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Femicidio frustrado, dolo eventual y responsabilidad civil

16 julio, 2017

Una encendida polémica suscitó la sentencia de la Corte Suprema que, por mayoría de 4 votos contra uno, resolvió anular el fallo del Tribunal Oral en lo Penal de Coyhaique que había condenado a Mauricio Ortega, el victimario de Nabila Rifo, por femicidio frustrado y lesiones graves gravísimas, y recalificó el primero cambiándolo por lesiones simplemente graves, lo que significó reducir la pena de 26 años de presidio a una cercana a los 18 años.

Para comprender la diferencia de criterio, hay que partir de los hechos tal como fueron establecidos por el Tribunal Oral en lo Penal. En lo pertinente, el fallo señala: “En la madrugada del día 14 de mayo de 2016, Mauricio Orlando Ortega Ruiz se encontraba al interior de su domicilio […] en compañía de un grupo de personas entre las que se encontraba su conviviente doña N.M.R.R. con quien tiene dos hijos en común […]. Debido a la ingesta alcohólica, se inició una discusión entre ambos donde el imputado se descontroló, la insultó, amenazó y agredió, lo que provocó que alrededor de las 06,00 horas la víctima N.M.R.R. huya del lugar por calle Lautaro hacia el oriente siendo seguida por el imputado Mauricio Orlando Ortega Ruiz, quien luego de cruzar calle Monreal le dio alcance procediendo a golpearla en reiteradas oportunidades en la cabeza con dos trozos de concreto que portaba en sus manos causándole lesiones consistentes en fractura occipital derecha, fractura de macizo facial en arco cigomático y piso órbita derecha; trauma auricular derecho que requirió cirugía de reconstrucción; y lesiones contuso cortantes en cabeza, rostro y extremidades, que le provocaron compromiso de conciencia shock hipovolémico y riesgo vital, para acto seguido, retirarse del lugar y volver casi inmediatamente sobre la víctima, procediendo a introducir un elemento punzante en sus ojos y remover ambos globos oculares cortando el nervio óptico y causando la enucleación total bilateral que provocó en la víctima la pérdida total e irreversible de la vista” (cons. 6º).

La Corte, en esto adhiriendo al criterio del fallo de instancia, niega que se trate de un solo hecho y afirma que existen dos hechos punibles: golpes con trozos de concreto en la cabeza, en primer lugar, y luego, extracción de los globos oculares con un objeto punzante. Pero la Corte estima que el fallo comete un error de derecho al calificar el primer hecho como femicidio frustrado, sin argumentar las razones por las cuales se estima que el agresor habría actuado con dolo directo. Según la Corte ese dolo es necesario para configurar una tentativa o un delito frustrado. El dolo directo según la Corte, siguiendo ahora al voto disidente del fallo de instancia, no parece verosímil con el hecho de que el autor haya regresado al mismo lugar y, en vez de asegurarse de obtener el fallecimiento de la víctima supuestamente buscado, la agrede nuevamente pero esta vez con dolo de lesionar y no de matar, al sacarle los ojos (Ver texto de sentencia).

Como se ve, uno de los presupuestos de la sentencia es la distinción entre dolo directo y dolo eventual. La diferencia entre ambos conceptos básicamente es que el dolo directo supone la intención de lograr el resultado injusto (el autor quiere matar a la víctima), mientras que en el dolo eventual el autor no tiene la intención de lograr el resultado injusto pero se lo representa como posible y acepta su producción (el autor no quiere matar a la víctima sino sólo golpearla, pero tiene en cuenta que podría fallecer a raíz de los golpes y lo acepta para el caso de que eventualmente ocurra). La Corte, reafirmando su propia jurisprudencia, y adhiriendo a la opinión predominante de la doctrina penal (Labatut, Etcheberry, Cury), sostiene que el dolo del delito frustrado debe ser el mismo dolo exigido para la tentativa, la que supone la voluntad dirigida a alcanzar la comisión total y plena del tipo penal, es decir, el dolo directo. En consecuencia, para que se configure una tentativa o un delito frustrado sería necesario que se acredite dolo directo.

No discutiremos aquí este problema propio de la dogmática penal, pero sí nos interesa comentar la relevancia que pudiera tener la división entre dolo directo y dolo eventual para la responsabilidad civil. En principio, se podría afirmar que dicha distinción es irrelevante ya que la obligación de reparar el daño surge de la misma manera tanto si el autor actuó con dolo o con culpa. Sin embargo, debe recordarse que tratándose de responsabilidad por incumplimiento contractual el incumplimiento doloso hace responsable al autor de todos los perjuicios que se deriven directamente de ese incumplimiento, aunque hayan sido imprevisibles a la época del contrato (art. 1558 Código Civil). Además, algunos autores chilenos (Enrique Barros, Cristián Banfi) son partidarios de aplicar ese mismo criterio al autor de un ilícito extracontractual doloso, de manera que éste debería responder por todos los daños, incluidos los imprevisibles. No estamos de acuerdo con este planteamiento porque significa otorgarle a la responsabilidad civil una finalidad punitiva más allá de la reparación del daño. En todo caso, es cierto que puede hacerse una distinción en lo referido a terceros que reciben provecho del ilícito ajeno, para el cual el art. 2316 exige que se haya cometido con dolo.

En estos casos, y en otros por una utilidad conceptual o didáctica, es necesario distinguir el dolo de la culpa. Tradicionalmente, se ha impuesto la opinión de Arturo Alessandri, quien sobre la base de la definición del art. 44 inc. 6º del Código Civil, –“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”–, sostiene que sólo la intención de causar el daño configura el dolo exigido por la responsabilidad civil. Se habla entonces de que para acreditar un comportamiento doloso es necesario probar un “animus nocendi” (ánimo de dañar), ya que, según la norma recién citada, debería probarse que existe una intención “positiva” de inferir “injuria” (daño injusto) a la persona o propiedad de otra persona. Con ello, tendríamos que en Derecho Civil no sólo se exigiría un dolo directo, sino un dolo directo específico: la intención de producir el daño.

En la doctrina civil más moderna, en cambio, se advierte que los casos en los que el agente busca sólo dañar civilmente a la víctima son poquísimos y más bien manifestaciones de algún rasgo patológico. Normalmente, quien causa daño lo hace con el propósito de obtener un beneficio o ganancia propia. No es necesario, por tanto, acreditar un ánimo de dañar, basta el conocimiento de que su actuar producirá un daño, aun cuando el autor no tenga un deseo especial de causarlo e incluso aunque internamente hubiera preferido no causarlo. Cuando el art. 44 inc. 6º del Código Civil habla de que la intención de inferir injuria (daño injusto) sea positiva sólo alude a la necesidad de que dicha intención se pruebe fehacientemente en el juicio. Debe tenerse en cuenta que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, positivo no significa “directo”, sino “Cierto, efectivo, verdadero y que no ofrece duda”.

¿El dolo eventual es también dolo civil? De acuerdo a este concepto amplio de dolo civil se debe considerar que incurre en dolo tanto a aquel que actúa con la intención de producir el resultado lesivo, como también a quien busca otro resultado pero se representa la posibilidad de que se ocasione un daño y lo acepta para el caso de que así suceda. No obstante, si no se aceptara que el dolo eventual fuera dolo civil, la conducta de quien actúa de esa manera constituiría culpa lata o grave

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