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Femicidio frustrado, dolo eventual y responsabilidad civil

16 julio, 2017

Una encendida polémica suscitó la sentencia de la Corte Suprema que, por mayoría de 4 votos contra uno, resolvió anular el fallo del Tribunal Oral en lo Penal de Coyhaique que había condenado a Mauricio Ortega, el victimario de Nabila Rifo, por femicidio frustrado y lesiones graves gravísimas, y recalificó el primero cambiándolo por lesiones simplemente graves, lo que significó reducir la pena de 26 años de presidio a una cercana a los 18 años.

Para comprender la diferencia de criterio, hay que partir de los hechos tal como fueron establecidos por el Tribunal Oral en lo Penal. En lo pertinente, el fallo señala: “En la madrugada del día 14 de mayo de 2016, Mauricio Orlando Ortega Ruiz se encontraba al interior de su domicilio […] en compañía de un grupo de personas entre las que se encontraba su conviviente doña N.M.R.R. con quien tiene dos hijos en común […]. Debido a la ingesta alcohólica, se inició una discusión entre ambos donde el imputado se descontroló, la insultó, amenazó y agredió, lo que provocó que alrededor de las 06,00 horas la víctima N.M.R.R. huya del lugar por calle Lautaro hacia el oriente siendo seguida por el imputado Mauricio Orlando Ortega Ruiz, quien luego de cruzar calle Monreal le dio alcance procediendo a golpearla en reiteradas oportunidades en la cabeza con dos trozos de concreto que portaba en sus manos causándole lesiones consistentes en fractura occipital derecha, fractura de macizo facial en arco cigomático y piso órbita derecha; trauma auricular derecho que requirió cirugía de reconstrucción; y lesiones contuso cortantes en cabeza, rostro y extremidades, que le provocaron compromiso de conciencia shock hipovolémico y riesgo vital, para acto seguido, retirarse del lugar y volver casi inmediatamente sobre la víctima, procediendo a introducir un elemento punzante en sus ojos y remover ambos globos oculares cortando el nervio óptico y causando la enucleación total bilateral que provocó en la víctima la pérdida total e irreversible de la vista” (cons. 6º).

La Corte, en esto adhiriendo al criterio del fallo de instancia, niega que se trate de un solo hecho y afirma que existen dos hechos punibles: golpes con trozos de concreto en la cabeza, en primer lugar, y luego, extracción de los globos oculares con un objeto punzante. Pero la Corte estima que el fallo comete un error de derecho al calificar el primer hecho como femicidio frustrado, sin argumentar las razones por las cuales se estima que el agresor habría actuado con dolo directo. Según la Corte ese dolo es necesario para configurar una tentativa o un delito frustrado. El dolo directo según la Corte, siguiendo ahora al voto disidente del fallo de instancia, no parece verosímil con el hecho de que el autor haya regresado al mismo lugar y, en vez de asegurarse de obtener el fallecimiento de la víctima supuestamente buscado, la agrede nuevamente pero esta vez con dolo de lesionar y no de matar, al sacarle los ojos (Ver texto de sentencia).

Como se ve, uno de los presupuestos de la sentencia es la distinción entre dolo directo y dolo eventual. La diferencia entre ambos conceptos básicamente es que el dolo directo supone la intención de lograr el resultado injusto (el autor quiere matar a la víctima), mientras que en el dolo eventual el autor no tiene la intención de lograr el resultado injusto pero se lo representa como posible y acepta su producción (el autor no quiere matar a la víctima sino sólo golpearla, pero tiene en cuenta que podría fallecer a raíz de los golpes y lo acepta para el caso de que eventualmente ocurra). La Corte, reafirmando su propia jurisprudencia, y adhiriendo a la opinión predominante de la doctrina penal (Labatut, Etcheberry, Cury), sostiene que el dolo del delito frustrado debe ser el mismo dolo exigido para la tentativa, la que supone la voluntad dirigida a alcanzar la comisión total y plena del tipo penal, es decir, el dolo directo. En consecuencia, para que se configure una tentativa o un delito frustrado sería necesario que se acredite dolo directo.

