Imposible no referirse, aunque en nuestro caso se limite a ciertos aspectos jurídicos, a la consulta popular que por abrumadora mayoría favoreció la mantención de la escultura “Sentados frente al mar” en la costanera de Puerto Montt, mirando la bahía del seno de Reloncaví.
Como han informado profusamente los distintos medios de comunicación, la escultura estaba amenazada de remoción por un proyecto de remodelación de la costanera, como parte de la iniciativa “partes emblemáticos”, liderado por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de las Región de los Lagos, ya que habían muchas opiniones que decían que era fea y algunos la calificaban de verdadero mamarracho. Pero había también quienes la defendían porque, aunque no fuera bonita, le daba un sello propio a la ciudad. El Seremi Rodrigo Wainraihg decidió entonces, junto a otras autoridades, realizar una consulta ciudadana vinculante, la que se llevó a cabo con una participación ciudanana sorprendente (votaron casi 50.000 personas) y que arrejó un 64,6% a favor de la permanencia de la escultura.
Conviene hacer un poco de historia del monumento. Su autor, un escultor popular nacido y criado en la zona, Rodrigo Barría Montalva, cuenta que la idea se le ocurrió al volver a Chile el año 1996, porque en sus muchos viajes cuando decía que era de Puerto Montt, le comenzaban a cantar la famosa canción de los Iracundos que comienza “Sentado frente al mar, mil besos yo le di…”. Allí concibió la idea de representar una pareja de pololos sentados mirando el mar. Habló con el alcalde de la época, pero éste le dijo que no había recursos. El año 2001, gracias al apoyo del entonces alcalde, hoy senador, Rabindranath Quinteros, y a los dineros aportados por empresas privadas, puso manos a la obra pero le dieron como plazo cuatro meses, porque la escultura debía inaugurarse el 14 de febrero del 2002. El escultor, junto a otros trabajadores, laboraron intensamente y después de muchos percances, incluido un temporal, lograron cumplir con la meta: el 14 de febrero de 2002 se inauguró la escultura con fuegos artificiales y con una presentación del grupo Los Iracundos. Esta premura en la confección, dice Barría, explica que la escultura haya quedado tosca y con poca textura, pero al mismo tiempo eso constituye su propia identidad. En una de las muchas entrevistas que ha dado en estos días, el escultor ha señalado que “quedaron más toscos de lo que fueron. Por eso digo que son más provocadores todavía. Si me estás entrevistando es por eso. Estoy seguro que si hubiese quedado como yo hubiera querido no estaríamos conversando”.
Aunque la escultura ya no sea sacada de la costanera, puede ser posible que la autoridad del Serviu modifique la actual ubicación para incorporarla al proyecto de parque emblemático. Y aquí puede surgir un problema jurídico que fue de alguna manera omitido en la anterior disputa y que se refiere al derecho de propiedad intelectual que la ley le reconoce al escultor, en relación con la paternidad e integridad de la obra artística.
La Constitución, junto con reconocer el derecho de los autores sobre las creaciones intelectuales y artísticas prescribe que este derecho “comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley” (art. 19 Nº 25 inc. 2º Const.). La ley a la que hace alusión esta norma constitucional es la ley Nº 17.336, de 1970, que regula la llamada propiedad intelectual, en la que expresamente se incluyen como obras intelectuales protegibles las “esculturas y obras de las artes figurativas análogas…” (art. 3 Nº 12). La propiedad del autor se descompone en básicamente dos derechos: el derecho moral y los derechos patrimoniales. Estos últimos son los que le permiten explotar la obra de manera privativa durante un cierto tiempo. El derecho moral incluye el derecho a la paternidad y a la integridad de la obra; a diferencia de los derechos patrimoniales el derecho moral no puede ser cedido, dura toda la vida del autor y se transmite por causa de muerte a favor del cónyuge y los herederos abintestato (arts. 15 y 16).
Por ello, al confeccionar la escultura por encargo de la Municipalidad y con fondos recolectados para esa finalidad, ha de entenderse que el autor cedió sus derechos patrimoniales a esa persona jurídica de derecho público. Pero en esa cesión no se han incluido las facultades propias del derecho moral de autor, y que básicamente son las de reivindicar la paternidad de la obra y evitar que ella sea modificada contra su voluntad. La ley dispone que en razón de este derecho el autor puede “oponerse a toda deformación, mutilación, u otra modificación hecha sin expreso y previo consentimiento”. Se exceptúan “los trabajos de conservación, reconstitución o restauración de las obras que hayan sufrido daños que alteren o menoscaben su valor artístico” (art. 14 Nº 2).
La obra ya ha sufrido intervenciones como manos de pintura que no han sido autorizadas por el autor, y por las que éste podría, pensamos, ejercer el derecho a que se reponga la escultura a su estado anterior, pero al parecer Barría piensa que ellas de alguna manera se han incorporado a la escultura y le han dado la forma que la ha hecho célebre.
Pero, el problema es si puede el autor hacer valer este derecho de oponerse a una modificación, no de la escultura misma, sino del lugar físico en el que se encuentra o del entorno que la acompaña. ¿Atenta contra la integridad de una escultura instalada en un lugar público que la autoridad la desplace de lugar o modifique, por razones urbanísticas, el paisaje para el cual la ha creado el autor?
