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Nuevas reformas al D.L. Nº 2.695

7 octubre, 2018

Uno de los cuerpos jurídicos más cuestionados, pero constantemente aplicado por gobiernos de todos los signos políticos, es el decreto ley Nº 2.695, publicado en el Diario Oficial de 21 de julio de 1979. Su objetivo se deduce muy bien de su título: “Fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella”. Se trata, por tanto, de remediar lo que usualmente ocurre en tierras cuyas transferencias o transmisiones van quedando fuera del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, y es que quienes los ocupan materialmente no tienen un título de dominio porque no aparecen como poseedores inscritos en el referido Registro. Esta “regularización” permite a los poseedores materiales de ciertos terrenos llegar a inscribir a su nombre el inmueble en el Registro conservatorio, acceder a la posesión inscrita y con ello adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.

La regularización es un proceso extrajudicial que se desarrolla en un expediente administrativo tramitado por el Ministerio de Bienes Nacionales. El solicitante debe acreditar que ha poseído materialmente el inmueble sin violencia ni clandestinidad por un plazo de cinco años. El Servicio (el Ministerio, a través de sus Secretarías regionales) debe estudiar la solicitud y sus antecedentes y resolver si la rechaza o la acepta. La resolución que la acepta debe ser objeto de publicaciones y avisos, tras lo cual se admite la oposición de terceros en un cierto plazo. Si no hay oposición, o si ésta es desechada, se dicta una resolución por la que se ordena la inscripción de la propiedad raíz a nombre del solicitante en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Una vez hecha la inscripción, se considera al solicitante como poseedor regular y puede adquirir por prescripción. No obstante, los terceros que acrediten el dominio u otro derecho real sobre el inmueble pueden pedir una compensación en dinero en el plazo de cinco años desde la inscripción.

El texto legal ha sido intensamente aplicado con efectos sociales importantes y, de alguna manera, ha venido a constituir un necesario complemento de las imperfecciones de nuestro sistema registral. Pero se ha prestado también para abusos y fraudes, al extremo de que en los ámbitos judiciales se le conoce como el “decreto-ladrón”. La Corte Suprema y luego el Tribunal Constitucional han debido conocer de muchos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de sus normas, aunque no se ha logrado un consenso jurisprudencial sobre su compatibilidad con el texto constitucional. Se han dictado también varias leyes que han modificado el sistema para tratar de dar mayores garantías a los propietarios inscritos que pueden ser despojados de su propiedad por “regularizaciones irregulares”.

El 25 de septiembre de 2018 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 21.108, que introduce nuevamente modificaciones al decreto-ley 2.695, aunque manteniendo la estructura general de la normativa (ver texto).

Las modificaciones dicen relación con tres puntos: 1º) Exigencia de nuevos antecedentes para la solicitud y 2º) Mayores facilidades para la oposición de terceros que puedan ser afectados abusivamente por la regularización y 3º) Extensión del plazo de prescripción y de prohibición de enajenar. A continuación comentaremos estas modificaciones y al final trataremos de dar criterios sobre los efectos de la reforma sobre las regularizaciones pendientes a la fecha de su entrada en vigor.

Los nuevos antecedentes que debe presentar el solicitante son un certificado de informaciones previas otorgado por la Dirección de Obras municipal respectiva y un certificado de ausencia de litigios del Conservador de Bienes Raíces. El certificado municipal, contemplado en el inciso 9º del art. 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. Nº 458, de 1976) debe contener “las condiciones aplicables al predio respectivo”, y deberá ser tenido en cuenta al momento de aceptar o rechazar la solicitud (nuevo inciso 2º del art. 5º). La explicación de por qué se solicita este nuevo antecedente la dio en Comisión Mixta la funcionaria del Ministerio de Bienes Nacionales Javiera Alzola, quien señaló que dicho certificado permitiría al Ministerio “conocer la situación particular de cada terreno que se regularice y contar con mayores antecedentes sobre su emplazamiento; asimismo, advertirá a las municipalidades respecto de futuras solicitudes de regularización las que se podrán fiscalizar en caso de considerarse pertinente”, y agregó que esto además podía constituir una protección adicional a los derechos de terceros y una forma de detectar loteos irregulares

