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Sobre la “no heredabilidad” del 5% de cotización adicional

9 abril, 2017

Una de las opciones que el gobierno estaría estudiando para la reforma al sistema de pensiones sería que un 5% adicional aportado por los empleadores vaya, en todo o en parte, a una cuenta individual de cada trabajador, pero que en caso de fallecimiento de éste en vez de pasar a sus herederos ingresaría a un fondo común destinado a financiar pensiones básicas.

Si se concretara esta propuesta, el 5% adicional no seguiría las reglas de los fondos de capitalización invididual y de ahorro voluntario administrados por las AFPs, a los cuales se aplica el art. 72 del Decreto Ley Nº 3.500. Este precepto parte de la base de que los fondos o el saldo de ellos que al fallecer el trabajador ya no pueda destinarse a pensiones, ingresa al patrimonio del causante y queda disponible para sus herederos. Así la norma señala que “El saldo que quedare en la cuenta de capitalización individual o en la cuenta de ahorro voluntario de un afiliado fallecido, que incremente la masa de bienes del difunto, estará exento del Impuesto que establece la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, en la parte que no exceda de cuatro mil Unidades de Fomento”. Para retirar esos fondos, los herederos deben acreditar su calidad por la resolución judicial o administrativa que conceda la posesión efectiva de la herencia. No obstante, el inciso segundo del referido art. 72 establece una excepción por la cual si los herederos son el cónyuge, conviviente civil, padres o hijos del causante, bastará que acrediten el parentesco para retirar el saldo, siempre que éste no exceda al valor de 5 Unidades Tributarias anuales.

La idea del gobierno de que los nuevas cotizaciones constituyan un fondo “no heredable” (técnicamente, no transmisible por causa de muerte) ha sido criticada por Andrés Santa Cruz, presidente de la Asociación de AFPs porque esto demostraría que se está pensado en que el 5% adicional no sea de propiedad del trabajador: “Cuando la plata es del trabajador, como es hoy día, es heredable”, acotó. La Directora del Programa Social del Instituto Libertad y Desarrollo, Alejandra Candia, señaló que una medida como ésta “atenta contra los derechos de propiedad de las personas sobre su ahorro para la vejez”.

Vale la pena analizar esta cuestión desde el punto de vista del Derecho Civil y del Derecho Constitucional y determinar si efectivamente la propiedad privada de un bien exige necesariamente que sea transmisible por causa de muerte. Pero previamente habría que preguntarse si efectivamente existe un derecho de propiedad de los trabajadores sobre los fondos previsionales acumulados en sus cuentas. En realidad, siguiendo las categorías del Derecho Civil, lo que se produce es una especie de depósito irregular sobre dinero, acompañado de un mandato de inversión. Como ha puesto de relieve el reciente estudio del profesor Guzmán Brito (Los actos irregulares, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2016), cuando se trata de bienes fungibles, como el dinero, no cabe hablar de mera tenencia, de modo que su depósito no puede sino implicar una transferencia del dominio (un dominio en sentido amplio) desde el depositante al depositario. Lo que surge, en cambio, para el depositante es un crédito, un derecho personal, a que se le restituya el mismo valor en dinero, más las rentabilidades que se hayan obtenido en la ejecución del mandato de inversión. Por ello, en estricto rigor, los trabajadores no son dueños del dinero depositado en sus cuentas de capitalización individual o de ahorro voluntario. Son dueños del crédito (dominio sobre cosa incorporal) que les permitirá retirar ese dinero, con las condiciones fijadas por la ley, para conformar su pensión de jubilación mediante alternativas como el retiro programado o la compra de una renta vitalicia.

Aclarado esto, la pregunta es si ese crédito debe necesariamente ser transmisible por causa de muerte, de modo que habiendo un saldo en los fondos que ya no puede destinarse a pensiones, sea deferido a sus herederos o legatarios. ¿Lo exige el derecho de propiedad garantizado por la Constitución en el art. 19 Nº 24?