No discutiremos aquí este problema propio de la dogmática penal, pero sí nos interesa comentar la relevancia que pudiera tener la división entre dolo directo y dolo eventual para la responsabilidad civil. En principio, se podría afirmar que dicha distinción es irrelevante ya que la obligación de reparar el daño surge de la misma manera tanto si el autor actuó con dolo o con culpa. Sin embargo, debe recordarse que tratándose de responsabilidad por incumplimiento contractual el incumplimiento doloso hace responsable al autor de todos los perjuicios que se deriven directamente de ese incumplimiento, aunque hayan sido imprevisibles a la época del contrato (art. 1558 Código Civil). Además, algunos autores chilenos (Enrique Barros, Cristián Banfi) son partidarios de aplicar ese mismo criterio al autor de un ilícito extracontractual doloso, de manera que éste debería responder por todos los daños, incluidos los imprevisibles. No estamos de acuerdo con este planteamiento porque significa otorgarle a la responsabilidad civil una finalidad punitiva más allá de la reparación del daño. En todo caso, es cierto que puede hacerse una distinción en lo referido a terceros que reciben provecho del ilícito ajeno, para el cual el art. 2316 exige que se haya cometido con dolo.

En estos casos, y en otros por una utilidad conceptual o didáctica, es necesario distinguir el dolo de la culpa. Tradicionalmente, se ha impuesto la opinión de Arturo Alessandri, quien sobre la base de la definición del art. 44 inc. 6º del Código Civil, –“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”–, sostiene que sólo la intención de causar el daño configura el dolo exigido por la responsabilidad civil. Se habla entonces de que para acreditar un comportamiento doloso es necesario probar un “animus nocendi” (ánimo de dañar), ya que, según la norma recién citada, debería probarse que existe una intención “positiva” de inferir “injuria” (daño injusto) a la persona o propiedad de otra persona. Con ello, tendríamos que en Derecho Civil no sólo se exigiría un dolo directo, sino un dolo directo específico: la intención de producir el daño.

En la doctrina civil más moderna, en cambio, se advierte que los casos en los que el agente busca sólo dañar civilmente a la víctima son poquísimos y más bien manifestaciones de algún rasgo patológico. Normalmente, quien causa daño lo hace con el propósito de obtener un beneficio o ganancia propia. No es necesario, por tanto, acreditar un ánimo de dañar, basta el conocimiento de que su actuar producirá un daño, aun cuando el autor no tenga un deseo especial de causarlo e incluso aunque internamente hubiera preferido no causarlo. Cuando el art. 44 inc. 6º del Código Civil habla de que la intención de inferir injuria (daño injusto) sea positiva sólo alude a la necesidad de que dicha intención se pruebe fehacientemente en el juicio. Debe tenerse en cuenta que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, positivo no significa “directo”, sino “Cierto, efectivo, verdadero y que no ofrece duda”.

¿El dolo eventual es también dolo civil? De acuerdo a este concepto amplio de dolo civil se debe considerar que incurre en dolo tanto a aquel que actúa con la intención de producir el resultado lesivo, como también a quien busca otro resultado pero se representa la posibilidad de que se ocasione un daño y lo acepta para el caso de que así suceda. No obstante, si no se aceptara que el dolo eventual fuera dolo civil, la conducta de quien actúa de esa manera constituiría culpa lata o grave

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La espada de Manuel Bulnes

14 agosto, 2016

El Museo Histórico Nacional denunció que un objeto de su colección, la espada conmemorativa que perteneció al General y Presidente de Chile, Manuel Bulnes Prieto, fue sustraída por dos sujetos. El 3 de agosto ingresaron a la sala “Consolidación del Orden Republicano” donde se encontraba el histórico objeto y se lo llevaron consigo.

