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Fisgoneo en la fragata Lynch y responsabilidad civil por tutela laboral

8 enero, 2017

El alma del Vicealmirante Patricio Lynch (1825-1886), que mereció ser llamado el último Virrey del Perú, por la prudente firmeza con la que gobernó Lima durante la ocupación chilena en la guerra del Pacífico, se habrá sentido especialmente dolida al conocer los hechos que sucedieron, según lo informado por la Armada y la prensa, en la nave que lleva su nombre: la fragata Lynch.

Básicamente, un grupo de marineros de esa embarcación instalaron un sistema de cámaras ocultas en un dormitorio usado por personal femenino y captaron imágenes de sus compañeras en ropa interior o desnudas, que luego hicieron circular a través de Wahtsapp y Messenger. Los hechos se conocieron después de que un marinero que encontró las imágenes hizo la denuncia a los superiores. Se abrió entonces un procedimiento disciplinario, y además un proceso penal por el delito previsto en el art. 161 A del Código Penal, que sanciona al que por cualquier medio capte, grabe, filme o fotografie imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al publico. La misma norma castiga a quien difunda las referidas imágenes.

El día jueves 5 de enero la Corte Marcial de la Armada dejó sin efecto los procesamientos de cuatro marineros imputados por la Fiscalía Naval. Al parecer se entendió que al haber sólo recibido las imágenes no habrían cometido delito, sin perjuicio de la falta por no haber denunciado el hecho.

Nuestro interés en el caso no se centra en el problema de si han cometido los ilícitos penales que se les imputan, sino sobre la posible indemnización que podrían obtener las afectadas en su intimidad y su honra por las maniobras de los marineros, tanto por las conductas intrusivas como por aquellas de difusión de lo captado a través de la intrusión. Sin duda, las afectadas pueden demandar a los autores y cómplices de estos ilícitos, incluso aunque no sean constitutivos de delito penal. Pero, ¿podrían ellas pretender que sea la Armada quien las indemnice por no haber tomado las suficientes medidas de seguridad para evitar que su intimidad fuera lesionada?

Digamos, en primer lugar, que si ellas quisieran demandar no podrían proceder contra la Armada, ya que ésta no tiene personalidad jurídica autónoma. Se debería, por tanto, interponer la demanda en contra del Fisco, que será representado por el Consejo de Defensa del Estado. ¿Cuál sería el régimen de responsabilidad al que podrían acogerse? Una primera alternativa que puede venir a la mente es la responsabilidad de derecho público por falta de servicio. Debe tenerse, en cuenta, sin embargo, que las Fuerzas Armadas están entre aquellos organismos a los que no se aplica el art. 42 de la ley Nº 18.575, sobre Bases de la Administración del Estado (texto refundido por DFL Nº 1, de 2001), que establece la responsabilidad por falta de servicio (art. 21). La jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema ha dictaminado que, no obstante, por la aplicación supletoria de los arts. 2314 y siguientes del Código Civil, debe acogerse la responsabilidad del Fisco cuando el daño se ha causado por una culpa en la organización de alguna de sus instituciones Armadas.

Existe otra alternativa que la misma jurisprudencia ha ido abriendo en el último tiempo, y se trata de recurrir a la responsabilidad derivada de la lesión de derechos fundamentales de un trabajador producido en el contexto de una relación laboral y que puede demandarse en un procedimiento de tutela, conforme a los arts. 485 y siguientes del Código del Trabajo, introducidos por la ley Nº 20.087, de 2006.

Dicho procedimiento exige que se acredite la lesión de algunos derechos fundamentales consagrados en la Constitución y que determina específicamente el inciso primero del art. 485 del Código del Trabajo. Entre los mencionados figura el derecho al respeto y protección de la vida privada y de la honra de la persona consagrado en el art. 19 Nº 4 de la Constitución, que es justamente el que las marineras objeto del fisgoneo de sus compañeros han visto amagado. El Código del Trabajo precisa que se entiende que los derechos resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllos “sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial” (art. 485 inc. 3º CT). Esta especie de presunción de afectación ilícita se aplica plenamente al caso, ya que nada podría haber autorizado a la autoridad de la nave como para haber permitido poner cámaras ocultas en los camarotes de las afectadas. Debe considerarse que el procedimiento de tutela es aplicable aunque se mantenga vigente la relación laboral y no se haya producido el cese de funciones del trabajador afectado, como sucede en este caso en que las funcionarias afectadas, según lo informado por el Comandante en Jefe de la Armada, han rechazado el ofrecimiento de traslado y han querido mantenerse en su misma destinación. Comprobados los hechos en el procedimiento de tutela laboral, el juez deberá dictar sentencia en por la que debe señalar la existencia o no de una lesión de derechos fundamentales. En caso afirmativo, si ella persistiera ordenará su cese inmediato. Pero sea que persista o no la lesión el magistrado debe indicar en la sentencia “las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, … incluidas las indemnizaciones que procedan” (art. 495 Nº 3 CT). Pensamos que la amplitud de esta facultad, puede incluir medidas reparatorias en especie, pero también indemnización monetaria compensatoria de los daños extrapatrimoniales sufridos por las víctimas.

