado necesario por prescripción médica para proteger la salud o la vida de la madre (Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 1973).

Casi dos décadas después la Corte, en un caso en que los demandantes fueron clínicas de Planned Parenthood, la gran organización pro aborto en Estados Unidos y el mundo, la Corte reafirmó que el aborto es un derecho protegido constitucionalmente, aunque modificó el criterio de los trimestres de Roe y lo reemplazó por el de la viabilidad fetal y el de “carga indebida” (undue burden). Según este último el Estado no puede imponer como parte de la regulación del aborto exigencias que puedan ser consideradas excesivas, como por ejemplo la de dar aviso a su marido (Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833, 1992).

¿Y qué pasó entre tanto con Norma/Jane? Ella nunca participó en el juicio. En los meses siguientes a la interposición de la demanda, dio a luz a una niña, que fue entregada en adopción. Ella nunca recurrió a la interrupción del embarazo, pero sí apoyó inicialmente el movimiento “pro choice” y trabajó en varias clínicas abortivas, y allí entendió en qué consistía realmente un aborto y la violencia que implicaba no sólo para el niño en gestación sino para la misma mujer que consiente en el aborto.

En 1995 salió a fumar fuera de la clínica en la que trabajaba y entró en diálogo con activistas que protestaban en la entrada. Se convirtió al cristianismo y denunció que su caso había sido “fabricado” por las abogadas que la utilizaron sin trepidar en incurrir en falsedades y actos reñidos con la ética profesional. Por ejemplo, ella nunca fue violada, sólo se encontró dos veces con sus abogadas, una de ellas en un bar, nunca le explicaron en qué consistía un aborto ni qué otras opciones tenía para solucionar su dramática situación, jamás fue escuchada por ninguno de los tribunales que vieron la causa, nadie se interesó por sus circunstancias personales que eran tremendamente angustiantes (no tenía familia, ni trabajo, dormía en un parque). En una presentación que hizo el año 2000 ante la Corte de Distrito de New Yersey decía: “De algún modo mi exclusión, y la exclusión de los hechos realmente significativos en Roe v. Wade, es un símbolo de la forma en que las mujeres de la nación y sus experiencias con el aborto han sido ignoradas en el debate nacional sobre la industria del aborto” (Ver texto completo).

La decisión de Roe v. Wade, después de cuatro décadas, sigue siendo fuertemente controvertida, y el tema del aborto sigue causando serias divisiones entre los ciudadanos estadounidenses. Norma McCorvey, que sin quererlo dio base para que se dictara esa sentencia, luchó hasta el final de su difícil y azarosa vida por revertir ese fallo y terminar con lo que, no sin razón, calificaba como un nuevo holocausto.

Ahora que en Chile se propone “despenalizar” el aborto, entre otras causales por violación que, al no ser comprobable, se convierte en un aborto libre del primer trimestre como el de Roe vs. Wade, el testimonio de Norma McCorvey (q.e.p.d.) puede ser útil de tener en cuenta, porque nos pone en evidencia que el aborto es siempre la peor decisión, también para las mujeres con embarazos difíciles.

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Scalia: el juez de la “Constitución muerta”

21 febrero, 2016

A la edad de 79 años, de manera imprevista, al parecer de un ataque al corazón mientras dormía, murió uno de los nueves jueces que conforman la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, Antonin Scalia. Ha sido el magistrado que más tiempo ha desempeñado ese cargo en toda la historia del alto tribunal: treinta años (1986-2016). Su deceso el día 13 de febrero de 2016 causó hondo impacto tanto por la singularidad de su personalidad y talento como por la cuestión del nombramiento de su sucesor durante el actual proceso de elecciones presidenciales.

