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Sobre la “no heredabilidad” del 5% de cotización adicional

9 abril, 2017

Una de las opciones que el gobierno estaría estudiando para la reforma al sistema de pensiones sería que un 5% adicional aportado por los empleadores vaya, en todo o en parte, a una cuenta individual de cada trabajador, pero que en caso de fallecimiento de éste en vez de pasar a sus herederos ingresaría a un fondo común destinado a financiar pensiones básicas.

Si se concretara esta propuesta, el 5% adicional no seguiría las reglas de los fondos de capitalización invididual y de ahorro voluntario administrados por las AFPs, a los cuales se aplica el art. 72 del Decreto Ley Nº 3.500. Este precepto parte de la base de que los fondos o el saldo de ellos que al fallecer el trabajador ya no pueda destinarse a pensiones, ingresa al patrimonio del causante y queda disponible para sus herederos. Así la norma señala que “El saldo que quedare en la cuenta de capitalización individual o en la cuenta de ahorro voluntario de un afiliado fallecido, que incremente la masa de bienes del difunto, estará exento del Impuesto que establece la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, en la parte que no exceda de cuatro mil Unidades de Fomento”. Para retirar esos fondos, los herederos deben acreditar su calidad por la resolución judicial o administrativa que conceda la posesión efectiva de la herencia. No obstante, el inciso segundo del referido art. 72 establece una excepción por la cual si los herederos son el cónyuge, conviviente civil, padres o hijos del causante, bastará que acrediten el parentesco para retirar el saldo, siempre que éste no exceda al valor de 5 Unidades Tributarias anuales.

La idea del gobierno de que los nuevas cotizaciones constituyan un fondo “no heredable” (técnicamente, no transmisible por causa de muerte) ha sido criticada por Andrés Santa Cruz, presidente de la Asociación de AFPs porque esto demostraría que se está pensado en que el 5% adicional no sea de propiedad del trabajador: “Cuando la plata es del trabajador, como es hoy día, es heredable”, acotó. La Directora del Programa Social del Instituto Libertad y Desarrollo, Alejandra Candia, señaló que una medida como ésta “atenta contra los derechos de propiedad de las personas sobre su ahorro para la vejez”.

Vale la pena analizar esta cuestión desde el punto de vista del Derecho Civil y del Derecho Constitucional y determinar si efectivamente la propiedad privada de un bien exige necesariamente que sea transmisible por causa de muerte. Pero previamente habría que preguntarse si efectivamente existe un derecho de propiedad de los trabajadores sobre los fondos previsionales acumulados en sus cuentas. En realidad, siguiendo las categorías del Derecho Civil, lo que se produce es una especie de depósito irregular sobre dinero, acompañado de un mandato de inversión. Como ha puesto de relieve el reciente estudio del profesor Guzmán Brito (Los actos irregulares, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2016), cuando se trata de bienes fungibles, como el dinero, no cabe hablar de mera tenencia, de modo que su depósito no puede sino implicar una transferencia del dominio (un dominio en sentido amplio) desde el depositante al depositario. Lo que surge, en cambio, para el depositante es un crédito, un derecho personal, a que se le restituya el mismo valor en dinero, más las rentabilidades que se hayan obtenido en la ejecución del mandato de inversión. Por ello, en estricto rigor, los trabajadores no son dueños del dinero depositado en sus cuentas de capitalización individual o de ahorro voluntario. Son dueños del crédito (dominio sobre cosa incorporal) que les permitirá retirar ese dinero, con las condiciones fijadas por la ley, para conformar su pensión de jubilación mediante alternativas como el retiro programado o la compra de una renta vitalicia.

Aclarado esto, la pregunta es si ese crédito debe necesariamente ser transmisible por causa de muerte, de modo que habiendo un saldo en los fondos que ya no puede destinarse a pensiones, sea deferido a sus herederos o legatarios. ¿Lo exige el derecho de propiedad garantizado por la Constitución en el art. 19 Nº 24?