La espada forjada de acero, oro macizo y ornamentada con diamantes y otras piedras preciosas fue encargada a Francia por el gobierno de Chile para ser regalada a Manuel Bulnes Prieto. Recordemos que don Manuel, nacido en Concepción en 1799, ingresó a los 10 años a un batallón de infantería de dicha ciudad, y más tarde, durante la reconquista, junto con otros jóvenes penquistas considerados sospechosos, sufrió el destierro en la Isla Quiriquina. Se fugó en abril de 1817 e inmediatamente se unió al Ejército patriota y participó en las batallas de Cancha Rayada y Maipú. Alcanzada la independencia siguió la carrera militar y fue encargado de perseguir y aniquilar las guerrillas de bandoleros como Benavides y los hermanos Pincheira. En 1838 comandó la segunda expedición de la guerra contra la Confederación Perú-Boliviana dirigida por el mariscal Andrés de Santa Cruz y obtuvo la victoria en la célebre batalla de Yungay (1839). Aceptó luego suceder a José Joaquín Prieto (que era su tío materno) en la presidencia de la República. Fue elegido y asumió el cargo en 1841, siendo reelecto en 1846 y terminando su mandato en 1851. Su gobierno se destacó por el comienzo de la colonización del sur, la fundación de la Escuela de Artes y Oficio y la instalación de la Universidad de Chile. Terminado su mandato asumió como senador y se dedicó a actividades agrícolas. Falleció en 1866.

La espada le fue entregada el 1º de marzo de 1839 como reconocimiento por los servicios prestados a la Patria, sobre todo por el heroico triunfo en la batalla de Yungay (cfr. Biografía del General Manuel Bulnes, Presidente de la República, Imprenta Nacional, Santiago, 1846, pp. 58-59). Permaneció en la familia hasta que su nieto Alfonso Bulnes Calvo, que fue abogado y miembro de número de la Academia Chilena de la Historia, la donó en 1970 al Museo Histórico Nacional, y allí se exhibía hasta que fue hurtada.

Después del hecho, una nieta de Alfonso Bulnes envió una carta al diario El Mercurio para denunciar que su abuelo en vez de mantener la espada dentro del patrimonio familiar, quiso compartirla con todos los chilenos, a lo que agregó: “No puede dejar de impresionarme el cuidado que se le da en nuestro país, o en dicho Museo, a las cosas de gran valor histórico. En este caso, se accedió a ella de forma tan simple que dos personas comunes y corrientes se subieron en una silla, la tomaron y salieron caminando con la espada. Parece inconcebible” (carta de 10 de agosto de 2016).

Esta protesta por la negligencia en la custodia de la espada donada nos invita a reflexionar sobre la revocación de una donación por hechos del donatario que supongan un agravio a la memoria del donante.

Conforme al Código Civil la donación entre vivos puede ser dejada sin efecto por voluntad del donante por hechos que muestran la ingratitud del donatario (art. 1428). Para determinar qué hechos constituyen una ingratitud que justifica la acción revocatoria, el Código hace una remisión a las causales de indignidad hereditaria: “Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante”. Si se revisan las causales de indignidad hereditaria, encontramos que la más cercana a los hechos del caso podría ser la prevista en el Nº 2 del art. 968, según el se hace indigno de suceder: “El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada”.

Es cierto que para efectos sucesorios se ha sostenido que la causal de indignidad exige que se haya condenado penalmente al indigno por un delito que constituya un atentado grave a la vida el honor, o los bienes del causante, cónyuge o parientes. Últimamente se ha defendido, sobre la base de los antecedentes históricos de la norma, que el atentado podría ser un ilícito meramente civil en la medida que esté constatado por una sentencia ejecutoriada (Cfr. Marcelo Barrientos, “Alcance de la causal de indignidad del artículo 968 Nº 2 del Código Civil”, en Estudios de Derecho Civil VI, 2011, pp. 201-208).