Tuvimos la oportunidad de conocerlo y escucharle en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, a la que visitó en marzo del 2015. Este tipo de conferencias y conversaciones de jueces del Supremo Tribunal con estudiantes y abogados es bastante común en los Estados Unidos. Scalia no tenía mayor problema en aceptarlas para exponer su visión sobre diversos temas. Pero uno en especial era su preferido y que podría resumirse en una frase a la vez provocativa y desafiante que solía repetir: “the Constitution is dead”. La traducción literal al español: “La Constitución está muerta”, no logra captar su significado original. Se la entiende mejor cuando se aclara que en realidad es una especie de antítesis de otra divisa: “The living Constitution”, la Constitución viviente, enarbolada por una corriente que postula la necesidad de hacer “interpretación evolutiva” de las normas constitucionales. Según ella, la Constitución, como todo ser vivo, va cambiando y debe ser leída a la luz de los nuevos tiempos. Scalia repetía una y otra vez, que no es así, que la Constitución no es un organismo vivo y mutable, sino un documento que contiene reglas compuestas de palabras con un sentido que no puede ir variando conforme pasan los años o cambian las percepciones sociales sobre la moralidad de las conductas. La Constitución no está viva, sino muerta, en el sentido de que debe ser aplicada conforme a lo que significaban sus textos a la hora en que fueron aprobados. En ocasiones, retóricamente lo repetía: “is dead, dead, dead”, aunque en otras señalaba que prefería la expresión de una Constitución “enduring”, que podría traducirse como una Constitución duradera o estable.

El juez contribuyó así a la corriente de interpretación constitucional que suele denominarse “originalismo”, porque en su opinión los tribunales, y sobre todo la Suprema Corte, están obligados a aplicar las normas constitucionales según su sentido “original”, es decir, el que se le atribuía en los tiempos en los que fueron aprobadas, coincida esto o no con las preferencias personales de los que juzgan o de los valores que ellos piensan predominan en la sociedad al momento en que deciden. Así, por ejemplo, con independencia de su opinión sobre la moralidad de la pena de muerte, Scalia no tenía dudas sobre su constitucionalidad ya que cuando se aprobó la octava enmienda de la Constitución (1791) que prohíbe las penas “crueles o inusuales”, todos entendían que la pena de muerte no estaba incluida puesto que se castigaban con ella delitos que ahora nos parecen menores, como el robo de caballos. Si no estaba incluida antes, tampoco lo puede estar ahora. Muchos dirán que la sociedad ha evolucionado y ahora hay una mayor conciencia de la intangibilidad de la vida humana, y que matar a alguien, por grande que sea el crimen cometido, no cumple con los criterios de moralidad mínima de una sociedad fundada sobre los derechos humanos como la actual. Muy bien, dice Scalia, si es así que sea el pueblo a través de sus representantes elegidos democráticamente los que cambien la Constitución o las leyes y declaren la abolición de la pena de muerte, pero no hay razón para que si ellos no lo hacen lo deban hacer 9 jueces, que no han sido elegidos democráticamente y que no tienen legitimidad para modificar la Constitución ni las leyes federales o estatales.

No es que Scalia no tome conciencia de que su originalismo, que va de la mano de una versión literalista de la interpretación legal (textualismo), no tenga dificultades y limitaciones. Ante un texto ambiguo o demasiado abierto no siempre puede conocerse el sentido original de la norma, que no es el que se desprende de las actas de las discusiones legislativas, sino el significado que la sociedad le dio en ese momento y siguió dándole después. Por eso Scalia advierte que si no se puede deducir el significado literal del texto hay que recurrir a la tradición. Pero escudriñar esto no siempre es sencillo y los jueces no tienen ni el tiempo ni la competencia para una tarea que es propia de historiadores. Así y todo piensa que el originalismo resulta preferible a la interpretación evolutiva, porque este método: el de la “Constitución viviente” conlleva males peores. Y esto porque, señala Scalia, favorece esa arraigada tendencia que existe en todo juez y que consiste en identificar la mejor solución del caso con aquello que a él le parece lo más correcto desde sus propios valores éticos, religiosos o sociales. Esto no es legítimo, porque significa no aplicar la norma de la ley, sino la norma que al juez le gustaría que fuera ley. Por eso, un juez debe desconfiar de que esté haciendo lo correcto si queda siempre satisfecho con la decisión que adopta. Por el contrario, un juez, según Scalia, no se sienta en su estrado para decidir quien “debe ganar”, sino para decidir “quien gana bajo la ley que el pueblo ha adoptado”. Solía añadir con la amargura de lo experimentado personalmente, que si se intenta ser un buen juez con frecuencia sucederá que el resultado al que se llega no es aquel que a uno le hubiera gustado llegar.

