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Jueces con ojos “vendados”: discapacidad sensorial y funciones judiciales

13 noviembre, 2016

La iconografía tradicional suele mostrar a la justicia como una mujer que porta en la mano izquierda una espada y en la derecha una balanza, las que simbolizan, respectivamente, el imperio coactivo de sus decisiones (la espada) y la necesidad de medir las razones de cada parte para ver cuál tiene un mayor peso (la balanza). Lo que más llama la atención es que esta imagen lleve sus ojos cubiertos con una venda. Algunos se extrañan de esto pensando que esta ceguera forzada de la justicia revela que está incapacitada para ver la realidad de los casos que se presentan ante ella. No es así. Lo que la venda representa es la imparcialidad del juez que no hace acepción de personas: la justicia sólo pesa las razones, no ve las diferencias sociales, económicas, políticas o de cualquier otra especie que se dan entre las partes del pleito.

En contradicción a este ícono de la justicia, nuestro Código Orgánico de Tribunales disponía que los ciegos no podían ser jueces, y lo mismo sucedía con los sordos y los mudos. También se excluía a estas personas del cargo de notario público. Esto hasta que se publicó el 29 de octubre de 2016, y con ello entró en vigencia, la ley Nº 20.957 que eliminó esas inhabilidades al derogar los números 2, 3 y 4 del art. 256 y el número 2 del art. 465 del Código Orgánico de Tribunales.

No hay duda de que es de toda justicia eliminar las discriminaciones que existen en nuestras leyes en contra de las personas en situación de discapacidad. Esta actitud no hace sino concordar con las normas y principios de la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 2006, y ratificada por Chile (Diario Oficial de 17 de septiembre de 2008), y además con la ley Nº 20.242, de 2010, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de las personas con discapacidad.

Por ello la moción parlamentaria que dio origen a la ley que comentamos fue promovida por parlamentarios de diversas tiendas políticas: Adriana Muñoz, Felipe Harboe, Carolina Goic, Alberto Espina e Isabel Allende, y a pesar de no tener el patrocinio del Ejecutivo tuvo una rápida tramitación (la moción se presentó el 3 de junio de 2014) y unánime aprobación en ambas Cámaras.

Sin embargo, durante la discusión parlamentaria se hicieron ver algunas inquietudes con la forma práctica en la que estas personas podrían desempeñar los cargos de juez o de notario. Algunas de ellas han reaparecido en las redes sociales, aunque tímidamente, pues como es sabido es políticamente incorrecto oponerse a cualquier medida igualitaria y más aún si ella beneficia a personas con discapacidad.

Pensamos, sin embargo, que se hace un flaco favor a esta medida inclusiva si nos limitamos a elogiar su consagración legal, al mismo tiempo que se hace la vista gorda a los desafíos prácticos que se presentan para que una persona ciega, sorda o muda pueda realmente no sólo acceder a un cargo judicial o notarial sino desempeñarse debidamente en ellos, cumpliendo las funciones que les son inherentes.

Se señalan así las dificultades que puede plantear para un juez con discapacidades sensoriales el principio de la inmediación que se asume en varios procedimientos actuales, como el penal, el de familia y el laboral. En concreto, se hacen presente las dificultades que puede tener un juez ciego para apreciar una prueba que exige capacidad visual, como una fotografía o una imagen de video (por ejemplo, de cámaras de vigilancia). De manera similar, se plantean los desafíos que tendría para el magistrado con discapacidad la realización de una inspección personal, en la que se requiere que se constaten hechos que son directamente apreciados por los sentidos de la persona del magistrado. Algo similar ocurre con los notarios que muchas veces son solicitados para atestar hechos o situaciones que deben ser constatados por el uso de su vista u oído, como por ejemplo que ciertas fotografías de un vehículo chocado corresponden con la realidad. Se entiende que la entonces Presidenta del Colegio de Abogados, Olga Feliú, si bien informara positivamente la eliminación de las inhabilidades respecto de los jueces, se mostrara contraria a que ellas dejaran también de aplicarse para los notarios.

Frente a estas preocupaciones, se ha hecho ver que muchas veces la carencia de un sentido agudiza la capacidad de percepción de otros, y que, por ejemplo, una persona ciega tiene en compensación un oído muy desarrollado. También se invocan los numerosos avances de la tecnología que están ayudando a las personas con este tipo de discapacidad para desarrollar sus actividades profesionales, sobre todo programas informáticos como Non Visual Desktop Access (NVDA), Job Access With Speech (JAWS) y Dragon NaturallySpeakin (DNS). Por último, se señala que en caso de que sea imposible para el juez discapacitado realizar alguna gestión propia del cargo podría aplicarse algún tipo de subrogación.