El problema mayor que presenta esta vía en el caso es si se cumple el requisito contemplado en el art. 485 del Código del Trabajo que exige que se trate de “cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales…”, que la vulneración sea “consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral” y que los derechos “resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador”. En una primera tendencia se entendió incluso por la Corte Suprema (sentencia de 30 de noviembre de 2015, rol Nº 5659-2015) que estos requisitos no se cumplían si se trataba de funcionarios públicos. Sin embargo, este criterio se ha modificado y hoy se está consolidando a nivel de Cortes de Apelaciones y de Corte Suprema la opinión de que el procedimiento de tutela laboral se aplica también a la relación del funcionario con el Estado o alguno de sus órganos. El razonamiento que fundamenta este nuevo criterio jurisprudencial pasa por considerar que se trata de un procedimiento que intenta que se respeten los derechos y garantías establecidas en la Constitución, norma superior a la ley laboral y a las leyes que regulan a los funcionarios públicos. Como argumento de texto, se señala que aunque el art. 1º del Código del Trabajo excluye de su aplicación a los funcionarios de la Administración del Estado, reconoce que estos tienen la calidad de trabajadores y señala que “con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente [la Administración del Estado] se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos” (art. 1º inc. 3º CT). Ante la evidencia de que ni en el Estatuto Administrativo ni en las leyes especiales que regulan la relación funcionaria existe un procedimiento como el de tutela laboral, las Cortes han considerado que los tribunales del trabajo son competentes para conocer de las violaciones a los derechos fundamentales de los trabajadores del sector público. La Corte de Apelaciones de Rancagua ha señalado específicamente que ello también sucede respecto de un cabo del Ejército, ya que ni la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas ni el D.F.L. Nº 1, Ministerio de Defensa, de 1997, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, contienen un procedimiento como el de tutela laboral (C. Rgua. 16 de agosto de 2016, rol Nº 59-2016).

La Corte Suprema desde las sentencias de unificación de jurisprudencia de 30 de abril de 2014, nº 10.972-2013 y 6417-2016 de 16 de agosto de 2016 revirtió su criterio anterior y declaró que puede aplicarse el procedimiento de tutela laboral a funcionarios públicos que tenían la calidad de “a contrata”. La sentencia de la Corte de 30 de noviembre de 2016, rol nº 6.870-2016, redactada por el abogado integrante y profesor de Derecho Civil Carlos Pizarro, ha venido a confirmar este criterio respecto de una funcionaria del Consejo de Defensa del Estado. La misma sentencia ha señalado que el tribunal del trabajo es competente para otorgar una indemnización del daño moral sufrido como consecuencia de la lesión de los derechos fundamentales de la víctima aunque no haya mediado despido ni terminación de la relación laboral. Como bien apunta la sentencia, lo contrario conduciría al absurdo de que el juez estuviera autorizado a constatar la lesión de un derecho y el daño consecuente sin poder ordenar su reparación (Ver texto del fallo).

Con todo, en el caso de las marineras espiadas podría entenderse que la acción de tutela estaría caducada o prescrita por vencimiento del plazo legal. Este plazo es de 60 días y se cuenta desde que “se produzca la vulneración de derechos fundamentales alegada” (art. 486 inc. 7º CT).

Por lo que se ha sabido del caso, las filmaciones y difusión datan de septiembre de 2016, luego un sargento habría dado la orden de borrar las imágenes, y solo un marinero que advirtió que se mantenían vigentes algunas de ellas en un computador dio cuenta a las autoridades superiores el día 13 diciembre de 2016. Al día siguiente la Fiscalía Naval se constituyó en la fragata para incautar teléfonos celulares y computadores de los involucrados y la Comandancia en Jefe ordenó una investigación sumaria administrativa. Alguien podría sostener que el ilícito se consumó en septiembre por lo que la acción de tutela estaría extinguida. Pensamos que esto sería injusto porque las víctimas no habrían podido ejercer la acción, ya que desconocían la afectación de sus derechos constitucionales.

No sabemos en qué momento las marineras afectadas fueron informadas del atentado a la intimidad del que habían sido objeto. En todo caso, el plazo de caducidad o prescripción de la acción para ejercer la tutela laboral sólo podría comenzar a correr desde que ellas han tenido conocimiento del daño que se les había causado.

Aclaramos que no es nuestra intención incitar a las marineras afectadas a litigar en contra de su institución o del Estado. De lo que ha trascendido a la prensa puede deducirse que la Armada está tomando medidas para reparar los daños causados a las víctimas y es de prever que las seguirá adoptando, de modo que ellas no tendrán necesidad de hacer valer acciones judiciales en su contra, como las reseñadas en este comentario cuyo objetivo no es más que didáctico y académico.

El “Calvo” fantasma que pena a la candidatura presidencial de Guillier

16 octubre, 2016

El senador Alejandro Guillier, uno de los precandidatos a la Presidencia de la República que han proliferado en el último tiempo, ha sido criticado por su polémica participación en el incidente por el cual el ex juez Calvo debió renunciar al revelarse, mediante el uso de cámaras ocultas, que era cliente de un sauna frecuentado por personas homosexuales. El entonces periodista, ahora dedicado a la política, ha respondido recordando que fue absuelto en el proceso penal en que se persiguió la responsabilidad criminal de los implicados. También ha defendido el uso de las cámaras ocultas y ha dicho que “el deber de los periodistas cuando hay hechos de gran acontecimiento es difundir” y que “si un juez de la República que está analizando un caso de corrupción de cadenas de gente importante que abusaba de menores, y tiene un comportamiento que no da garantías, el deber de ese magistrado era hacerse a un lado y si no lo hace el deber de la prensa es plantearlo”.

Vale la pena confrontar estas declaraciones con lo que dicen las sentencias que los tribunales dictaron en el caso. Revisemos, en primer lugar, la sentencia que la Corte Suprema emitió en el proceso penal iniciado por querella del ex juez Daniel Calvo por los delitos previstos en el art. 161-A del Código Penal en contra de seis personas, entre las cuales está Alejandro René Eleodoro Guillier Álvarez (sentencia de 9 de agosto de 2007, Rol N° 3005-06: Ver sentencia).