Esta cuestión debe plantearse desde dos puntos de vista: desde el de los sucesores mortis causa del trabajador difunto y desde el del mismo trabajador que muere. La perspectiva de los sucesores supone contestar la pregunta de si ellos tienen un derecho a heredar todos los bienes que pertenezcan al causante. Desde la perspectiva del trabajador, la pregunta es si su derecho de propiedad sobre sus bienes contempla como característica esencial la de disponer de todos ellos por causa de muerte.

Debemos constatar que nuestra Constitución, a diferencia de otras como la Constitución española y la peruana que reconocen “el derecho de propiedad y el de herencia” (art. 33), guarda silencio completo sobre la transmisibilidad de los bienes por muerte del propietario. Sólo el art. 19 Nº 24 inc. 2º, podría entenderse como refiriéndose a la sucesión por causa de muerte en cuanto modo de adquirir el dominio, que quedan reservados a la ley.

De esta manera, para determinar si está o no protegido el derecho a heredar habría que indagar sobre si queda comprendido en la garantía de la propiedad. Nos parece que no es posible contestar afirmativamente esta pregunta. Antes del fallecimiento y la delación de la asignación mortis causa, los herederos no tienen sino una mera expectativa y no un derecho. Si una ley declara intransmisible un determinado bien antes de que fallezca su propietario no está vulnerando ningún derecho de propiedad de sus herederos, los que deberán resignarse a recibir el patrimonio del causante sin el bien declarado intransmisible.

Si nos ponemos en la posición del trabajador propietario de los fondos, el derecho de propiedad que él tenga (sobre el crédito para retirar los fondos para el destino legal que está dispuesto) sí incluye la facutad de disposición ya sea entre vivos o por causa de muerte. En este sentido, debe considerársele incluida cuando el texto constitucional dispone que “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio…”. Hay consenso en que las facultades esenciales del dominio son el uso, el goce y la disposición, y que ésta incluye la disposición por causa de muerte. Puede concluirse, en consecuencia, que entre nosotros no se garantiza el derecho a heredar, pero sí el derecho a disponer de la propiedad para después de la muerte del titular, en cuanto facultad esencial del dominio. Entonces, si se atribuye la propiedad de los fondos previsionales (o mejor, al crédito para recuperarlos del modo legal previsto) al trabajador, habrá que señalar que, en principio, dicho trabajador tiene derecho a transmitirlos a su muerte, ya sea por su voluntad expresa (sucesión testada) o por su voluntad presunta (sucesión intestada).

Sin embargo, hemos de tener en cuenta que el derecho de propiedad en nuestra Constitución admite limitaciones que se deriven de su función social, si ellas son establecidas por la ley y se justifican en los intereses generales de la Nación (art. 19 Nº 24 inc. 2º). Entendemos que la necesidad de brindar un sistema de seguridad social que asegure ciertos mínimos de bienestar a los más vulnerables de la sociedad puede ser considerada dentro de los intereses generales de la Nación, ya que la misma Constitución dispone que es deber del Estado “dar protección a la población” y “promover la integración armónica de todos los sectores de la nación” (art. 1º Const.). A la misma conclusión conduce considerar que la seguridad social está concebida como un derecho de toda persona, y que se ordene que “La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas” (art. 19 Nº 18 Const.).

Siendo así no sería inconstitucional si se limita o restringe el derecho a transmitir los bienes por causa de muerte, excluyendo de la sucesión algunos de ellos, en la medida en que ello esté justificado por los intereses generales de la Nación, particularmente, en nuestro caso, en la de establecer un sistema de seguridad social más solidario y máxime si la intransmisibilidad es declarada en forma previa a la adquisición del derecho de los trabajadores sobre esos recursos.

Esto dicho desde el punto de vista estrictamente normativo. Pero hay que reconocer que las leyes tienen también un mensaje político-social y que éste debiera ser coherente. Por ello, si se señala que el 5% aportado por los empleadores será agregado a una cuenta de propiedad del trabajador, y se espera que así sea entendido por los ciudadanos, entonces, la “no heredabilidad” (transmisibilidad) en caso de muerte del trabajador contradice dicho mensaje, porque da la impresión de que, al negarse respecto de dichos bienes, la facultad de disponer por causa de muerte, se está admitiendo que el trabajador no es, en realidad, plenamente dueño de dichos recursos.