El certificado del Conservador, que será el tradicional certificado de gravámenes, prohibiciones y litigios, se añade a la declaración jurada que era lo único que hasta ahora se exigía (art. 6). Debe señalarse que este certificado sólo se podrá obtener si consta la inscripción de dominio en el Conservador de Bienes Raíces, dato que en una gran parte de las propiedades objeto de regularización no se conoce.

El incremento de las posibilidades para que terceros puedan oponerse comienza por una mayor publicidad del proceso de regularización. Así, se dispone que la publicación de la resolución que acepte la solicitud debe publicarse por dos veces en un diario o periódico de los de mayor circulación no sólo en la región, como era antes, sino en los de la comuna, determinados por el Servicio. Además, los carteles que el Servicio ordene fijar anunciado esta regularización no tienen el plazo de quince días como era hasta antes de la reforma, sino que deben permanecer “durante todo el proceso de regularización”, lo que debiera entenderse hasta el momento en que se adquiere por prescripción la propiedad. Estos carteles se deben fijar en los lugares públicos que fije el Servicio, pero ahora la ley exige que se fijen también “en el frontis de la propiedad correspondiente” (art. 11 inc. 1º). La expresión “frontis” parece indicar que se piensa en una edificación, pero es claro, y así se deduce de la historia de la ley, que la exigencia se cumple en terrenos no construidos si el cartel se sitúa en el predio a la vista de aquellos que transiten cerca de él.

Más importante aún en este punto, es el aumento del plazo de oposición que pasa de 30 a 60 días hábiles contados desde la última publicación, reconociéndose además el derecho del tercero a oponerse desde el momento que se acoja la solicitud a tramitación (arts. 11 inc. 3º y 20 inc. 1º).

En tercer lugar, tenemos la que a nuestro juicio es la modificación más relevante: la extensión del plazo de prescripción que pasa de uno a dos años contados desde la fecha de la inscripción en el Conservador de la resolución que acoge la solicitud de regularización y que funge como título (arts. 15 inc. 2º, 16 inc. 1º y 2º y 26 inc. 1º). Esta modificación aunque pueda parecer menor, es importante, porque justamente el lapso de tiempo de prescripción era uno de los mayores cuestionamientos contra este decreto ley, ya que se le juzgaba, con razón, excesivamente breve para operar una consecuencia tan grave como la pérdida del dominio del anterior propietario.

Congruentemente con esta regla se modifica el art. 17 que establecía una prohibición de gravar y enajenar por el plazo de un año desde la inscripción. Con la reforma, ahora se distingue entre gravar y enajenar: para gravar (por ejemplo, para hipotecar o constituir un usufructo) se requieren dos años, pero para enajenarlos el plazo se aumenta a cinco años, plazos que se contarán desde la inscripción de la regularización.

Nos parece justa la prohibición de enajenar de cinco años, ya que la ley da el mismo plazo para que los terceros que acrediten dominio anterior puedan reclamar una compensación de sus derechos en dinero (art. 29). Parece obvio que si quien regularizó ha podido enajenar el inmueble, bien puede no tener bienes en los que hacer efectivo ese derecho, con lo que el tercero podría quedarse con una bonita sentencia pero sin ninguna reparación efectiva. No pudiendo enajenar el inmueble, el regularizante al menos tendrá esa propiedad para que, en último término, el crédito del tercero pueda pagarse mediante el embargo y subasta de ella. Lo que no se entiende bien es por qué el legislador no dio el mismo plazo para gravar, ya que por medio de la constitución de gravámenes se puede disminuir considerablemente el valor del inmueble y así afectar también el derecho a hacer efectiva la compensación. De la historia de la ley, se desprende que primó la idea de que abreviar el plazo de prohibición de gravar a dos años favorecería el acceso al crédito de quienes regularizaban ya que podrían dar en garantía el predio.

