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Femicidio frustrado, dolo eventual y responsabilidad civil

16 julio, 2017

Una encendida polémica suscitó la sentencia de la Corte Suprema que, por mayoría de 4 votos contra uno, resolvió anular el fallo del Tribunal Oral en lo Penal de Coyhaique que había condenado a Mauricio Ortega, el victimario de Nabila Rifo, por femicidio frustrado y lesiones graves gravísimas, y recalificó el primero cambiándolo por lesiones simplemente graves, lo que significó reducir la pena de 26 años de presidio a una cercana a los 18 años.

Para comprender la diferencia de criterio, hay que partir de los hechos tal como fueron establecidos por el Tribunal Oral en lo Penal. En lo pertinente, el fallo señala: “En la madrugada del día 14 de mayo de 2016, Mauricio Orlando Ortega Ruiz se encontraba al interior de su domicilio […] en compañía de un grupo de personas entre las que se encontraba su conviviente doña N.M.R.R. con quien tiene dos hijos en común […]. Debido a la ingesta alcohólica, se inició una discusión entre ambos donde el imputado se descontroló, la insultó, amenazó y agredió, lo que provocó que alrededor de las 06,00 horas la víctima N.M.R.R. huya del lugar por calle Lautaro hacia el oriente siendo seguida por el imputado Mauricio Orlando Ortega Ruiz, quien luego de cruzar calle Monreal le dio alcance procediendo a golpearla en reiteradas oportunidades en la cabeza con dos trozos de concreto que portaba en sus manos causándole lesiones consistentes en fractura occipital derecha, fractura de macizo facial en arco cigomático y piso órbita derecha; trauma auricular derecho que requirió cirugía de reconstrucción; y lesiones contuso cortantes en cabeza, rostro y extremidades, que le provocaron compromiso de conciencia shock hipovolémico y riesgo vital, para acto seguido, retirarse del lugar y volver casi inmediatamente sobre la víctima, procediendo a introducir un elemento punzante en sus ojos y remover ambos globos oculares cortando el nervio óptico y causando la enucleación total bilateral que provocó en la víctima la pérdida total e irreversible de la vista” (cons. 6º).

La Corte, en esto adhiriendo al criterio del fallo de instancia, niega que se trate de un solo hecho y afirma que existen dos hechos punibles: golpes con trozos de concreto en la cabeza, en primer lugar, y luego, extracción de los globos oculares con un objeto punzante. Pero la Corte estima que el fallo comete un error de derecho al calificar el primer hecho como femicidio frustrado, sin argumentar las razones por las cuales se estima que el agresor habría actuado con dolo directo. Según la Corte ese dolo es necesario para configurar una tentativa o un delito frustrado. El dolo directo según la Corte, siguiendo ahora al voto disidente del fallo de instancia, no parece verosímil con el hecho de que el autor haya regresado al mismo lugar y, en vez de asegurarse de obtener el fallecimiento de la víctima supuestamente buscado, la agrede nuevamente pero esta vez con dolo de lesionar y no de matar, al sacarle los ojos (Ver texto de sentencia).

Como se ve, uno de los presupuestos de la sentencia es la distinción entre dolo directo y dolo eventual. La diferencia entre ambos conceptos básicamente es que el dolo directo supone la intención de lograr el resultado injusto (el autor quiere matar a la víctima), mientras que en el dolo eventual el autor no tiene la intención de lograr el resultado injusto pero se lo representa como posible y acepta su producción (el autor no quiere matar a la víctima sino sólo golpearla, pero tiene en cuenta que podría fallecer a raíz de los golpes y lo acepta para el caso de que eventualmente ocurra). La Corte, reafirmando su propia jurisprudencia, y adhiriendo a la opinión predominante de la doctrina penal (Labatut, Etcheberry, Cury), sostiene que el dolo del delito frustrado debe ser el mismo dolo exigido para la tentativa, la que supone la voluntad dirigida a alcanzar la comisión total y plena del tipo penal, es decir, el dolo directo. En consecuencia, para que se configure una tentativa o un delito frustrado sería necesario que se acredite dolo directo.