Los hechos son establecidos por la sentencia de la siguiente forma: el entonces Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, Daniel Calvo, había sido nombrado Ministro en Visita para investigar el llamado “caso Spiniak” sobre delitos de abuso sexual a menores que había impactado a la sociedad chilena por lo deleznable de los hechos y además porque se denunció que políticos de alto nivel se encontraban involucrados, lo que después se reveló falso. Un joven que administraba un sauna gay aseguró a algunos periodistas de Chilevisión que conocía al ministro Calvo porque éste concurría a ese lugar. Para comprobar sus dichos se tramó una grabación oculta. Haciéndose pasar por un estudiante en periodismo, un reportero del canal solicitó una audiencia al Ministro Calvo, la que le fue concedida para el día 4 de noviembre de 2003. Ese día, alrededor de las 13:50 horas, previamente concertados, el reportero, un productor del programa y el administrador del sauna gay, este último portando una cámara oculta en su mochila, ingresaron al Palacio de Tribunales y llegaron al despacho del juez. El falso estudiante conversó con Calvo en la antesala de su oficina privada, y al salir dejó la puerta abierta. El administrador del sauna aprovechó esa oportunidad, ingresó a la antesala teniendo ya encendida la cámara y pidió al juez tener una conversación personal con él. Calvo accedió y lo hizo pasar a su despacho privado. El administrador graba la conversación que más tarde Chilevisión utilizará para presionar al juez y dar a conocer los hechos. Según la sentencia, “la programación y realización de tal grabación con la cámara oculta, para la que se concertaron los tres individuos -que resultaron ser, un periodista, un productor periodístico y un tercero [el administrador del sauna]- contaron con la autorización y apoyo técnico y respaldo de ciertos ejecutivos [sic] del canal de televisión Chilevisión S.A.”.

En este proceso, Guillier reconoce que, en su calidad de Director del Departamento de Prensa, participó en la elaboración del plan para que, mediante cámaras ocultas, se pudiera obtener una confirmación de lo que aseveraba el administrador del sauna gay, pero niega que conociera previamente la forma concreta en que los ejecutores materiales del hecho procedieron a obtener las imágenes. La Corte acepta esta defensa y señala que “Guillier Álvarez no participó de una manera inmediata y directa en el hecho mismo de la filmación, ni tampoco en la gestación, organización o elaboración del plan que, de modo ilícito, se llevó a cabo”, no siendo suficiente que haya autorizado la realización de una cámara oculta, “pues bien pudo tratarse de una autorización para filmar con cámara oculta en un lugar público o de libre acceso a él, lo que nada tiene de ilegal” (Nº 6 de sentencia de reemplazo). Por eso la Corte lo absuelve de responsabilidad penal en el caso, quedando condenados los tres periodistas y el administrador del sauna gay.

En el campo civil, el ex Ministro Calvo, junto con su cónyuge e hijos, demandaron a Chilevisión por responsabilidad civil extracontractual y pidieron que la empresa indemnizara los perjuicios que les causó la exposición de su vida privada con una información obtenida por una intrusión ilegítima. En primera y segunda instancia se dio lugar a la demanda, aunque la Corte de Apelaciones lo hizo sólo parcialmente, ya que rechazó la demanda de la cónyuge y los hijos. La Corte Suprema casó la sentencia y finalmente concedió también indemnización a los familiares como víctimas indirectas o por repercusión (20 de agosto de 2015, Rol Nº 22835-2014: Ver sentencia).

Pero lo que nos interesa es el papel del actual senador Guillier. A este respecto, cabe examinar el recurso de casación en la forma que interpuso Chilevisión contra el fallo de la Corte de Apelaciones y que, en síntesis, alegaba que la sentencia contenía disposiciones contradictorias ya que, por una parte, se basa en la sentencia penal para establecer el hecho ilícito dañoso pero en cambio la descarta en lo que se refiere a la absolución de los únicos directivos implicados: Jaime de Aguirre y Alejandro Guillier. Según el recurso si estos directivos no participaron en los hechos, mal podría la empresa responder por sus actos. La Corte desecha la alegación porque destaca que tanto De Aguirre como Guillier sí participaron en los hechos que produjeron los daños, ya que la absolución penal del director de prensa (Guillier) y del director ejecutivo del canal de televisión (De Aguirre) sólo demuestra que no tuvieron conocimiento previo de que el uso de la cámara oculta se haría en el despacho privado de Calvo, pero que ello “no descarta la intervención y apoyo previo por parte de estos ejecutivos, pues es un hecho determinado que ambos aceptaron comprobar la seriedad y certeza de la denuncia que Rodríguez [el administrador del sauna gay] hiciera a los periodistas de Chilevisión en cuanto a la conducta privada del Juez y que posteriormente, al estimar incompletas e insuficientes las grabaciones telefónicas de lo conversado por R. [el administrador del sauna] con Calvo, autorizaron la realización de una cámara oculta” (cons. 5º).

La sentencia reproduce también lo aseverado en el fallo de segunda instancia sobre la actuación posterior a la grabación que no fue rechazada por Guillier, sino que empleada para presionar al juez, que finalmente opta por adelantarse y hacer una declaración pública el día 5 de noviembre a las 9:30 horas: “una vez practicada la grabación, los señores Guillier y Reyes concurrieron personalmente al Palacio de los Tribunales el día 5 de noviembre de 2003, se reunieron con el actor principal [Calvo] y junto con informarle de la existencia de la grabación, le ofrecieron el derecho a réplica, momento en que el actor resolvió hacer pública la situación a través de la declaración emitida a las 9:30 horas del mismo día” (cons. 4º). En suma, la actuación de Guillier, si bien no fue considerada como punible penalmente, sí fue declarada como un comportamiento ilícito que contribuyó a producir un daño injusto al juez y a su familia, por el que finalmente debió responder su empleador: la empresa Chilevisión, en virtud de la responsabilidad por el hecho de sus dependientes establecida en los arts. 2320 y 2322 del Código Civil.

Siendo así –y esto ya es una reflexión nuestra–, de acuerdo a lo previsto en el art. 2325 del mismo Código, la empresa tiene derecho a ser reembolsada por la indemnización pagada a las víctimas con cargo a los bienes del o los dependientes que ejecutaron el hecho dañoso. Esta acción de reembolso nace desde que se hace efectivo el pago y prescribirá en el plazo cuatro años previsto en el art. 2332. Necesariamente el pago ha debido hacerse después de la fecha en que habrá quedado ejecutoriada la sentencia de término, es decir, después de agosto de 2015, de manera que la acción de Chilevisión se encuentra aún vigente.

El senador, ahora aspirante a la presidencia, debiera, entonces ser un poco más cauto en sus explicaciones, porque la verdad judicialmente asentada es que fue ilícita su intervención en el triste episodio y sólo se liberó de responsabilidad penal, pero no de la civil, la que aún hoy podría hacerse efectiva en su contra.