Como la ley no tiene plazo de vacación debe entenderse que ha entrado en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial (art. 7 del Código Civil), esto es, el 25 de septiembre de 2018. Pero, ¿qué sucede con las regularizaciones pendientes? Lamentablemente, los legisladores no cuidaron de establecer artículos transitorios para regular estos procedimientos, por lo que tendremos que recurrir a la vieja Ley sobre Efecto Retroactivo de las leyes de 1861.

En cuanto al procedimiento, ya sea administrativo o judicial, pensamos que debiera aplicarse el art. 24 de la referida ley que señala que la nueva ley rige in actum, es decir, se aplica a todas las diligencias, plazos y trámites que deban hacerse con posterioridad a su entrada en vigor. Se exceptúan los plazos y las actuaciones y diligencias que se hubieren iniciado antes de que la reforma entrara en vigencia, que se regirán por la normativa anterior. En consecuencia, si la solicitud está ya presentada no se requerirá añadir los nuevos certificados que se exigen; en cambio, las medidas de publicidad y el plazo para la oposición de terceros se regirán por la ley reformada. Pero si el plazo original de 30 días había ya comenzado a correr, se seguirá aplicando ese término y no el de 60 días de la ley reformada.

En lo que se refiere a los aspectos sustantivos, esto es, a la adquisición de la prescripción y a la prohibición de enajenar, habrá que distinguir si se está frente a una mera expectativa o un derecho adquirido (art. 7 LERL). Pensamos que hasta antes de que se inscriba la resolución en el Conservador de Bienes Raíces, la regularización constituye sólo una mera expectativa, de modo que se aplicará la nueva ley desde su entrada en vigencia y así el plazo de prescripción será de dos años y el de la prohibición de cinco. Por el contrario, si al momento de entrar en vigor la ley de reforma ya había transcurrido el año desde la inscripción se habrá adquirido el dominio, y habrá un derecho adquirido que no puede ser dejado sin efecto por la ley que ahora amplía a dos años el plazo de prescripción. El dominio se habrá adquirido con los gravámenes que establecía la ley anterior, por lo que no se aplicará tampoco la extensión a cinco años del plazo de prohibición de enajenar.

Y ¿qué sucede si la nueva ley comenzó a regir una vez inscrita pero antes de que se cumpliera el plazo de un año que establecía la ley anterior para estimar adquirida la propiedad por la prescripción? Estimamos que se aplicará a esta situación el art. 26 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de Leyes que dispone: “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente, pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que aquella hubiese empezado a regir”. Como vemos, se da una opción al prescribiente, en este caso la persona que está solicitando la regularización, pero como si elige el plazo ampliado de la nueva ley que se contará desde que ésta entró en vigor, saldrá siempre perjudicado, debemos presumir entonces que el regularizante elegirá que se mantenga el plazo de prescripción de un año fijado por la ley anterior. Como en este caso la adquisición del dominio operará bajo el imperio de la nueva ley y por ello con las cargas y gravámenes que esta impone, se aplicará la extensión del plazo de prohibición de enajenar de cinco años

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Inmueble regularizado por el D.L. 2695 y sociedad conyugal

19 marzo, 2017

Un exalumno ha consultado mi opinión sobre una situación que afecta a un cliente suyo: después de haber comprado a una mujer un bien inmueble adquirido por ésta conforme al D.L. Nº 2695, de 1979, que permite la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz, al intentar inscribir el inmueble a nombre del comprador, el Conservador de Bienes Raíces se habría opuesto por cuanto en su concepto, al haber sido adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, el inmueble sería bien propio de la mujer, y su administración corresponde al marido según los arts. 1749 y 1754 del Código Civil.