Tratando de ser coherente con esta posición, Scalia llega a adherir a muchos postulados que son propios del positivismo legal. En una conferencia con motivo de los 800 años de la orden dominica sostuvo, con su habitual franqueza, que Santo Tomás de Aquino (dominico insigne) se equivocó al sostener que el juez puede apartarse del texto de la ley cuando éste sea injusto, es decir, cuando contradice la ley natural. En opinion de Scalia, si un juez piensa que al aplicar una ley cometerá una injusticia o un acto inmoral, lo que debe hacer es renunciar a su cargo, y dedicarse a la política para convencer a la mayoría del pueblo de que dicha ley injusta debe ser eliminada del sistema legal.

Quizás algunas de sus posiciones puedan parecernos exageradas o extremistas, pero lo cierto es que Scalia parece haber detectado tempranamente la estrategia de ciertas corrientes ideológicas de imponer valores que no son compartidos por la ciudadanía por medio de hacerlos predominar en una elite intelectual: la de los profesores de Derecho y la de los jueces. Una vez convencidos estos nuevos “iluminados” de que dichos valores deben prevalecer, entonces los impondrán por medio de sus sentencias, las que, a su vez, terminarán moldeando la opinión pública porque son percibidas como los nuevos “oráculos” de unas mentes privilegidas que pueden orientar con su clarivencia al pueblo.

El peligro mayor en nuestras sociedades ya no está en el juez legalista, apegado estrictamente a lo que dispone la norma constitucional o legal, sino más bien en el juez entusiasta y animoso que desea hacer justicia (lo que él entiende por ella) más allá de los mandatos legales o incluso contra la letra de dichas normas. Debemos conceder que esto es así incluso en nuestro país, donde por ejemplo la Corte Suprema interpreta la Constitución para arrogarse jurisdicción universal y ordenar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que adopte medidas en favor de un preso político del régimen venezolano. Pero también es así en ciertas Cortes Internacionales, en especial en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que ha reiteradamente señalado que el Pacto de San José de Costa Rica debe interpretarse evolutivamente, y gracias a ello ha podido cambiar el sentido claro de las palabras del texto del tratado, como, por ejemplo, que cuando dicho documento establece que se respetará la vida “desde la concepción” (art. 4.1) debe entenderse “desde la implantación del óvulo fecundado en el útero materno” (caso Artavia Murillo y otros, Fecundación in vitro, contra Costa Rica).

La “interpretación evolutiva” permite a los jueces imporner ilegítimamente sus propias preferencias morales por sobre lo que el legislador nacional o internacional realmente dispuso. Lo que en el caso de la Corte Internacional es aún más grave si se adhiere a la teoría del “control de convencionalidad” según la cual los jueces internos de cada país debieran preferir las normas del Pacto por sobre las de la legislación local (incluida la constitucional), y por cierto no según su propia interpretación sino según la que ha fijado la Corte.

La doctrina de Scalia debe ser recordada y profundizada si queremos preservar un Estado democrático de Derecho, donde los jueces acatan lo que el pueblo ha decidido soberanamente a través de las instituciones previstas para legislar y decidir las políticas públicas. De lo contrario, podrá aplicarse lo que el desaparecido juez de la Corte Suprema de Estados Unidos dejó consignado en una de sus últimas disidencias, las de la sentencia del caso Overgefell vs. Hodges (26 de junio de 2015) que consideró inconstitucionales todas las leyes estatales que exigen que el matrimonio se celebre entre un hombre y una mujer: “un sistema de gobierno que hace que el pueblo se subordine a un comité de nueve abogados no elegidos – escribió Scalia– no merece ser llamado democracia”.

No discriminación y libertad religiosa

30 enero, 2012

El proyecto de ley que está punto de culminar su tramitación en el Congreso y que pretende adoptar medidas contra la discriminación (Boletín 3815-07), establecerá que se entiende por discriminación arbitraria “toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales” establecidos en la Constitución o en los tratados internacionales “en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad” (art. 2).

Los que incurran en este tipo de conductas podrán ser demandados ante el juez civil, el que en su sentencia dejará sin efecto el acto discriminatorio, dispondrá que no sea reiterado u ordenará que se realice el acto omitido. Aplicará, además, una multa de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales, a beneficio fiscal, a las personas directamente responsables del acto u omisión discriminatorio.