Globos vigilantes

13 marzo, 2016

La Corte de Apelaciones de Santiago, a petición de un grupo de vecinos, acogió un recurso de protección deducido en contra de las Municipalidades de Las Condes y Lo Barnechea por la instalación de unos globos aerostáticos provistos de cámaras de vigilancia que permiten visualizar y monitorear una amplia área de cada comuna, sin excluir el interior de inmuebles residenciales (sentencia de 4 de marzo de 2016, rol Nº 82289-2015: Ver texto).

Estos vecinos alegaron que el novedoso sistema vulneraba sus derechos a la vida privada, a la inviolabilidad del hogar y a la propiedad. Los municipios recurridos indicaron que tenían competencia legal para implementar los globos sobre la base de la seguridad ciudadana y como medio para combatir la delincuencia, lo que estaría comprendido en las funciones de apoyo y fomento “de medidas de prevención en materias de seguridad ciudadana y colaborar en su implementación” contempladas en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, ley Nº 18.695 (art. 4 letra j).

Era usual que el derecho a la vida privada sufriera tensiones para ser armonizado con la libertad de prensa y de información, pero en el último tiempo se ve confrontado al derecho a la seguridad pública, que impone a las autoridades el deber de prevenir y perseguir los delitos y el terrorismo. Es sintomático que en estos mismos momentos se esté desarrollando en Estados Unidos una gran controversia judicial que enfrenta al FBI con la empresa Apple, dado que esta se ha negado a diseñar un software que permita acceder a la información contenida en el iphone de uno de los autores del tiroteo de San Bernardino que dejó 14 muertos y más de 20 heridos. El FBI alega la necesidad de obtener antecedentes para combatir el terrorismo, mientras la empresa invoca el imperativo de proteger la intimidad de los millones de usuarios de dicho teléfono inteligente.

En el caso de los globos de televigilancia, sería útil distinguir dos cuestiones que, aunque relacionadas, tienen alcance diferente: la primera es la eventual vulneración de la intimidad realizada por conductas intrusivas (cámaras); la segunda se refiere, en cambio, al tratamiento de datos personales sin consentimiento de los titulares, esto es, al almacenamiento, clasificación, consulta y transmisión de las imágenes captadas. La sentencia trata conjuntamente ambos aspectos bajo la idea de intromisión indebida en la vida privada y, por ello cuando los Municipios invocan el art. 20 de la ley Nº 19.628 que faculta a los órganos públicos para tratar datos personales que son públicos, el tribunal advierte que dicha norma exige que el tratamiento se haga conforme a las reglas de esa ley, la que en su art. 1º señala que deben respetarse los derechos fundamentales de los titulares de los datos, entre los cuales está el derecho a la vida privada.

Sin embargo, la sentencia no afirma que en todo caso estos mecanismos de vigilancia vulneran el derecho a la vida privada y la inviolabilidad del hogar. La Corte parece hacer diferencia entre recintos privados y espacios públicos. En estos últimos declara que las personas no tienen una razonable expectativa de privacidad, de modo que no se ven afectadas por las cámaras aéreas. No sucede lo mismo con los recintos privados, y especialmente con las viviendas donde se desarrolla la vida doméstica, en los que se espera legítimamente que terceros no autorizados no tengan acceso. Lamentablemente, esta distinción no se fundamenta bien en el fallo y sólo puede deducirse de la forma en que se acogen o se rechazan los recursos. Así, se rechaza el recurso del vecino que “queda afecto a la vigilancia de los implementos dispuestos por la recurrida solamente cuando circula por espacios públicos en los que no puede tener una razonable expectativa de privacidad, puesto que dichos espacios están abiertos a toda clase de personas”; se acoge por “perturbación” al derecho a la vida privada el recurso de aquellos cuyos domicilios quedan dentro del radio abarcado por las cámaras de seguridad y, finalmente, se acoge pero por “amenaza” al derecho a la vida privada, el recurso de los vecinos cuyo domicilio no está dentro del radio de alcance de las cámaras, puesto que nada impide que el globo móvil se instale en una ubicación que alcance a su domicilio, aunque actualmente no lo haga.

A pesar de lo matizada de la fundamentación, la Corte no ve otra alternativa que ordenar la cesación de las actividades de captación, almacenamiento y procesamiento de imágenes realizadas mediante los globos instalados en las dos comunas. La sentencia ha sido apelada ante la Corte Suprema.

Sin duda estamos ante un tema delicado y que exige, como muchos otros en la materia, un equilibrio entre el interés privado que exige que las personas gocen de una esfera de reserva o exclusión de la mirada ajena y el interés público de mantener el orden y la seguridad pública, combatiendo la delincuencia. Más aún, puede concebirse la colisión entre dos derechos fundamentales, ya que la Constitución no sólo reconoce el derecho a la vida privada sino también el derecho “a la libertad personal y a la seguridad individual” (art. 19 Nº 7 Const.). Está claro que todas estas captaciones interfieren en el goce del derecho a la vida privada, y esto tanto que ellas se obtengan de recintos privados o de lugares públicos. El problema es en qué medida estas intromisiones resultan justificadas por la prevalencia del derecho a la seguridad pública. La justificación es la que debe implicar un juicio de ponderación, que deberá contemplar la necesidad de la limitación, la inexistencia de otras alternativas menos gravosas, y el resultado esperado. A primera vista, nos parece que hace bien la Corte en distinguir entre los espacios públicos y los domicilios particulares. En ambos hay intromisión, pero la del espacio público parece tener una suficiente justificación, no porque no haya expectativas de privacidad, sino porque estas son menores. En cambio, la expectativa de privacidad en el hogar es mucho más intensa, de modo que la vigilancia a través de cámaras externas aparece como excesiva y no del todo necesaria para el fin que se invoca, esto es, la mantención de la seguridad pública.

Siendo así las cosas, quizás una solución más adecuada del conflicto sería ordenar que las cámaras de vigilancia de los globos no estén dirigidas al interior de los hogares y estén enfocadas hacia los espacios públicos.