Antes de analizar el punto específico, dejemos constancia que la adquisición del dominio mediante el procedimiento regulado por este decreto ley se produce a través de una prescripción adquisitiva de muy corto tiempo: un año a contar de la inscripción en el Registro de Propiedad de la resolución administrativa que reconoce la posesión material del inmueble por parte del o la solicitante.

Para determinar si un bien entra o no en el patrimonio de la sociedad conyugal se toman en cuenta su naturaleza mueble o inmueble, si la adquisición fue a título oneroso o gratuito y si ella ocurrió estando vigente la sociedad conyugal. Como en estos casos se trata de inmuebles, el análisis se limita a los otros dos factores. Para muchos autores, la prescripción es un modo de adquirir a título gratuito ya que no supone una contraprestación. Si esto lo aplicamos a la sociedad conyugal, obtenemos que el inmueble adquirido por prescripción siempre sería bien propio sin distinguir la fecha de su adquisición: si fue antes de la sociedad, se tratará de un bien aportado que no ingresa al haber social; si la adquisición se hace durante la sociedad, al tratarse de un bien raíz adquirido a título gratuito, igualmente será considerado bien propio del cónyuge prescribiente. Pero esto choca frontalmente con lo dispone el art. 1736 Nº 1 del Código Civil. Esta norma, en general, dispone que la fecha de la adquisición debe computarse según la data del título de la adquisición y no del modo. Como ejemplo señala: “No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción […] con que las haya hecho verdaderamente suyas se […] verifique durante ella”. La norma nos dice, entonces, que cuando se trata de prescripción la fecha de la adquisición debe contarse no desde que se completa el plazo legal de la prescripción sino desde que se inicia la posesión; en suma que la prescripción opera con efecto retroactivo. Por esta razón, si uno de los cónyuges comienza a poseer antes del inicio de la sociedad conyugal y el plazo se completa durante ésta, se entiende que lo adquirió antes de la sociedad y se trata de un bien aportado, que al ser inmueble es considerado bien propio y no social. Pero, además, indirectamente, la norma nos dice que el bien será social si la posesión tiene su inicio después de contraído el matrimonio con sociedad conyugal y el plazo se completa durante o después de ella. Si se sostuviera que el modo prescripción es siempre a título gratuito, la regla devendría en superflua.

De allí que Alessandri, seguido y profundizado recientemente por una ponencia del profesor Juan Andrés Orrego en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters, 2015, pp. 207-214), sostenga que, al menos para estos efectos, la prescripción debe considerarse a título gratuito u oneroso según lo sea el título de la posesión que dio lugar a la prescripción.

La Corte Suprema en algunos fallos ha dicho sencillamente que todo inmueble adquirido por prescripción durante la sociedad conyugal ingresa al haber social absoluto y no al haber propio del prescribiente, por lo que si el marido regulariza por el D.L. 2695 un bien raíz ese inmueble es social si la inscripción de la resolución administrativa que concede la posesión regular ha ocurrido vigente la sociedad conyugal (C. Sup. 12 de noviembre de 2014, rol Nº 2554-2014; C. Sup. 30 de septiembre de 2014, rol Nº 13561-2013).

Por nuestra parte, pensamos que respeta mejor el sistema de la sociedad conyugal el que se distinga según el título gratuito u oneroso de la posesión. En el caso de regularización por el D.L. 2695 esto se determinará al examinarse los antecedentes presentados por el solicitante para justificar su posesión material. Si invoca una compraventa o una promesa de compraventa, estaremos ante un título oneroso; si alega que el terreno le fue entregado en donación o como herencia, tendremos un título gratuito. Si la posesión se inicia durante la sociedad conyugal, en el primer caso, el inmueble pertenecerá al haber social y el otro cónyuge tendrá derecho a la mitad de la propiedad cuando la sociedad deba liquidarse; en el segundo caso – posesión con título gratuito– será un bien propio que pertenecerá en forma exclusiva al cónyuge que obtuvo la regularización.