Un caso muy similar se presentó en España entre el Ayuntamiento de Amorebieta (Vizcaya, País Vasco) y un escultor, (que la sentencia denomina don Narciso, pero que se trata del artista donostiarra Andrés Nagel). Resumidamente los hechos fueron los siguientes: el Ayuntamiento (que equivale a nuestra municipalidad) encargó una escultura fundida en bronce para instalarla en una rotonda específica de la ciudad. La escultura fue realizada y emplazada en el lugar acordado, y aunque no tiene nombre, por su figura redondeada, fue bautizada popularmente como “La patata”. Posteriormente el Ayuntamiento convocó un concurso para la modificación urbanística de la ciudad, resultando ganador un proyecto que contemplaba el retiro de la escultura del cruce de calles donde estaba instalada. El escultor demandó al Ayuntamiento para que los tribunales declararan que, sobre la base de lo establecido en el contrato y el derecho moral a la integridad de la obra (consagrado en el art. 14.4 de la Ley de Propiedad Intelectual española), se declarara que el Ayuntamiento no estaba legitimado a mover la escultura de su actual emplazamiento. El Ayuntamiento contestó que contractualmente no estaba vedado mover la obra, que el desplazamiento no lesionaría los intereses del autor y que, en todo caso, debía prevalecer el interés público que era de mayor rango que el derecho moral de autor.
Planteado así el litigio, llegó, por vía de casación, al Tribunal Supremo, el que, a través de su sala civil, lo resolvió por sentencia 458/2012, de 18 de enero de 2013.
La sentencia resulta muy interesante porque plantea cómo resolver lo que entiende es un conflicto de derechos o intereses: el del autor, el del propietario del soporte físico y el de la comunidad. Aclara que se está frente a una situación especial ya que se trata de obras que en inglés se conocen como “site-specific works”, es decir, de obras que han sido concebidas y ejecutadas por el autor para que su soporte material sea ubicado en un lugar específico. En estos casos, “el cambio de emplazamiento puede atentar a su integridad en la medida en la que altere o interfiera en el proceso de comunicación que toda obra de arte comporta, al modificar los códigos comunicativos, distorsionando los mensajes que transmite y las sensaciones, emociones, pensamientos y reflexiones que despierta en quienes la perciben” (Nº 28).
Por ello, en este tipo de obras el derecho del autor incluye la facultad de oponerse al cambio del lugar de emplazamiento, aunque ello no vaya en perjuicio de la reputación del autor. No obstante no se trata de un derecho absoluto, y debe ser compatibilizado con los derechos del propietario del soporte material, por lo que no podría el autor abusar de su derecho sin real justificación para lesionar el derecho de propiedad del dueño de la escultura. Así se señala que “el derecho del autor de la obra plástica, no tiene carácter absoluto e ilimitado, no puede enjuiciarse exclusivamente desde una perspectiva individualista y no prevalece sobre el derecho del propietario del objeto en el que cristaliza la misma subordinándolo y relegándolo a un derecho residual, de tal forma que, en caso de discordancia entre ambos, no cabe imponer al dueño de la obra sacrificios desproporcionados susceptibles de ser encuadrados en el abuso que nuestro sistema repudia” (Nº 37).
Esta limitación se incrementa en los casos en los que la obra está destinada a formar parte de un lugar público, que el autor ya conocía al momento de crear la obra. Por eso se precisa que “el autor, desde el primer momento, debe conocer que su destino es el uso social y que va a integrarse en la ciudad y formar parte del urbanismo y que a las limitadas facultades dominicales del propietario del soporte se superpone la obligación de tutelar el interés público que, en algunas ocasiones, autoriza la expropiación de bienes materiales y, en otras, sin perjuicio de su eventual derecho a ser indemnizado de acuerdo con los criterios clásicos del daño moral, puede exigir el sacrificio en mayor o menor medida de derechos morales –modificaciones urbanísticas, alteraciones de las características físicas o paisajísticas del entorno, etc. e incluso razones simbológicas–” (Nº 38).
Todos estos intereses, dice la sentencia, deben ponderarse según las circunstancias del caso concreto. Como en el proceso no se señaló cuál sería el lugar al que se trasladaría la escultura, se accede a la petición del escultor de que no se proceda al cambio de lugar de la obra, pero se declara que “al amparo del derecho moral del autor a la integridad de la obra, no ha lugar a prohibir la modificación de su emplazamiento de forma absoluta y en ninguna circunstancia, debiendo en cada caso ponderarse los intereses concurrentes” (Parte resolutivo Nº 2).
Nos parece que estos criterios son plenamente aplicables a nuestra legislación en el caso de la escultura “Sentados frente al mar”, ya que la Constitución declara que la propiedad intelectual está sujeta a limitaciones que derivan de su función social (art. 19 Nº 25 inc. 4º Const.) y también hay un derecho de propiedad de la Municipalidad (o del Estado) y un interés público en el hermoseamiento urbanístico.
Por ello, en principio el escultor puertomontino tiene derecho a que no se remueva el monumento del emplazamiento actual, pero dicho derecho no es absoluto y podrá ser limitado si afecta desproporcionadamente el dominio del propietario de la escultura o si el interés público exige la alteración del lugar en que está instalada. Por cierto, lo ideal es que haya un acuerdo entre todas las partes interesadas para evitar conflictos que puedan judicializarse.
Terminamos este post recordando la tradicional canción de Los Iracundos que dio origen a esta escultura que, si bien no puede calificarse de bella, se ha transformado ya en un ícono que identifica a la ciudad.
Derecho y Academia 