La otra faceta del problema, y que la Corte apenas trata, es la de la regulación del procesamiento y uso de las imágenes captadas. Las Municipalidades recurridas invocaron las normas de licitación y algún manual de uso en que se incluyen deberes de confidencialidad para las personas que operan los dispositivos y la responsabilidad de la empresa privada encargada de la gestión del sistema. Pero no pareciera que esto sea suficiente. Sería necesario que se dictara alguna regulación más formal y más detallada (a nivel de ordenanza municipal o decreto supremo, al menos) y que contemple una supervisión directa de la autoridad pública y controles precisos sobre el uso de las imágenes, como por ejemplo su destrucción pasado un tiempo razonable de uso. Por otro lado, sería conveniente que se precisara el modo en que estos mecanismos tienen una relevancia en cuanto a la prevención y persecución de los delitos.

Veremos qué dice la Corte Suprema al conocer del recurso de apelación. Cualquiera sea su determinación, sin embargo, está claro que el desafío por armonizar la vida privada con los mecanismos de alta tecnología de control de la delincuencia y el terrorismo no disminuirá y más bien se incrementará. Como muestra un botón: ya se anuncian programas de seguridad pública que implican el uso de cámaras de vigilancia por parte de drones (aeronaves no tripuladas) que sobrevolarían las ciudades de manera permanente. Frente a ello, el caso de los globos vigilantes no pasará de ser un anécdota menor que adelanta una controversia de alta complejidad que está por llegar.

La imagen del senador Pizarro

29 noviembre, 2015

Indignado se mostró el senador y presidente de la Democracia Cristiana, Jorge Pizarro, por el spot publicitario de una compañía de telefonía móvil en el cual aparece un actor simulando a una autoridad que no se nombra pero con caracteristicas similares a él, que primero se fotografía junto a una víctima de una catástrofe y luego aparece disfrutando de un partido del mundial de rugby y rechazando molesto una llamada a su teléfono celular procedente de La Moneda. El aviso termina con la leyenda: “si quieres una compañía que sí se preocupe por ti, cámbiate a XX”.

El comercial alude a las críticas recibidas por el parlamentario por haber viajado a su región azotada por el terremoto del pasado 17 de septiembre, y al día siguiente abordar el avión para viajar a Inglaterra para asistir al mundial de rugby, deporte que practicó en su juventud y del que es conocido aficionado.

Dejando a un lado el problema de la ofensa al honor, el episodio nos permite reflexionar sobre los atentados al derecho a la propia imagen. En principio, este derecho protege a la persona para impedir que la representación de sus características corporales pueda ser utilizada por terceros sin su consentimiento. Ordinariamente el derecho a la imagen se transgrede por la reproducción de fotografías o videos donde aparece una persona, ya sea de cuerpo entero o en parcialidades que permiten su identificación. Pero la protección de la imagen se ha ido ampliando para cubrir otras formas de representación de los aspectos identificatorios de la persona, como son los dibujos, las caricaturas, la imitación humorística, la reproducción o imitación de la voz, la utilización de los llamados dobles (personas físicamente muy parecidas a celebridades), etc.

Dentro de esta interpretación amplia del concepto de imagen, debiera caber la representación que hace un actor del senador Pizarro, con un manifiesto afán de imitar su forma de vestir, su peinado, y sus gestos y rasgos corporales. Por ello, podría concluirse que la exhibición del aviso por televisión o por redes sociales a través de un video de youtube puede considerarse, en principio, una utilización abusiva de la imagen del senador, dado que es manifiesto que no ha contado con su autorización, ni expresa ni tácita. Más aún, el senador repudió el aviso calificándolo de burdo y poco imaginativo.

La empresa de telefonía móvil podría defenderse señalando que si bien usó (por la vía de la imitación actoral) la imagen del senador Pizarro, esa utilización está legitimada por tratarse de una figura pública, sujeta al escrutinio ciudadano, por lo que las críticas a su actuación deben ser amparadas por la libertad constitucional de opinar y de informar por cualquier medio y sin censura previa, conforme con el art. 19 Nº 12 de la Constitución. A ello se puede añadir lo que dispone la ley Nº 19.733, de 2001, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, en cuanto a que se reputan hechos de interés público “los referentes al desempeño de funciones públicas” (art. 30), así como que “No constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva…” (art. 29 inc. 2º).

En este sentido puede señalarse que, en general, se piensa que las caricaturas, parodias o imitaciones humorísticas de políticos o autoridades públicas quedan justificadas por la libertad de expresión y el nivel de mayor exposición que dichas personas han aceptado al acceder a esas funciones. Pero es discutible que la libertad de expresión llegue a amparar a quien, a pretexto de parodiar críticamente a un político, utiliza su imagen con fines publicitarios. El mismo art. 29 de la ley Nº 19.733, señala que no constituyen “injurias” las apreciaciones de crítica política, “salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propósito de injuriar, además del de criticar”. Aplicando analógicamente este precepto legal, podemos considerar que sí existe una conducta ilícita en el uso de la imagen cuando, además de criticar, existe otro ánimo, como sería el de lucrar a través de la publicidad para una empresa que no tiene ninguna función relacionada con la política.

Puede concluirse, en consecuencia, que al utilizarse la figura del senador en el spot publicitario se ha producido una vulneración de su derecho a la propia imagen. Pero, ¿está este derecho reconocido en nuestro ordenamiento jurídico? En forma expresa, claramente no. Sin embargo, la jurisprudencia de nuestros tribunales lo ha reconocido como una faceta del derecho al respeto y protección de la vida privada contenido en el art. 19 Nº 4 de la Constitución o, incluso, tratándose de usos comerciales de la imagen, entendiendo que ésta es un bien incorporal que puede ser protegido por el derecho de propiedad garantizado en el art. 19 Nº 24 de la Carta Fundamental. Todo ello a los efectos de hacer posible una acción de protección para proteger al afectado (art. 20 Const.).