Este esquema viene a alterarse si quien solicita la regularización es la mujer. En tal caso, el art. 37 del D.L. 2695 dispone, como regla especial, lo siguiente: “La mujer casada se considerará separada de bienes para los efectos de ejercitar los derechos que establece esta ley en favor de los poseedores materiales, y para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”.

La norma presupone dos ámbitos de aplicación: uno, el referido a la capacidad de la mujer para solicitar, gestionar y obtener a su nombre la regularización del inmueble conforme a esta normativa, inscribirlo en el Conservador de Bienes Raíces y adquirirlo por prescripción. Otro, distinto, es el régimen legal al que debe sujetarse ese bien una vez ya adquirido por la mujer en cuanto a los distintos patrimonios de la sociedad conyugal y a las facultades para administrar o disponer del referido inmueble. Para ambos casos la norma nos indica que la mujer “se considerará separada de bienes”.

Para el primer ámbito de aplicación (capacidad de la mujer), la referencia podría ser suficiente en el sentido de disponer que la mujer puede actuar sin necesidad de la autorización o consentimiento de su marido. En realidad, después de la reforma del Código Civil efectuada por la ley Nº 18.802, de 1989, que eliminó la incapacidad relativa que afectaba a las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal, la norma ha devenido en irrelevante, porque si ella no existiera igualmente la mujer será considerada plenamente hábil para realizar este tipo de acto jurídicos, ahora conforme a las reglas generales.

En cambio, en el segundo ámbito de aplicación (estatuto o régimen del bien adquirido), la norma sí tiene utilidad, ya que por ella sabemos que el bien raíz regularizado no entrará al haber social aunque la posesión que justificó su adquisición estuviera fundada en un título oneroso. Lamentablemente, la norma es técnicamente deficiente porque se limita a decir que la mujer se considerará “separada de bienes”, pero sin especificar qué tipo de separación es la que cabe aplicar.

Obviamente, se trata de una separación legal parcial (que se limita al inmueble regularizado) pero queda la duda de si estaremos frente a la separación como la que produce el patrimonio reservado del art. 150 del Código Civil o la separación que se da cuando se dejan bienes a título gratuito a la mujer con la condición de que el marido nos los administre del art. 166 del mismo Código. La distinción tiene importancia para saber si se exigirá o no a la mujer la renuncia a los gananciales para que el bien pueda permanecer en su dominio exclusivo después de la disolución de la sociedad conyugal. Esa exigencia se da en el caso de separación legal parcial del art. 150, pero no en cuanto a los bienes del art. 166, aunque sí a sus frutos. Otra posibilidad es pensar que estamos a un tercer tipo de separación legal parcial no regulado por el Código Civil y que se regiría por sus propias reglas. Pero en tal caso el problema sólo se traslada y se convierte en decidir si se aplican, ahora analógicamente las reglas del art. 150 o las del art. 166.

Lo insólito de todo esto es que originalmente el art. 37 no contenía esta ambigüedad, ya que se remitía expresamente al art. 150 del Código Civil. Su texto señalaba: “La mujer casada se considerará separada de bienes en los términos del artículo 150 del Código Civil para los efectos de ejercer los derechos que establece esta ley en favor de los poseedores materiales”. La alusión desapareció por la reforma que hizo la ley Nº 19.455, de 25 de mayo de 1996. La idea de modificar el art. 37, fue producto de una indicación sustitutiva del Ejecutivo a un proyecto de ley presentado por el senador Andrés Zaldívar en 1994, pero consistía en agregar que la mujer se consideraría separada de bienes conforme al art. 150, no sólo para ejercer el derecho a regularizar un bien raíz sino “para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”. Así fue aprobado el proyecto por el Senado. Quedaba claro entonces que el estatuto que se aplicaría al bien regularizado era el del patrimonio reservado. Pero en segundo trámite, en la Comisión de Recursos Naturales de la Cámara se acordó además suprimir en el art. 37 la referencia al art. 150 del Código Civil. El Informe de la Comisión no entrega luces sobre cuál fue el propósito de esta eliminación; sólo nos dice en general que “la sustitución [del art. 37] se funda en el hecho de que la tendencia actual es dar plena capacidad a la mujer casada” (Informe de 4 de abril de 1995). Más adelante, esta alteración introducida por la Cámara, será aceptada por el Senado sin mayor discusión, y así se convirtió en ley.