Esta cuestión debe plantearse desde dos puntos de vista: desde el de los sucesores mortis causa del trabajador difunto y desde el del mismo trabajador que muere. La perspectiva de los sucesores supone contestar la pregunta de si ellos tienen un derecho a heredar todos los bienes que pertenezcan al causante. Desde la perspectiva del trabajador, la pregunta es si su derecho de propiedad sobre sus bienes contempla como característica esencial la de disponer de todos ellos por causa de muerte.

Debemos constatar que nuestra Constitución, a diferencia de otras como la Constitución española y la peruana que reconocen “el derecho de propiedad y el de herencia” (art. 33), guarda silencio completo sobre la transmisibilidad de los bienes por muerte del propietario. Sólo el art. 19 Nº 24 inc. 2º, podría entenderse como refiriéndose a la sucesión por causa de muerte en cuanto modo de adquirir el dominio, que quedan reservados a la ley.

De esta manera, para determinar si está o no protegido el derecho a heredar habría que indagar sobre si queda comprendido en la garantía de la propiedad. Nos parece que no es posible contestar afirmativamente esta pregunta. Antes del fallecimiento y la delación de la asignación mortis causa, los herederos no tienen sino una mera expectativa y no un derecho. Si una ley declara intransmisible un determinado bien antes de que fallezca su propietario no está vulnerando ningún derecho de propiedad de sus herederos, los que deberán resignarse a recibir el patrimonio del causante sin el bien declarado intransmisible.

Si nos ponemos en la posición del trabajador propietario de los fondos, el derecho de propiedad que él tenga (sobre el crédito para retirar los fondos para el destino legal que está dispuesto) sí incluye la facutad de disposición ya sea entre vivos o por causa de muerte. En este sentido, debe considerársele incluida cuando el texto constitucional dispone que “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio…”. Hay consenso en que las facultades esenciales del dominio son el uso, el goce y la disposición, y que ésta incluye la disposición por causa de muerte. Puede concluirse, en consecuencia, que entre nosotros no se garantiza el derecho a heredar, pero sí el derecho a disponer de la propiedad para después de la muerte del titular, en cuanto facultad esencial del dominio. Entonces, si se atribuye la propiedad de los fondos previsionales (o mejor, al crédito para recuperarlos del modo legal previsto) al trabajador, habrá que señalar que, en principio, dicho trabajador tiene derecho a transmitirlos a su muerte, ya sea por su voluntad expresa (sucesión testada) o por su voluntad presunta (sucesión intestada).

Sin embargo, hemos de tener en cuenta que el derecho de propiedad en nuestra Constitución admite limitaciones que se deriven de su función social, si ellas son establecidas por la ley y se justifican en los intereses generales de la Nación (art. 19 Nº 24 inc. 2º). Entendemos que la necesidad de brindar un sistema de seguridad social que asegure ciertos mínimos de bienestar a los más vulnerables de la sociedad puede ser considerada dentro de los intereses generales de la Nación, ya que la misma Constitución dispone que es deber del Estado “dar protección a la población” y “promover la integración armónica de todos los sectores de la nación” (art. 1º Const.). A la misma conclusión conduce considerar que la seguridad social está concebida como un derecho de toda persona, y que se ordene que “La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas” (art. 19 Nº 18 Const.).

Siendo así no sería inconstitucional si se limita o restringe el derecho a transmitir los bienes por causa de muerte, excluyendo de la sucesión algunos de ellos, en la medida en que ello esté justificado por los intereses generales de la Nación, particularmente, en nuestro caso, en la de establecer un sistema de seguridad social más solidario y máxime si la intransmisibilidad es declarada en forma previa a la adquisición del derecho de los trabajadores sobre esos recursos.

Esto dicho desde el punto de vista estrictamente normativo. Pero hay que reconocer que las leyes tienen también un mensaje político-social y que éste debiera ser coherente. Por ello, si se señala que el 5% aportado por los empleadores será agregado a una cuenta de propiedad del trabajador, y se espera que así sea entendido por los ciudadanos, entonces, la “no heredabilidad” (transmisibilidad) en caso de muerte del trabajador contradice dicho mensaje, porque da la impresión de que, al negarse respecto de dichos bienes, la facultad de disponer por causa de muerte, se está admitiendo que el trabajador no es, en realidad, plenamente dueño de dichos recursos.