En Derecho civil, podemos considerarlo uno de los derechos de la personalidad, que emanan directamente del reconocimiento de la dignidad de todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición (art. 55 del Código Civil). Siendo así, su vulneración dará lugar a responsabilidad civil extracontractual, tanto en su modalidad preventiva (art. 2333 del Código Civil) como en su modalidad indemnizatoria (art. 2314 y ss. del Código Civil). Debe señalarse que en estos casos no se aplica la exclusión del daño moral prevista en el art. 2331 del Código Civil, ya que esta norma dispone que ese daño no puede reclamarse cuando se trate de “imputaciones injuriosas”, y aquí hemos dejado aparte el problema del agravio al honor del ofendido, para centrarnos únicamente en la afectación de su derecho a la propia imagen.

Si se trata de solicitar una indemnización, sin embargo, no bastaría la vulneración del derecho, aunque algunos estiman que su sola lesión ya constituiría un perjuicio o a lo menos una presunción de su existencia. Hoy parece prevalecer la opinión de que es necesario que se acredite, además de la lesión, que ella ha provocado perjuicios ya sean patrimoniales o extrapatrimoniales.

En el caso del senador Pizarro una prueba del perjuicio causado podría ser la posición como presidente de partido con la peor imagen pública (65% de evaluación negativa) que le asigna la encuesta Cadem-Plaza pública, dada a conocer el 23 de noviembre pasado. Por cierto, podría discutirse si el spot fue la causa exclusiva de esa pérdida de prestigio, ya que es manifiesto que la ciudadanía no vio con buenos ojos que el senador no haya cancelado su viaje al percatarse de la gravedad de la catástrofe padecida por la región cuya población representa.

“Manos al fuego”: la fidelidad puesta a prueba

31 agosto, 2014

Chilevisión ha puesto en pantalla el programa “Manos al fuego”, que se supone es una especie de docurreality que busca comprobar hasta dónde resiste la tentación una persona que es falsamente seducido por una actriz o actor para que sea infiel a la relación sentimental que la une con su polola o polola.

El programa se basa en el método de cámaras ocultas y cuenta con la complicidad remunerada del miembro de la pareja que desea probar la fidelidad de su enamorado o enamorada. Se le van dando premios en dinero si la víctima de la puesta en escena resiste las diversas insinuaciones amorosas que le hace el actor o actriz que se hace pasar por alguien que se siente intensamente atraído por ella. Como generalmente el acosado o acosada en algo cede, antes de que se concrete algún acto físico se hace irrumpir a la supuesta ofendida quien le enrostra su culpabilidad, todo ello frente a las cámaras.

No siempre la cosa resulta como los productores del programa hubieran querido. Esta semana se supo que un joven profesional interpuso un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago solicitando que se prohíba al Canal de Televisión exhibir las imágenes captadas cuando su novia aceptó participar en el programa, y para ello le pidió que pasara a buscar su celular a un hostal. Allí lo esperaba una actriz, especialmente atractiva, que se hizo pasar por una mujer que atravesaba momentos difíciles y se le insinuó abiertamente. Todo ello era grabado, sin que lo supiera, y mientras su polola junto a los conductores del programa observaban las imágenes en un lugar vecino. El profesional pudo resistir esos embates, pero incurrió en una mentira cuando negó que estaba pololeando. Su polola irrumpió en el lugar del acoso y lo increpó, todo ello delante de las cámaras. Al darse cuenta de la trampa en la que había caído el joven rechazó dar su consentimiento a la transmisión del programa. El canal comenzó a llamar a la polola que había recibido $ 200.000 por participar para obtener que consiguiera la autorización. Ella, después de perdonar el error de su pololo, se puso de su parte y manifestó su negativa a que el programa transmitiera las imágenes obtenidas y restituyó el dinero (Ver nota en biobiochile.cl).

El recurso de protección invoca que el canal incurrió en un acto ilegal y arbitrario que lesionó el derecho a la honra del profesional filmado. Chilevisión al informar el recurso explica que a todos los participantes se les pide que cedan sus derechos de imagen y autoricen la transmisión del programa, por lo que en este caso, al no haberse conseguido la autorización de los interesados, las imágenes captadas no serían emitidas.

Veremos lo que resuelve la Corte de Apelaciones; es posible que rechace el recurso si confía en la promesa del canal recurrido de que no exhibirá las imágenes no autorizadas. Pero el suceso debería hacer pensar a los responsables de este tipo de programas. En primer lugar, porque sus organizadores están incurriendo en una conducta ilícita e incluso sancionable penalmente. No basta con la intención de obtener la autorización de la víctima del montaje para exhibir las imágenes captabas subrepticiamente. El solo hecho de filmar a alguien en un espacio o situación que él entiende como privada lesiona su derecho a la vida privada, incluso aunque resista estoicamente los embates de la persona que pretende seducirlo. El art. 161-A del Código Penal sanciona con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, grabe, filme o fotografie imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.

Sin perjuicio de las implicancias penales de la utilización de cámaras ocultas, cabe preguntarse si la víctima de un montaje de este tipo podría ejercer exitosamente una acción de responsabilidad civil pidiendo indemnización de los daños no patrimoniales causados, entre los cuales podría estar la ruptura de su relación amorosa con la persona a la cual le fue infiel por causa de la tentación excesiva a la que fue artificialmente expuesto.

En primer lugar, habría que aclarar que la demanda podría interponerse únicamente contra el canal de televisión, sin que sea necesario que la víctima demande también a su pareja. Es cierto que habría coautoría en la conducta de montar un escenario para “probar” la fidelidad, pero se aplicaría la responsabilidad solidaria prevista por el art. 2317 del Código Civil. De este modo, el canal de televisión, siendo uno de los autores del hecho ilícito, podrá ser demandado por el total de los perjuicios causados.

Enseguida, debe acreditarse que hay un delito o cuasidelito y una relación de causalidad entre éste y los daños padecidos por la víctima.