Tratando de salvar la torpeza de esta supresión habría que convenir que el legislador no quiso que se aplicara al bien regularizado por la mujer casada en sociedad conyugal el estatuto de la separación legal parcial regulada por el artículo 150 del Código Civil y que, no habiendo otra separación legal parcial más que la del art. 166 del mismo Código, la regularización originará un nuevo supuesto de este tipo de separación legal parcial. El inmueble pertenecerá a la mujer sin que pueda exigírsele que repudie los gananciales para que mantenga el dominio. La mujer, por tanto, puede enajenar o gravar el inmueble por sí sola, sin necesidad de autorización del marido o de la justicia en subsidio. No se trata de un bien propio administrado por el marido, sino de un bien separado de la mujer que se rige por el art. 166 del Código Civil.

Por cierto, y como hace ver el profesor Orrego en el trabajo que citamos más arriba, esto da lugar a una diferencia entre la regularización que hace el marido y la regularización que obtiene la mujer, si el título de la posesión es oneroso. Mientras el marido deberá compartir la propiedad del inmueble con su mujer (el inmueble ingresa al haber absoluto de la sociedad), la mujer no lo compartirá con su marido, y lo hará propio de manera exclusiva. Si se justifica o no esta diferencia podría ser materia de otro comentario, en todo caso el desequilibrio sería menos grave si, como preveía el texto original, se aplicara en estos casos el estatuto de los bienes reservados del art. 150 del Código Civil.

Interrupción civil de la prescripción: ¿giro jurisprudencial?

26 junio, 2016

La prescripción adquisitiva se interrumpe civilmente según el art. 2503 del Código Civil en virtud de “todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor”. Algo similar se dispone respecto de la prescripción extintiva, la que “se interrumpe civilmente por la demanda judicial” (art. 2518 inc. 3º CC). Estos dos preceptos han dado lugar a varias controversias clásicas, una de las cuales es si la interrupción opera en la fecha en que se presenta la demanda o recurso judicial o si ello ocurre en el momento en que se ella ha sido notificada al demandado. Obviamente, el problema se presenta en aquellos casos en los que el plazo de la prescripción se ha cumplido después de la interposición de la demanda pero antes de que esta sea notificada. Para los que sostienen que basta la presentación, la prescripción se entenderá interrumpida y no procederá que se acoja su alegación; en cambio, para los que piensan que la interrupción se produce con la notificación, el plazo de prescripción se habría cumplido y ella podrá alegarse con éxito en el juicio.

La controversia no es nueva y se plantea en casi todos los textos que estudian, ya sea la prescripción adquisitiva como la extintiva. Uno de nuestros primeros civilistas, José Clemente Fabres, en sus Institutas impresas por primera vez en 1863, interpretando el art. 2503 destacaba que si bien es cierto la demanda sin notificación no surte efecto, “efectuada la notificación se retrotraen sus efectos a la fecha en la que se interpuso la demanda o recurso”, y sostenía que de aquí procede la práctica de poner un cargo con fecha y hora a los escritos (Instituciones de Derecho Civil chileno, Imprenta y Librería Ercilla, 2ª edic., Santiago, 1902, t. II, nt. 95, pp. 446). Sin embargo, más tarde otros autores, sobre todo atendiendo a que el art. 2503 nº 1 determina que la demanda no interrumpe la prescripción si no ha sido “notificada” en forma legal, sostuvieron que la prescripción sólo se interrumpe en la fecha de la notificación (así, Barros Errázuriz, Domínguez Benavente, Somarriva, Fueyo, Meza Barros). Esta posición no ha sido unánime, sin embargo, ya que otros juristas han escrito en contrario (Abeliuk). Las obras de autores más recientes se inclinan decididamente por la idea de que la prescripción se interrumpe en la fecha de la presentación de la demanda, a condición de que sea luego notificada. Para la prescripción extintiva así lo defiende Ramón Domínguez Águila, y para la adquisitiva Daniel Peñailillo Arévalo. Además del argumento literal de que tanto el art. 2503 como el 2518 no exigen la notificación, ambos señalan que deben distinguirse los efectos procesales de la notificación de sus efectos sustantivos y que la presentación de la demanda es suficiente para evitar la prescripción ya que demuestra que el dueño o acreedor no ha permanecido en la inactividad en que se funda la institución de la prescripción en sus dos modalidades.