Reforma al Código de Aguas y prohibición de retroactividad en materia de propiedad

27 noviembre, 2016

La Cámara de Diputados aprobó el 22 de noviembre de 2016, en primer trámite legislativo, el Proyecto de Ley que reforma el Código de Aguas (Boletín Nº 7.543-12), que ha suscitado una intensa polémica sobre su conveniencia y su constitucionalidad. La idea principal del proyecto es transformar el actual derecho real de aprovechamiento de aguas, en una concesión administrativa temporal y sujeta a múltiples restricciones que derivarían de la naturaleza de bien nacional de uso público de las aguas.

Uno de los puntos más discutidos se refiere a la situación en la que quedarían los derechos constituidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva iniciativa. Conforme al art. 1º transitorio del proyecto los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos antes de la publicación de la ley, mantendrán su vigencia y los titulares podrán seguir usando, gozando y disponiendo en conformidad con “la ley”, pero podrán extinguirse por el no uso según las nuevas disposiciones. Se ha criticado que la norma sería inconstitucional porque vulneraría el derecho de propiedad al aplicar retroactivamente causales de extinción que no estaban previstas en la ley cuando ellos fueron constituidos.

Fernando Atria, que es profesor, entre otras materias, de Derecho Civil, en una columna publicada conjuntamente con Constanza Salgado, ha defendido la constitucionalidad del precepto y para ello ha invocado el art. 12 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes: “Asumiendo la constitucionalidad del nuevo régimen que contempla el proyecto, ¿estaría prohibido por la Constitución que dicho régimen se aplicara a los derechos constituidos con anterioridad a su entrada en vigencia? – se pregunta, para contestar enseguida– En el derecho chileno esta cuestión ha estado resuelta desde 1861: ‘Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley’ (art. 12 Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes)” (Ver texto de columna). Es decir, una nueva ley podría imponer nuevas causales de extinción a derechos constituidos con anterioridad a ella.

Lo que no señala Atria es que la regla del art. 12, y en especial la frase “en lo tocante a su extinción” ha sido también desde antiguo cuestionada precisamente porque, mirado sólo su tenor literal, permitiría al legislador desconocer un derecho real ya adquirido e incorporado al patrimonio, por el simple expediente de configurar nuevas causales de extinción no consideradas en la ley vigente al momento en que ellos se constituyeron. Nuestro principal tratadista, don Luis Claro Solar en el primer tomo de sus Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, cuya primera edición data de 1898, apuntaba que en este artículo la ley de 1861 se apartó de los principios que ella misma consagra, esto es, el respeto a los derechos adquiridos: “¿Cómo pueden entonces prevalecer en lo tocante a su extinción las disposiciones de la nueva ley? La extinción del derecho ¿no es precisamente lo contrario de su subistencia?” (t. I, Nº 133, p. 73). Algo similar señala a fines del siglo XX, el profesor Carlos Ducci, en su Derecho Civil. Parte General (3ª edic., 1988, p. 61).

Si vamos a la historia del establecimiento de la ley que, como sabemos, es un criterio que el art. 19 inc. 2º del Código Civil dispone para determinar la intención o espíritu de una disposición legal, veremos que la cuestión no pasó desapercibida. Las actas dan cuenta que en la sesión del Senado de 12 de junio de 1861 se produjo un intenso debate por la expresión “y en lo tocante a su extinción” contenida en el art. 12 del entonces proyecto de ley. El senador Eugenio Torres de Velasco se mostró fuertemente contrario a ella, aduciendo que la extinción afectaba al mismo derecho y por tanto no era una mera “reglamentación” de su ejercicio, por lo cual en esa parte el precepto violaba la Constitución que protege el derecho de propiedad. Estas son sus palabras que leídas hoy suenan tremendamente actuales: “siempre he sostenido y sostendré hasta lo último que la carta fundamental, nuestra Constitución, debe sobreponerse a toda otra disposición de Derecho; que el fundamento de toda legislación debe ser el respeto a la Constitución. La Constitución no permite en ningún caso atacar el derecho de propiedad, ni restringirlo a ningún ciudadano, ya sea que representen alguna corporación, ya sea que representen a su simple persona; por consiguiente cualquiera disposición que se dicte en extinción de algún derecho o poniendo trabas a la conservación de la propiedad, no puede, a mi modo de ver, conservarse sin cometer una infracción del artículo constitucional”. Nótese que no estamos aquí frente a la según Atria “tramposa” Constitución de 1980 que habría impuesto un modelo económico neoliberal; el senador Torres invoca el texto de la Constitución de 1833.