Nos parece que se trata de un delito civil puesto que la conducta ha sido realizada con la intención positiva de inferir injuria (art. 44 del Código Civil). Hemos de destacar que la expresión “injuria” tiene en este precepto el significado de algo contrario a Derecho (iniura). El canal de televisión monta todo el escenario consciente de que está atentando contra el derecho a la vida privada de la persona que es engañada y sorprendida por el montaje destinado a probar su lealtad amorosa. Hay, por tanto, dolo, y no mera negligencia o culpa.

Tal vez la cuestión más compleja es la de la relación de causalidad, sobre todo si se descarta la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non. Si se aplicara esta última concepción, sin duda habría causalidad ya que es fácil sostener que suprimiendo mentalmente las seducciones inducidas por el actor o actriz, la infidelidad no se habría producido. Si aplicamos la teoría, hoy más aceptada, de la limputación objetiva también podríamos llegar a la misma conclusión. En efecto, uno de los criterios de la doctrina de la imputación objetiva es el llamado “incremento del riesgo general de la vida” que permite afirmar la causalidad cuando la conducta del agente ha elevado los riesgos de sufrir daños más allá de los estándares de aceptación normal de los riegos que implica ordinariamente la convivencia humana. Es evidente que cuando se pone a la víctima en una situación montada específicamente para intentar que cometa infidelidad se están incrementado de manera relevante los riesgos de incumplir los deberes sentimentales para con la polola o el pololo.

Cierto es que los daños se deben también en parte a la culpa de la propia víctima que sucumbió a las seducciones provocadas por el programa, pero estamos ante una culpa que contribuye al resultado y no es exclusiva o excluyente de la conducta dolosa del canal de televisión. Por ello, el juez, conforme a lo dispuesto al art. 2330 del Código Civil, podrá reducir el monto de la indemnización pero no descartarla del todo.

Al igual que en otros programas de televisión que utilizan el deleznable método de las cámaras ocultas, con el que comentamos son los ejecutivos y sus empresas los que pueden terminar quemándose las manos.

La princesa desnuda: el caso de las fotos de Kate Middleton

23 septiembre, 2012

En el cuento de Hans Christian Andersen, el rey, engañado por unos pillos que le hacen creen que las telas que fabricaban eran invisibles para los tontos, desfila ante la multitud desnudo sin que nadie se atreva a reconocer que no ve sus elegantes trajes. Sólo un niño grita la verdad: “pero si va desnudo”. Nos imaginamos que el gobernante habrá pedido rápidamente ropa para vestirse e intentar castigar a los que le estafaron aprovechando su propia vanidad, pero no reclamaría por atentado a su honor o vida privada contra toda la multitud que lo vio pasar luciendo su descubierta humanidad.

No sucedió lo mismo cuando la revista francesa Closer publicó fotos de Kate Middleton luciendo un bikini sin su parte superior, mientras pasaba sus vacaciones con su marido el príncipe Williams y sus hijos, en una finca de su propiedad en Provence. Inmediatamente un comunicado de la casa los duques de Cambridge – ese es actualmente el título que ostentan–, reclamó por lo que consideró un abuso periodístico que recordaba el asedio que sufrió la madre de Williams, la princesa Diana. Abogados de la pareja demandaron por la vía civil y por la vía penal. Un juez de París ya ha ordenado a la revista entregar las fotos, bajo severas multas.

La revista demandada se excusó alegando que las imágenes no contenían nada ofensivo: “Ha habido una reacción excesiva a estas fotos –declaró la editora–. Lo que vemos es una pareja joven, que acaba de casarse, que están muy enamorados y unas fotos que son espléndidas… Ella es una princesa de verdad siglo XXI. Es una mujer joven que está en top less, lo mismo que se puede ver en cualquier playa en Francia o en todo el mundo”.

El caso y la justificación que ha dado la editora de la revista francesa pueden servir para delimitar los derechos que suelen oponerse a la libertad de prensa y de información. Estos derechos son normalmente tres: el derecho a la honra, el derecho a la vida privada y el derecho a la propia imagen. Dejando fuera de la discusión este último, porque se aplica cuando la imagen es utilizada sin consentimiento pero fuera de un contexto informativo (por ejemplo, para hacer publicidad a un producto), nos queda el derecho a la honra y el derecho a la vida privada o intimidad. A veces, la misma conducta lesiona ambos derechos, por ejemplo si al difundirse, sin justificación, hechos propios de la vida privada se causa un desprestigio o un deshonor al afectado.

Pero no siempre sucede así; y este es el caso, nos parece, de las fotos de Kate. Tiene razón Closer en que las fotos no muestran nada denigrante ni deshonroso socialmente: en ellas la duquesa aparece en su casa, con su marido, disfrutando sus vacaciones, y tomando sol con los pechos al aire. Esto último, aunque se asumiera una postura más estricta y se considerara que es una falta de pudor en piscinas o playas públicas, no podría ser reprochable si se realiza en la intimidad de la propia casa y a la vista del legítimo marido. No hay, entonces, ni con estándares morales más severos, una afectación de la honra de la duquesa ni de su familia.

Pero lo que Closer no tiene en cuenta es que, aunque no haya nada denigratorio en las imágenes, su captación con cámaras de lentes de largo alcance, en un claro acoso mediático (espionaje periodístico), así como la difusión masiva de escenas desarrolladas en una casa privada y con claro carácter doméstico, lesiona el respeto a la intimidad a que tiene derecho todas las personas, incluso aquellas que ejercen funciones públicas o son famosas por cualquier otro motivo.

La lesión al derecho a la vida privada puede ser justificada por la libertad de información cuando ésta se ejerce legítimamente en busca de una noticia de interés público. Pero no hay que confundir el interés público (estándar de contribución al debate o a las políticas públicas de la comunidad) con el interés “del público”, que garantiza buenas ventas pero no por un afán informativo genuino, sino para satisfacer la curiosidad y el morbo de los lectores.

La princesa desnuda ha sido víctima no de su propia torpeza como en el cuento de Handersen, sino del afán de lucro y de la minusvaloración de la intimidad de quienes claramente no merecen el nombre de “periodistas”.