Los tribunales, y sobre todo la Corte Suprema, se habían inclinado decididamente por la primera posición exigiendo que la notificación de la demanda se produjera antes de vencer el plazo de prescripción.

Por ello, debe destacarse por innovadora la sentencia dictada con fecha 31 de mayo de 2016, por la cuarta sala de nuestro máximo tribunal, en la causa rol Nº 6900-2015, sostiene que “es tiempo de cambiar el criterio” y decide que basta que la demanda haya sido presentada dentro del plazo de prescripción para que se entienda interrumpida, aunque haya sido notificada con posterioridad.

El caso versaba sobre una acción de reivindicación que se ejercía contra el poseedor que había obtenido mediante resolución del Ministerio de Bienes Nacionales la regularización del inmueble conforme con el D.L. Nº 2695, de 1979. La propiedad se inscribió en el Conservador de Bienes Raíces con fecha 14 de julio de 2011 y comenzó entonces la posesión regular que da lugar una prescripción adquisitiva especialísima que requiere sólo un año de posesión inscrita no interrumpida (art. 15 D.L. 2695). La demanda se presentó con fecha 6 de julio de 2012, pero fue notificada al poseedor regularizado el 17 de julio de 2012. El año necesario para que el demandado pudiera alegar la prescripción venció el 14 de julio de 2012, de modo que si la Corte mantenía su criterio tradicional hubiera debido concluir que la prescripción no fue interrumpida al verificarse la notificación tres días después de vencido el plazo. Con ello debería haber dado la razón al poseedor que alegaba la prescripción y desestimado la acción dominical del propietario original.

El fallo se resiste a ello, y aunque no concuerda con el razonamiento de los tribunales de instancia que, para llegar al mismo resultado, habían aplicado el art. 2523 Nº 2 del Código Civil, relativo a las prescripciones de corto tiempo, prefiere contradecir la doctrina jurisprudencial cambiando la interpretación predominante del art. 2503 del mismo Código. Siguiendo la argumentación que Domínguez Águila desarrolla para la interrupción de la prescripción extintiva, se hace una distinción entre efectos procesales y efectos sustantivos de la notificación y se considera que “No parece adecuado exigir para la interrupción la notificación de la demanda, la que si bien debe dotarse de consecuencias en el ámbito estricto del derecho procesal al configurar el inicio del proceso, no cabría estimarla un elemento constitutivo de la interrupción civil de la prescripción” (cons. 5º). A ello se añaden dos argumentos adicionales: 1º que la notificación no es un acto que esté bajo la esfera de control del acreedor, quedando expuesta su realización a las gestiones del receptor y aún a las dificultades de ubicación del demandado; y 2º que la presentación de la demanda satisface el requisito de la interrupción de manifestar la voluntad del demandante de hacer efectivo su derecho, dejando así sin fundamento a la prescripción que se basa en la desidia o negligencia del acreedor. Respecto de la interrupción de la prescripción adquisitiva, la sentencia agrega que el art. 2503 no señala que deba notificarse antes de vencido el plazo de prescripción y se limita a indicar que la demanda debe ser notificada pero sin determinar la época en la que esta gestión debe practicarse. Conforme a estos argumentos, los jueces consideran que “es tiempo de variar el criterio mayoritario que ha sostenido que la interrupción de la prescripción requiere la presentación de la demanda y además su notificación aún devengándose el plazo de prescripción. Esta posición doctrinal y jurisprudencial contraviene el fundamento mismo de la prescripción que sanciona el descuido, desidia y negligencia de quien detenta un derecho y en cambio privilegia una interpretación que no tiene asidero en los artículos 2518 y 2503 nº 1, ambos del Código civil” (cons. 5º).