No discutiremos aquí este problema propio de la dogmática penal, pero sí nos interesa comentar la relevancia que pudiera tener la división entre dolo directo y dolo eventual para la responsabilidad civil. En principio, se podría afirmar que dicha distinción es irrelevante ya que la obligación de reparar el daño surge de la misma manera tanto si el autor actuó con dolo o con culpa. Sin embargo, debe recordarse que tratándose de responsabilidad por incumplimiento contractual el incumplimiento doloso hace responsable al autor de todos los perjuicios que se deriven directamente de ese incumplimiento, aunque hayan sido imprevisibles a la época del contrato (art. 1558 Código Civil). Además, algunos autores chilenos (Enrique Barros, Cristián Banfi) son partidarios de aplicar ese mismo criterio al autor de un ilícito extracontractual doloso, de manera que éste debería responder por todos los daños, incluidos los imprevisibles. No estamos de acuerdo con este planteamiento porque significa otorgarle a la responsabilidad civil una finalidad punitiva más allá de la reparación del daño. En todo caso, es cierto que puede hacerse una distinción en lo referido a terceros que reciben provecho del ilícito ajeno, para el cual el art. 2316 exige que se haya cometido con dolo.

En estos casos, y en otros por una utilidad conceptual o didáctica, es necesario distinguir el dolo de la culpa. Tradicionalmente, se ha impuesto la opinión de Arturo Alessandri, quien sobre la base de la definición del art. 44 inc. 6º del Código Civil, –“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”–, sostiene que sólo la intención de causar el daño configura el dolo exigido por la responsabilidad civil. Se habla entonces de que para acreditar un comportamiento doloso es necesario probar un “animus nocendi” (ánimo de dañar), ya que, según la norma recién citada, debería probarse que existe una intención “positiva” de inferir “injuria” (daño injusto) a la persona o propiedad de otra persona. Con ello, tendríamos que en Derecho Civil no sólo se exigiría un dolo directo, sino un dolo directo específico: la intención de producir el daño.

En la doctrina civil más moderna, en cambio, se advierte que los casos en los que el agente busca sólo dañar civilmente a la víctima son poquísimos y más bien manifestaciones de algún rasgo patológico. Normalmente, quien causa daño lo hace con el propósito de obtener un beneficio o ganancia propia. No es necesario, por tanto, acreditar un ánimo de dañar, basta el conocimiento de que su actuar producirá un daño, aun cuando el autor no tenga un deseo especial de causarlo e incluso aunque internamente hubiera preferido no causarlo. Cuando el art. 44 inc. 6º del Código Civil habla de que la intención de inferir injuria (daño injusto) sea positiva sólo alude a la necesidad de que dicha intención se pruebe fehacientemente en el juicio. Debe tenerse en cuenta que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, positivo no significa “directo”, sino “Cierto, efectivo, verdadero y que no ofrece duda”.

¿El dolo eventual es también dolo civil? De acuerdo a este concepto amplio de dolo civil se debe considerar que incurre en dolo tanto a aquel que actúa con la intención de producir el resultado lesivo, como también a quien busca otro resultado pero se representa la posibilidad de que se ocasione un daño y lo acepta para el caso de que así suceda. No obstante, si no se aceptara que el dolo eventual fuera dolo civil, la conducta de quien actúa de esa manera constituiría culpa lata o grave

“Ni una menos”, dignidad de la mujer y arriendo de úteros

23 octubre, 2016

Los horrendos asesinatos de una joven de 16 años en Argentina y de una niña de 10 en Chile, dieron lugar a una campaña en redes sociales y a una masiva manifestación en las calles de varias ciudades, reclamando contra la cultura machista que vulnera los derechos y la dignidad de la mujer. El lema que lideró este movimiento fue “Ni una menos”, que intenta traducir el imperativo de que no sigan muriendo mujeres víctimas de la llamada violencia de género.

Por cierto, el femicidio es la expresión más radical de minusvaloración o desprecio de la dignidad personal de la mujer, pero como se ha hecho ver en estos días hay formas más sutiles, y por ello más difíciles de erradicar, por las que se instrumentaliza a la mujer y se la trata como un mero objeto para la satisfacción de deseos de terceros. Curiosamente, dos hechos han coincidido con esta campaña y que revelan que una forma de explotación de la mujer, sobre todo de aquellas más pobres y carenciadas, amenaza con imponerse no sólo a nivel de los hechos, sino también en el plano de las normas y de las leyes. Se trata de la práctica del llamado “arrendamiento de úteros” o “maternidad subrogada” por la cual se le paga a una mujer para que geste a un niño bajo el compromiso de entregarlo al o los encargantes y renunciar a sus derechos maternos, en beneficio de otra mujer, o incluso de un varón.