En el caso de los notarios la cuestión puede ser menos compleja porque la persona que necesite de alguna gestión que no pueda cumplirse debidamente por un notario que tenga alguna discapacidad notorial, puede sencillamente preferir a otro ministro de fe que pueda desarrollar la actividad requerida. Esto, en cambio, no puede realizarse con un juez en el cual se ha radicado ya una causa. No parece fácil igualmente recurrir a las normas de subrogación para reemplazar al juez sólo para una gestión (por ejemplo, para apreciar una prueba o para realizar una inspección personal), porque finalmente al fallar tendría que considerar la prueba según la percepción de otra persona. Lo que procedería sería la sustitución del juez por otro que asumiría completamente el proceso y terminaría dictando la sentencia correspondiente.

Con todo lo que es indesmentible es que se requiere implementar medidas que implican destinar más recursos al Poder Judicial. La moción original proponía insertar en el Código Orgánico de Tribunales un nuevo art. 252 bis por el que se disponía: “El Poder judicial deberá adoptar e implementar todas las medidas conducentes para que personas con capacidades especiales puedan desempeñarse como Juez o Jueza de la República, de modo tal de permitir el adecuado desempeño del juez o la Jueza en sus funciones”. Sin embargo, el Presidente de la Comisión de Constitución del Senado, Felipe Harboe, hizo presente que la implementación de esta norma suponía el uso de recursos públicos, materia en la que el Poder Ejecutivo tiene iniciativa exclusiva de ley. El entonces Ministro de Justicia, José Antonio Gómez, manifestó que no estaba en condiciones de comprometer una indicación en este sentido pero que apoyaba la iniciativa de ley. La Comisión en su primer informe acordó desechar el propuesto nuevo art. 252 bis COT “para los efectos de permitir que el Ejecutivo, en conjunto con el Poder Judicial, puedan estudiar la mejor forma de implementar los nuevo criterios que consagra el proyecto y también de resolver acerca de los aspectos presupuestarios involucrados en este precepto, de manera de presentar las indicaciones que resulten pertinentes” (1º Informe de 20 de junio de 2014). En la votación en particular el senador Hernán Larraín presentó una indicación para reponer el artículo 252 bis agregando que las medidas que debe adoptar el Poder Judicial serán además para permitir “el pleno respeto a los principios formativos del procedimiento, y de las normas que los estatuyen”. Pero el Presidente de la Comisión Senador Harboe la declaró inadmisible por vulnerar el art. 65 de la Constitución, es decir, por tratarse de una materia de iniciativa exclusiva del Ejecutivo, al irrogar gasto fiscal. En la discusión del proyecto en Sala, junto con aprobar el texto sin esa norma, se acordó oficiar al Ejecutivo pidiéndole presentar una indicación en el sentido propuesto en el proyecto original y en la indicación del senador Larraín para el segundo trámite constitucional. Sin embargo, el Poder Ejecutivo hizo oídos sordos a este pedido, que no se reiteró durante el estudio de la iniciativa en la Cámara de Diputados. Nada señaló al respecto la Presidenta Bachelet en la ceremonia en la cual promulgó la iniciativa legal. Se limitó a alabar la eliminación legal de estas barreras para el acceso de personas con discapacidad al servicio público, con frases declamativas como “Chile hoy se moderniza y se pone a la altura de las tareas que la sociedad y la administración de justicia, así como el imperio del derecho, requiere”.

Al eludirse el desafío de los recursos financieros puede temerse que, tal como ha ocurrido en otros países que también han admitido legalmente a personas con discapacidad acceder a cargos judiciales, las buenas intenciones del proyecto convertido en ley se queden sólo en eso y poco se avance en la inclusión real de estas personas. No basta con levantar el impedimento legal sino que es necesario invertir recursos para apoyar el buen desempeño de estos profesionales.

Finalmente, hemos de compartir lo señalado por los Ministros del Tribunal Constitucional Iván Aróstica, Juan José Romero, María Luisa Brahm, Cristián Letelier y José Ignacio Vásquez en una prevención a la decisión de declarar la constitucionalidad de la modificación al art. 265 del Código Orgánico de Tribunales, en el sentido de que lo dispuesto en el art. 1012 del Código Civil que impide ser testigos de un testamento a las personas ciegas, sordas y mudas, se vuelve paradójico ya que una persona con alguna de esas discapacidades podrá autorizar el testamento como notario pero no podrá ser testigo de ese mismo acto.