Por nuestra parte, pensamos que incluso por el texto de la norma puede llegarse a la conclusión de que no es necesaria una condena penal, ya que el codificador se refiere de manera amplia a un “atentado grave” y no a un delito. Si comparamos las causales de indignidad con las de desheredamiento veremos que en estas se distingue, lo que es “injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes” y “haber cometido un delito que merezca pena aflictiva” (art. 1208 Nº 1 y 5). Nos parece que es claro que “injuria grave” del art. 1208 es una expresión equivalente a “atentado grave” de art. 688 Nº 2, de manera que no implica necesariamente la comisión de un delito.

Siendo así bastaría que se probara un hecho ilícito que haya lesionado gravemente la vida, el honor o los bienes del causante para que procediera la indignidad, incluso si el ilícito no fuera doloso sino meramente culposo, pero con culpa grave, ya que en tal caso se aplicará la regla de que en materias civiles la culpa grave equivale al dolo (art. 44 del Código Civil).

Tratándose de una revocación de una donación por ingratitud se tendrá que considerar que el atentado debe cometerse en perjuicio del donante, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes. Un descuido grave en la custodia de lo donado cuando la donación se ha hecho con la finalidad de que todos los chilenos tengan la posibilidad de conocer el objeto por su indudable importancia histórica, puede configurar un atentado grave al honor del donante pero cometido después de su muerte.

¿Es posible revocar una donación por una ofensa que se realiza una vez que la persona del donante ha fallecido? La respuesta nos la da el art. 1430 del Código Civil, según el cual la acción revocatoria se extingue por la muerte del donante, a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante “o ejecutádose después de ella”. En estos casos, aclara el precepto “la acción revocatoria se transmitirá a los herederos”. En realidad, sólo en el supuesto de interposición en vida del donante puede hablarse propiamente de transmisión de la acción; si el hecho causa la muerte o sobreviene después de ella, la acción es concedida como un derecho propio, no transmitido por el causante, a los herederos. En este caso, los herederos tendrán el plazo de cuatro años desde que tomen conocimiento del hecho constitutivo de la ingratitud.

En suma, los herederos de don Alfonso Bulnes podrían interponer en contra de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos (Dibam), que es el organismo con personalidad jurídica, bajo el cual se gestiona el Museo Histórico Nacional, una acción revocatoria de la donación de la espada que perteneció al General y Presidente Manuel Bulnes, probando que la persona donataria cometió un atentado grave al honor del donante al incurrir en culpa grave en la custodia del objeto y posibilitar así su sustracción por delincuentes. No parece que deba exigirse que se necesite un juicio previo que declare el ilícito, y la sentencia ejecutoriada a que alude el art. 968 Nº 2 bien puede ser la misma que falle la causal de ingratitud, en la medida en que se haya probado en dicho juicio la comisión del atentado grave contra el honor del donante.

En los últimos días Carabineros informó la detención de uno de los autores del hurto, el que habría confesado su participación en los hechos, pero sin que se sepa el paradero de la histórica espada. Habrá que esperar que la labor de la policía conduzca a su recuperación antes de que sea sacada fuera del país o fundida para enajenar el oro y las piedras preciosas por separado.

En todo caso, si esto no se logra la acción revocatoria por ingratitud podría interponerse igualmente por el valor que corresponde al objeto y que, según el mismo Museo Histórico Nacional, alcanzaría a no menos de un millón de dólares.

Adulterio y responsabilidad civil

24 junio, 2012

No habíamos tenido oportunidad de conocer la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 10 de noviembre de 2009 en la cual se aborda el problema de la responsabilidad civil por incumplimiento de deberes matrimoniales. En el caso, se demandó indemnización por daño moral derivado de la infidelidad de uno de los cónyuges en contra del otro, concretamente por haber incurrido en adulterio (Ver texto sentencia).