El caso Calvo y las cámaras ocultas

6 mayo, 2012

En estos días se notificó la sentencia definitiva de primera instancia dictada por el juez del 27º Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago (20 de abril de 2012, Rol C-22596-2007: Texto de la sentencia) por la cual se condena a Chilevisión a pagar 320 millones de pesos como indemnización al ex Ministro, y actual fiscal, Daniel Calvo, su señora e hijas, como reparación de los daños causados con motivo de la filmación con cámara oculta y posterior exhibición en el canal de Televisión, de declaraciones del ex-juez en las que reconocía que frecuentaba un sauna gay.

El caso plantea una vez más el conflicto entre la libertad de prensa y de información y el derecho a la intimidad o vida privada. La empresa demandada ha aducido que la difusión de los hechos propios de la vida privada del señor Calvo se justifica por cuanto, tratándose de una materia de interés público, debe darse preferencia al derecho a la información. Y es verdad que, en el contexto en que se produjo la revelación, es decir, estando el ex-juez investigando el caso Spiniak, la noticia de que éste visitara locales como el sauna aludido, respondía a un interés público en cuanto podía ser un impedimento para que el juez tuviera la imparcialidad e independencia para resolver el complicado caso que tenía encomendado.

Pero el criterio del interés público, si bien puede justificar una de las formas de lesión de la vida privada: la difusión de hechos íntimos, no puede desempeñar esa función, respecto de la otra manera de menoscabar la intimidad, y que se ha denominado “intrusión”, y que consiste en la penetración inconsentida en ámbitos en los que se desarrolla la vida privada. Así, la investigación periodística no puede allanar un hogar, interceptar comunicaciones telefónicas o espiar los correos electrónicos. Estas medidas extremas sólo pueden ser autorizadas por un juez y en el contexto de una investigación judicial. La introducción de micrófonos o cámaras ocultas en un lugar privado es ilícita en todo caso, cualquiera sea el interés público de la investigación periodística y los resultados en el descubrimiento de hechos delictuales que pudieran producirse.

La razón de impedir en todo caso que, invocando la libertad de prensa o de información, se recurra a modos de intrusión en la vida privada, como cámara ocultas, se comprende si se piensa que de admitirse se daría a personas privadas como los periodistas autorización plena para penetrar en el ámbito de exclusión y reserva de cualquier ciudadano, con la sola excusa de que eventualmente su espionaje podría revelar una noticia de interés público, o sea, en cualquier caso, y sin ninguna limitación ni garantía para los afectados. La vida privada, tan necesaria para el desarrollo libre de todos los individuos humanos, pasaría a ser ilusoria.

Incluso si se pretendiera ocupar el test de la ponderación, habría que concluir que las cámaras ocultas no son un medio ni necesario ni proporcionado para investigar, cubrir y dar a conocer un hecho de interés informativo. Así lo ha asentado en varias sentencias el Tribunal Constitucional español, para casos en que periodistas se hacían pasar por supuestos clientes de médicos u otros prestadores de servicios a los que se buscaba denunciar por malas prácticas. El Tribunal ha establecido que “la intromisión en los derechos fundamentales de terceros en el ejercicio de la libertad de información sólo es constitucionalmente legítima cuando resulte necesaria, adecuada y proporcionada a la realización de este derecho constitucional […] con independencia de la relevancia pública de la información que se pretenda obtener y difundir, la captación videográfica inconsentida de imágenes mediante la utilización de cámaras ocultas para su posterior difusión, también inconsentida, en que aparezca plenamente identificado el afectado, no resulta necesaria ni adecuada, desde la perspectiva del derecho a la libertad de información […] al existir, con carácter general, métodos de obtención de la información y, en su caso, una manera de difundirla en que no queden comprometidos y afectados otros derechos con rango y protección constitucional” (Sentencia 24/2012, de 27 de febrero de 2012: Ver texto; cfr. con más detalle sentencia 12/2012, de 30 de enero de 2012: Ver texto).

En la sentencia del caso Calvo, desgraciadamente no se argumenta sobre la ilicitud de la intromisión a la privacidad porque para el juez ella ya está asentada en la sentencia penal que condenó a los responsables de la grabación por el delito del art. 161 A, inciso 1º, del Código Penal, y que produce efectos en materia civil en conformidad al art. 178 del Código de Procedimiento Civil.

Pero recordemos que estamos frente a una decisión de primera instancia. Chilevisión ha anunciado que interpondrá recursos en contra de un fallo que estima “nulo” (?). Y, en efecto, hay cuestiones que, aún suponiendo la ilicitud de la filmación no consentida, podrían ser consideradas de un modo diverso para modificar lo resuelto. La aplicación del art. 2320 del Código Civil para hacer responsable a la empresa televisiva por la actuación de quien grabó al Sr. Calvo, y que la sentencia en análisis, deduce de un considerando de la sentencia penal, es débil; debería haberse probado en el mismo juicio civil la relación de dependencia.

Además, en la sentencia penal se declara que la víctima de la filmación habría consentido en que se difundieran las imágenes en el programa de televisión, lo que finalmente determinó que se descartara la comisión del delito de extorsión. Es claro que ese consentimiento no legitima la grabación con cámara oculta pero sí la difusión del material grabado y con ello la causa mayor del daño sufrido por los demandantes. Podría sostenerse, en consecuencia, que el perjuicio a reparar debiera limitarse a la intrusión inconsentida por la grabación, y que no comprendería los perjuicios derivados del conocimiento público de la frecuentación del sauna por parte del ex- Ministro de Corte, dado que este consintió en su difusión por el medio televisivo.

Veremos cuál es el parecer de los tribunales superiores que deberán analizar el caso. De todos modos, los medios de comunicación y los periodistas debieran erradicar de sus actividades de investigación y reporteo medios que no les corresponde utilizar, como la grabación con cámaras ocultas en ámbitos o recintos privados.

 

Addendum: con fecha 20 de agosto de 2015 la Corte Suprema dictó sentencia en este caso y, para sorpresa nuestra, no sólo acoge estos planteamientos sino que cita este post, como puede verse en el considerando 15º: Texto de la sentencia