Sigue su alegato en contra de la expresión impugnada: “Si mañana, pregunto yo, viene una ley que me dice que no puedo gozar de mis derechos por una ley que no estaba prescrita, aún cuando estuviese en la quieta y pacífica posesión de todos ellos, ¿quedaré sujeto a esta resolución a esta extinción de mi derecho sin que ella se haya ajustado a todas las formalidades constitucionales? No señor, no puedo convenir en esto. Por eso es que yo votaría por el artículo con la supresión de las palabras ‘en lo tocante a su extinción’”.

El alegato de Torres sólo fue controvertido por el senador Manuel José Cerda, pero en el sentido de que el texto del artículo no vulneraba la Constitución, puesto que sólo se aplicaría a casos muy singulares como la regulación de la prescripción adquisitiva o los fideicomisos perpetuos. En ningún caso la norma permitiría que el legislador privara del dominio a los propietarios poniendo, por ejemplo, un plazo de extinción a su derecho. Estas son las palabras que se consignan en el acta de la sesión: “Pero si se dijese, por ejemplo, por una ley posterior: ‘ningún individuo podrá tener por más de 10 años un bien raíz, al cabo de los cuales lo enajenará’ entonces si que esa ley atacaría la propiedad, la destruiría por su base. Pero no es eso no se trata de hacer semejante cosa: el Código, lo único que hace es dar reglas nuevas para la prescripción, modificar los términos, el tiempo, y este es el modo de extinguirse”. A pesar de que Torres insistió en que debía eliminarse la expresión relativa a la extinción del derecho real, ya que para los casos citados por el senador Cerda existían sendas disposiciones en el proyecto, puesta en votación la indicación de Torres de eliminar la expresión del art. 12, ella fue desechada por 9 votos contra 2.

Como puede apreciarse, la historia de esta discusión revela que hubo consenso en que la frase “y en lo tocante a su extinción” no puede entenderse en el sentido de que el legislador pueda, sin violar la prohibición constitucional de retroactividad en menoscabo del derecho de propiedad, determinar nuevas causales de extinción de un derecho real ya constituido. La frase, cuando más, debe limitarse a los casos de cambios en las leyes que regulan la prescripción adquisitiva o los fideicomisos perpetuos, supuestos que están explícitamente regulados en los arts. 15 y 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes.

En abono de esta interpretación restrictiva debe añadirse que entre dos lecturas posibles de un precepto legal, debe preferirse aquella que mejor se ajuste a las normas y principios de la Constitución (criterio de la “interpretación conforme con la Constitución”). Pocas dudas puede haber en que si se entendiera el art. 12 de la ley como autorizando al legislador a crear nuevas causales de extinción de un derecho real y a hacerlas aplicables a los derechos constituidos bajo una ley anterior que no las contemplaba, el precepto devendría en abiertamente inconstitucional.

En consecuencia, la argumentación en favor de la reforma al Código de Aguas en cuanto establece nuevas causales de extinción a los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos con anterioridad, no puede con justicia basarse en la idea de que desde antiguo ello se ha permitido en nuestro país por así autorizarlo el art. 12 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes de 7 de octubre de 1861.