De esta manera, se concluye que “la correcta doctrina es que la mera presentación de la demanda interrumpe la prescripción, siendo la notificación de la misma una condición para alegarla, debiendo circunscribir su efecto al ámbito procesal, pero no como un elemento constitutivo de la interrupción de la prescripción” (cons. 6º). La sentencia fue redactada por el abogado integrante y profesor de Derecho Civil, Carlos Pizarro. Tiene las prevenciones del Ministro Muñoz y de la Ministra Chevesich pero sobre otros aspectos del juicio. Concurren sin prevenciones al fallo, los Ministros Carlos Cerda y Manuel Valderrama (ver texto de sentencia).

En lo fundamental estamos de acuerdo con la doctrina sentada por esta sentencia, aunque echamos de menos la mención de José Clemente Fabres, quien propició esta solución tan tempranamente, así como la de Daniel Peñailillo, que la propició en su libro sobre bienes. Esperamos, sí, que la sentencia siente una nueva jurisprudencia que sea extensiva a todos los casos de prescripción extintiva y adquisitiva, y no se quede arrinconada como algo excepcional propio de la prescripción regulada por el D.L. 2695, que, como sabemos, no cuenta con las simpatías de los jueces por los abusos a que ha dado lugar. Hay que tener en cuenta que la posición en otros juicios puede no ser tan atractiva ya que implica favorecer al propietario y al acreedor contra el interés del poseedor y del deudor.

Por otro lado, debe señalarse que no puede decirse que la notificación de la demanda tenga sólo implicancias procesales y no sustantivas, ya que, como deja claro la sentencia, la demanda no interrumpe la prescripción si ella no es notificada. El problema es que asumir que la notificación siempre tendrá efecto retroactivo a la fecha de presentación de la demanda para entender interrumpida la prescripción, podría prestarse para abusos porque, si bien la gestión de la notificación de la demanda puede demorar por circunstancias ajenas al control del demandante, lo cierto es que la omisión o retardo también puede deberse a su negligencia o incluso mala fe. ¿Qué sucedería si un dueño o acreedor presenta la demanda pero no pide que se notifique? ¿Se entenderá que la prescripción permanecerá indefinidamente interrumpida bajo condición de que llegue a notificarse? Esto sí que iría contra los fundamentos de la prescripción que no sólo tienen que ver con sancionar la desidia o descuido del titular de derechos, sino con la indispensable seguridad jurídica en el tráfico. Piénsese que al no ser notificado el demandado no será considerado parte, por lo que tampoco podrá alegar abandono del procedimiento (arts. 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil)

Advirtiendo este peligro, Peñailillo elogia la solución que da al problema el Código Civil de Quebec en cuanto a condicionar el efecto interruptivo de la presentación de la demanda a que sea notificada dentro del plazo de los 60 días siguientes al vencimiento del plazo de prescripción (art. 2892).

A falta de una disposición expresa en tal sentido, pensamos que si la demanda no es notificada dentro de un plazo razonable, podría aplicarse el caso previsto en el Nº 1 del art. 2503 que dispone que la demanda no interrumpirá la prescripción “si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal”. Bastaría con ampliar el sentido de “legal” entendiéndole comprensivo no sólo de ilegalidades formales sino de conductas dilatorias que no pueden ser amparadas por la ley sobre la base de principios como la buena fe procesal, la prohibición del abuso del derecho o el de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.