El proyecto ha suscitado controversia sobre todo en relación con las confesiones religiosas. La Iglesia Católica, pero también y más intensamente las comunidades evangélicas, han reclamado que una ley como ésta puede servir para limitar su acción y su predicación en torno al ejercicio de la sexualidad, el matrimonio y la familia. Temen que sean consideradas discriminatorias y sancionadas por predicar que los actos homosexuales son inmorales, que no se admiten seminaristas o pastores con tendencias homosexuales, y seleccionar o exonerar a sus ministros de culto, catequistas y otros agentes pastorales examinando su comportamiento y creencias más profundas. Los temores no son infundados, ya que en otros países las comunidades religiosas han sufrido este tipo de sanciones; por ejemplo, en Inglaterra han cerrado todas las agencias católicas de adopción ante el imperativo de que no podían discriminar entre las parejas heterosexuales u homosexuales para ofrecerlas como candidatas idóneas a la adopción de un niño.

Frente a estas graves y razonables inquietudes, el Senado introdujo una norma que, correctamente interpretada, debiera servir para que se respeten las libertades de conciencia, de religión y de enseñanza. El precepto reza de este modo: “Se considerarán siempre razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6°, 11°, 12°, 15°, 16° y 21° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima” (art. 2 inc. 3º). Los números 6 y 11, se refieren a la libertad de conciencia, de culto y de enseñanza.

Entonces la cuestión que puede presentarse es cuándo la distinción por sexo, conducta o inclinación homosexual, constituye un ejercicio legítimo de estas libertades constitucionales.

En esta labor hermenéutica tendrá gran utilidad una sentencia reciente de la Corte Suprema de Estados Unidos, que tuvo que dirimir si un caso concreto debía aplicarse una ley de no discriminación o la libertad religiosa de una institución educativa dirigida por una Iglesia luterana.

En el caso el colegio Hosanna-Tabor (Redford, Michigan), perteneciente a una Iglesia Luterana despidió a una de sus ministras, Cheryl Perich, que además era profesora del colegio. El despido se originó en la amenaza de demanda de la trabajadora ya que el colegio se negaba a readmitirla después de una enfermedad con secuelas estimando que no estaba capacitada. Al complicarse la relación, la Iglesia decidió poner término a la relación laboral por falta de confianza. La demandante recurrió a la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC), un organismo federal, que demandó a la Iglesia por discriminación y pidió que se indemnizara a la afectada.

La Corte de Apelaciones le dio la razón, pero la Corte Suprema, en un fallo, que ha sido considerado el más importante en décadas en materia de libertad religiosa, juzgó que en este caso prevalecía la “ministerial exception” que favorece a todas las confesiones eclesiásticas en Estados Unidos. La Corte estimó que, aunque la demandante era una profesora que también enseñaba ramos profanos, al ser consagrada de la Iglesia y efectuar labores como dirigir la oración de los alumnos y llevarlos al servicio semanal que ella misma en ocasiones dirigía, debía ser considerada ministra de la institución religiosa. Este concepto, dijeron los jueces, no debe ser analizado formalmente, por lo que no sólo caben en él los rabinos, sacerdotes, párrocos o pastores, sino que debe atenderse principalmente a si el afectado “personifica las creencias” de la institución.

Una vez constatada la calidad ministerial de la profesora, la Corte afirma que no cabe que el Estado interfiera en las decisiones de la Iglesia sobre su no readmisión o expulsión de ese ministerio. La idea de que debe se aplicarse la ley de no discriminación y conceder una indemnización a la afectada, dijo la Corte, “tendría que basarse en el dictamen de que Hosanna-Tabor hizo mal al relevar a Perich de su puesto, y es precisamente semejante dictamen lo que está prohibido por la excepción ministerial” (Texto de sentencia).

Debe destacarse que el fallo fue adoptado por la unanimidad de los nueve jueces del Supremo Tribunal, coincidiendo en este punto tanto los de afinidad conservadora como los de tendencia liberal.

La sentencia ofrece una sólida y equilibrada argumentación para evitar que una aplicación absolutista y desconsiderada de las leyes que sancionan la discriminación merme la autonomía que la Constitución reconoce a todas las confesiones religiosas, más allá del puro ejercicio del culto.