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Las donaciones de la Teletón

30 noviembre, 2014

Los días 28 y 29 de noviembre se realizó en el país una nueva versión de la Teletón, el programa televisivo, liderado por Mario Kreutzberger, que se propone motivar a las empresas y a las personas a donar dinero con el propósito de financiar centros de rehabilitación de niños con discapacidad física. Desde sus inicios, en 1978, la campaña ha sido objeto de críticas. Célebres fueron los cuestionamientos iniciales del escritor Enrique Lafourcade. Este año se ha conocido que el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU, hablando de la Teletón mexicana, advirtió que este tipo de programas contribuía a mantener el estereotipo de los discapacitados como sujetos dignos de caridad, en vez de promover su condición de sujetos de derechos y apuntar a su inserción social. Otros hablan de la publicidad que logran la empresas que participan o de la manipulación emocional de las audiencias logradas a través de la exhibición dramatizada de las historias de menores con discapacidad. Con todo, es innegable que la obra que se realiza en los centros de rehabilitación es no sólo noble sino tremendamente benéfica. Quizás en el mundo en que vivimos, los actos de generosidad no siempre se dan de manera absolutamente desinteresada y sin incentivos sentimentales.

En esta ocasión queremos deternernos en una consideración más jurídica sobre las donaciones que se hacen a propósito de esta campaña nacional. Entendemos que tanto las empresas que la patrocinan como las personas individuales que aportan dinero a través de depósitos en la ya famosa cuenta 20.500-03 del Banco Chile, están realizando una donación a una persona jurídica: la Fundación Teletón, cuya personalidad jurídica fue concedida, conforme a las normas del Código Civil vigentes antes de la reforma de la ley Nº 20.500, por decreto supremo Nº 59, de 22 de enero de 1986.

Estas donaciones se regirán, en principio, por las normas del título XIII del libro III del Código Civil (arts. 1386 y ss.). Pero aquí nos encontramos con dos problemas: primero, que, conforme a lo que dispone el art. 1404 de dicho Código, si la donación es con causa onerosa –como, a nuestro juicio, son las donaciones efectuadas a la Teletón ya que suponen que el dinero sea empleado en la rehabilitación de menores discapacitados- ella debe efectuarse por escritura pública en la que debe expresarse la causa. El segundo problema consiste en que la donación debe ser insinuada, es decir, autorizada judicialmente, en cuanto exceda a “dos centavos” de peso (art. 1401). Esta cifra, ridículamente baja, es el resultado de los cambios monetarios y de la displicencia del legislador que no ha actualizado el precepto. Si aplicamos estas normas a las donaciones efectuadas a la Teletón podría concluirse que adolecen de nulidad absoluta, por falta de solemnidades de validez.

Una de ellas, sin embargo, no resulta aplicable por disponerlo expresamente así otra disposición legal. La Ley de Rentas Municipales, contenida en el D.L. Nº 3.036 (texto refundido por D. Sup. Nº 2385, de 1996), dispone, en su art. 46, que ciertas donaciones gozarán del beneficio tributario de ser consideradas gastos para producir la renta. Entre ellas están las donaciones que se hagan a “centros privados de atención de menores y establecimientos de atención de ancianos, con personalidad jurídica, que presten atención enteramente gratuita” (letra c). El precepto concluye que las donaciones que se efectúen a los establecimientos señalados “no requerirán el trámite de la insinuación y estarán exentas de todo impuesto”. Pensamos que esta última disposición se refiere tanto a las donaciones que usen el beneficio tributario establecido (normalmente las empresas) como a aquellas que, sin usar el beneficio, se destinan a dichos establecimientos (las de personas individuales). De este modo, las donaciones realizadas a los referidos centros no están sujetas al trámite de la insinuación.

Despejado uno de los problemas subsiste el derivado de tratarse donaciones con causa onerosa. Si nos fijamos nuevamente en el art. 1404 del Código Civil, vemos que la sanción para el caso de que la donación no se otorgue por escritura pública en la que se exprese la causa no es la nulidad, sino que “no siendo así, se considerarán como donaciones gratuitas”. Entonces, las donaciones son válidas, pero el donante no podría exigir el cumplimiento del objeto de la donación ni pedir su resolución ante el incumplimiento del gravamen (art 1426 del Código Civil). No queda más que confiar en que la institución donataria no invertirá los fondos recaudados en otro objeto que en el de la rehabilitación de niños en situación de discapacidad.

La transparencia en la gestión financiera de la Fundación Teletón debiera contribuir para que los donantes puedan seguir confiando en ella, como lo han hecho hasta ahora, en aras de la benéfica causa que la ha inspirado.