Bachelet en Lovaina: Tomás Moro y el derecho de propiedad privada

21 junio, 2015

Uno de los puntos en los que se ha centrado últimamente el debate en torno a una reforma constitucional o una nueva Constitución, ha sido la forma en que se debe consagrar el derecho de propiedad privada y su relación con el bien público. Algo de ello puede encontrarse en la inesperada cita al abogado y humanista inglés Tomás Moro, que hizo la Presidenta Michelle Bachelet en la clase magistral que dictó el 10 de junio de 2015 en la Universidad Católica de Lovaina, al recibir el doctorado honoris causa que le concedió esa institución.

El recuerdo era pertinente ya que su figura está ligada a lo que en el siglo XVI constituían los llamados Países Bajos. Así lo hizo constar la Presidenta al comienzo de su discurso: “Por esta casa y por esta tierra –Flandes- pasaron grandes pensadores, algunos de los más destacados humanistas e íconos del Renacimiento. Pienso en Erasmo de Rotterdam, Tomás Moro y Juan Luis Vives, quienes construyeron una obra monumental, en la que se expresa su interés por las personas, por el orden social y político, por las instituciones humanas, por la educación y su vínculo con lo divino”.

El sueño por una sociedad mejor, lo ve encarnado en la célebre isla que imaginó Moro en su más famosa obra: “Hoy, me gustaría compartir lo que estamos haciendo en Chile para avanzar hacia aquel ideal que ilumina y muestra el camino, y que Tomás Moro llamó Utopía”. Justamente fue en la ciudad de Lovaina donde se editó por primera vez, gracias a las gestiones de Erasmo, el librito titulado De optimo reipublicae statu, deque nova insula Utopia, hace ya casi 500 años (1516).

Concretando esta ideal de sociedad, al que tenderían las reformas que su gobierno está implementando en Chile, Bachelet señaló que es necesaria una mayor inclusión y equidad, que permita el acceso equitativo y universal a bienes y servicios públicos de calidad; de lo contrario, apuntó, imperarán las lógicas del mercado y de la competencia, que atentan contras las bases del pacto social. Al llegar a este punto citó un párrafo de la Utopía: “Porque, como decía Tomás Moro -en un contexto muy distinto al actual pero que no parece tan lejano- ‘todo el mundo sabe que si no se preocupa de sí mismo, se moriría de hambre, aunque el Estado sea floreciente. Esto le lleva a ver la necesidad de no interesarse por las cosas del Estado’”. Continuó la Presidenta advirtiendo que en un escenario como el descrito, que no dista mucho del que se observa en Latinoamérica, en que lo público es poco valorado porque no responde a las necesidades cotidianas de las personas, es difícil exigir que éstas trabajen en pos de objetivos compartidos. “Esto explica por qué –prosiguió­– me enfoco en la igualdad y la cohesión cuando pienso en el futuro de nuestros pueblos, y por qué en mi país estamos llevando a cabo reformas que apuntan justamente a reducir las inequidades y la segregación social”(Ver texto completo ).

Lo curioso de la cita es que el párrafo de la Utopía corresponde a un trozo del discurso final del personaje ficticio Rafael Hitlodeo, por el cual se elogia la inexistencia de la propiedad privada en la sociedad de los utopienses. Rafael contrapone lo que sucedería en los reinos cristianos europeos, en los que prima el interés particular ­–porque de lo contrario los ciudadanos se podrían morir de hambre aunque el Estado fuera próspero y rico­–, a lo que ocurre en Utopía, en la que “como no hay intereses particulares, se toma como interés propio el patrimonio público, con lo cual el provecho es para todos”. Añade que “en Utopía, como todo es de todos, nunca faltará nada a nadie…” (Utopía, trad. Pedro Rodríguez Santidrián, Alianza Editorial, Madrid, 5ª reimp, 2004, p. 205).