La Corte deniega la demanda básicamente por tres argumentos: 1º) los deberes matrimoniales son extrapatrimoniales y tienen un contenido ético que trasciende lo jurídico; 2º) el legislador, a la época en que ocurrieron los hechos y también hoy, establece sanciones específicas para la infracción de los deberes conyugales y específicamente por la grave conducta del adulterio; y 3º) resulta inviable aplicar el estatuto de la responsabilidad extracontractual ya que no puede calificarse el adulterio como delito o cuasidelito civil ya que no es posible decir que se es infiel con dolo o por culpa. Su sentencia quedó ejecutariada, al ser rechazada la casación por la Corte Suprema por sentencia de 13 de junio de 2012, que estimó que el recurrente estaba impugnando los hechos sin denunciar una infracción de las leyes reguladoras de la prueba (Ver sentencia)

La Corte ha asumido una de las posturas que se han gestado en el derecho comparado para negar que el incumplimiento de deberes familiares (conyugales o parentales) pueda producir daños reparables por medio de la aplicación del instrumento de la responsabilidad civil. No ha aducido, sin embargo, el principal de los argumentos que se invoca para excluir a la familia del Derecho de daños, y que es su autonomía en cuanto relación interpersonal singularísima, basada en la confianza y en la aceptación y tolerancia de las conductas menos diligentes o cuidadosas.

La sentencia tampoco ha tenido en cuenta que esta doctrina, al menos en los países de tradición de Código Civil, se encuentra en retirada, cuando no ha sido plenamente rechazada.

Por cierto, se da por sentado que es posible pedir indemnización por responsabilidad civil por hechos que serían delitos o cuasidelitos civiles, prescindiendo de la relación conyugal o familiar que los liga. Así, por ejemplo, un acto de violencia intrafamiliar que causa daño corporal o psicológico puede hacer surgir responsabilidad civil, sin que pueda alegarse que se trató del incumplimiento de un deber de protección de carácter familiar.

La cuestión reside en aquellas conductas que serían permitidas o lícitas si no existiera el vínculo conyugal o familiar. Aquí cae el adulterio: mantener relaciones sexuales con alguien sólo pasa a ser jurídicamente reprochable si los involucrados estaban obligados a abstenerse de ellas por estar casados con otro u otra.

Es en estos casos donde puede suscitarse controversia sobre las pretensiones indemnizatorias sobre todo por daños no patrimoniales. La supuesta inmunidad familiar puede servir para exigir un parámetro más alto de cuidado pero no para tolerar toda conducta ilícita. De este modo, no se sustraen completamente las relaciones de familia del principio general de no causar daño a otro injustamente, pero el estatuto de la responsabilidad se adapta a las particularidades de este tipo de relaciones humanas. Así, parece razonable exigir que se trate de dolo o culpa lata y propiciar que, en cambio, deban tolerarse los daños derivados de culpa leve o levísima.

La raigambre ética o no patrimonial de los derechos familiares no puede ser un obstáculo para pedir reparación del daño. Es claro, e incluso la sentencia que comentamos no lo niega, que son a la vez derechos y deberes plenamente jurídicos, aunque tengan singularidades en su forma de ejecución. Por otro lado, no es cierto que sólo la lesión de derechos patrimoniales dé lugar a la responsabilidad civil, como lo prueba la aceptación común de la reclamación de daños por lesiones a la honra, la vida privada, la imagen y otros derechos de la personalidad.

El que haya otras sanciones previstas para el adulterio no significa que no se pueda pedir reparación de los daños causados. La responsabilidad civil no opera como sanción, no tiene fines punitivos, sino como un instrumento de justicia correctiva o restauradora.

Finalmente, es claro que quien comete adulterio lo hace con dolo, pues hay una intención positiva de inferir injuria (injusticia) a la persona de otro (art. 44 Código Civil). Para que haya dolo civil no es necesario que no exista otro propósito que dañar a la persona. Normalmente quien actúa dolosamente busca un interés propio más que perjudicar al tercero, pero lo hace a sabiendas de que ese daño se producirá.

No concordamos, pues, ni con la decisión ni con los fundamentos de la Corte y esperamos que en el futuro los jueces sean más sensibles a las exigencias de reparar los daños causados también por incumplimientos dolosos o gravemente culposos de los deberes que imponen el matrimonio o la filiación.