No extraña que entre las variadísimas interpretaciones a que ha dado lugar esta obra, no hayan faltado quienes identifican completamente las ideas defendidas por el personaje Rafael Hitlodeo, en su relato sobre la organización de los utopienses, con el pensamiento político de Moro, en lo que puede considerarse una versión “fundamentalista” de la Utopía. Así el mártir católico, por otros acusado de perseguidor de herejes, fue convertido en un apóstol temprano de la ideología comunista. Marx y Engels en La ideología alemana lo mencionan como uno de los precursores del socialismo científico. El nombre del autor de la Utopía fue inscrito junto al de otros 18, en un obelisco de los jardines de Alejandro de Moscú, mandado remodelar por Lenin por decreto de abril de 1918, para homenajear a los grandes forjadores del pensamiento socialista. En 2013 el monumento fue reinaugurado después de una restauración que borró los nombres “revolucionarios” (incluido el de Moro) e reinstaló los de los zares Romanov que estaban originalmente cuando fuera construido en 1914.

Lo más probable es que si Tomás Moro hubiera podido ver su figura ensalzada por quienes profesaban un ateísmo materialista, firmemente condenado en la Utopía, habría reído de buena gana (cfr. John Guy, Thomas More, Oxford University Press, London, 2000, pp. 95-96). Sería como si se le considerara partidario del divorcio porque éste era admitido en la sociedad utopiense, cuando sabemos que su oposición a la disolución del matrimonio de Enrique VIII con Catalina de Aragón, le costó la vida. Además, de la opinión de Moro favorable a la propiedad privada hay constancia en la misma Utopía: en el primer libro, cuando también Rafael Hitlodeo hace un exordio a favor de su sustitución por la comunidad de bienes, aparece el mismo Moro dando su parecer con las siguientes palabras: “Estoy lejos de compartir vuestras convicciones… Jamás conocerán los hombres el bienestar bajo un régimen de comunidad de bienes” (Utopía… cit., p. 107).

Lo que Moro parece pretender es que sus lectores tomen conciencia de los abusos de la propiedad privada que se dan en las sociedades cristianas, mediante su contraste con lo que practica una comunidad pagana que todavía no ha recibido la revelación cristiana. El comunismo utopiense no es recomendado como tal, sino para hacer reflexionar sobre la necesidad de compatibilizar la propiedad privada con el bien de la comunidad. Es lo que la Doctrina Social de la Iglesia ha denominado la “función social” de la propiedad privada, reiterada en la última Encíclica Laudato si’ del Papa Francisco para aplicarlo al problema del cuidado del medio ambiente: “Hoy creyentes y no creyentes –afirma el Pontífice con citas a su predecesor Juan Pablo II– estamos de acuerdo en que la tierra es esencialmente una herencia común, cuyos frutos deben beneficiar a todos. Para los creyentes, esto se convierte en una cuestión de fidelidad al Creador, porque Dios creó el mundo para todos…. El principio de la subordinación de la propiedad privada al destino universal de los bienes y, por tanto, el derecho universal a su uso es una ‘regla de oro’ del comportamiento social y el ‘primer principio de todo el ordenamiento ético-social’. La tradición cristiana nunca reconoció como absoluto o intocable el derecho a la propiedad privada y subrayó la función social de cualquier forma de propiedad privada” (nº 93).

Parece razonable avanzar en esta complementariedad de intereses individuales y colectivos en la propiedad, como parece sugerirlo la Presidente Bachelet al hacer referencia al pensamiento de Moro. Pero no hay que olvidar que la actual Constitución está fundada en la doctrina cristiana y contempla tanto el respeto fuerte a la propiedad privada como los deberes que surgen de su función social. El art. 19 Nº 24 consagra como un derecho fundamental, que se asegura a todas las personas, “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre todas las clases de bienes corporales o incorporales”, pero enseguida dispone que la ley puede establecer “las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”, y precisa que la función social comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y “la conservación del patrimonio ambiental”. Esta última mención nos revela que el texto constitucional vigente está en plena sintonía con que nos plantea el Papa Francisco en su encíclica.

Siendo así surge la cuestión de si para obtener el mayor involucramiento de las personas en lo público y una mejor armonización de intereses privados y generales en la propiedad propiciada por la Presidenta Bachelet siguiendo el pensamiento de Moro, es necesario ir hacia el reemplazo del actual texto constitucional por otro o si no bastaría –e incluso sería más conveniente–, desarrollar y sacar todas las potencialidades que la norma vigente tiene.