Hay que recordar que cuando apareció esta técnica reproductiva, los movimientos feministas la denunciaron como una nueva cosificación de la mujer. Aquí podía decirse sin lugar a dudas que la mujer “prestaba el cuerpo” para satisfacer los deseos de maternidad o paternidad de otros que le remuneraban ese “servicio”. La mujer es considerada como mero “envase”, o más aún como una “incubadora”. Sin embargo, con el paso del tiempo y sobre todo con la legitimación de las parejas entre varones y su deseo de tener un hijo común, sin que haya una mujer que luego reclame sus derechos maternos, se comienzan a mostrar indicios de aceptación legal de la práctica. Usando aquellos lugares en los cuales la técnica está legalizada, se ha producido un “turismo reproductivo”, por el cual personas o parejas que en su propio país no pueden acceder a esta forma de tener hijos, con el gentil y bien remunerado servicio de agencias especializadas, concurren a algunos estados de Estados Unidos, como California, o a países como India y Ucrania y “arriendan” a una mujer para que les geste un niño y se los entregue después del parto. Luego ingresan al país de origen con el menor y reclaman, como una cuestión de hecho ya consumada, que se reconozcan sus derechos de padres sobre el niño.

Es lo que está sucediendo desde hace algunos años en España, cuya ley declara nulos de pleno derecho los contratos de gestación por sustitución y ordena que la maternidad legal corresponda a la madre que alumbra al hijo y no al o a la que lo ha encargado para sí (art. 10, ley 14/2006, de 26 de mayo). Una expresión de esta tendencia puede apreciarse en la decisión del Tribunal Supremo de ese país comunicada por nota de 20 de octubre de 2016 y en la cual se admiten los efectos de la maternidad subrogada para que los padres obtengan las prestaciones concedidas en protección de la maternidad por el sistema de seguridad social. La resolución del tribunal, adoptada por su sala cuarta (sala social), recayó en dos recursos de casación planteados frente a fallos que habían aprobado la determinación del órgano administrativo de rechazar esas prestaciones invocando el atentado al derecho público español que implicaban las “maternidades” obtenidas por subrogación.

El Tribunal Supremo conoce conjuntamente de los recursos e unifica la jurisprudencia en el sentido opuesto. Los dos casos son diferentes en varios detalles: en el primero, se trata de una mujer que junto su pareja (varón) obtuvieron un niño gestado por otra mujer en Los Ángeles; en el segundo, es un hombre el que recurre a esta técnica en la India y usando su material genético, la gestante alumbra dos niñas, las que son ingresadas por el padre-madre a España y luego pide que se le entreguen en forma exclusiva los beneficios previstos para la madre. Sostiene el Tribunal que no se aprecia que haya una conducta fraudulenta de los reclamantes, que en este tipo de materias lo preponderante debe ser el interés de los menores, y que “las prohibiciones sobre inscripción registral o sobre el propio contrato de maternidad por sustitución quedan al margen del problema”(Ver nota de prensa del Tribunal). Sin conocer el texto completo de la sentencia, no es posible emitir una opinión definitiva, pero parece claro que el Tribunal ha minusvalorado las razones de la prohibición legal de la técnica en el país y el resultado de su interpretación será que alentar a más españoles a recurrir a la explotación femenina que implica esta práctica reproductiva, si bien fuera del territorio de su propio país.

Junto a esta mala noticia para la dignidad de la mujer, hay que contraponer una segunda que es más auspiciosa. Se trata del rechazo de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de un proyecto de recomendación que, con la excusa de regular los derechos de los niños nacidos por medio de estas técnicas, abría la puerta para que se reconociera legalmente el contrato de arriendo de útero. El proyecto fue rechazado por 90 votos contra 57 y 7 abstenciones (Ver texto).

Así como debemos afirmar “Ni una menos” para condenar fuertemente el femicidio, habría que añadir también “Ni una más” para rechazar otras formas de dominio y explotación de mujeres. No más mujeres tratadas como meros objetos de propiedad ni cuerpos femeninos sometidos al juego de la oferta y la demanda.

¿Y por qué no el feticidio?

2 noviembre, 2010

Después de un largo proceso de discusión parlamentaria, se ha aprobado una nueva ley que dispone que el que mata a “la” cónyuge o conviviente será castigado con una pena que puede llegar al presidio perpetuo, delito  que “tendrá el nombre de femicidio”: Texto del Proyecto de Ley.

Se han ofrecido plausibles razones para calificar más gravemente el asesinato de una mujer. Pero iguales o mejores argumentos pueden darse para sancionar otro delito contra la vida de un ser humano especialmente débil; me refiero al feticidio, es decir, a la destrucción intencional de la criatura no nacida. Su situación de “invisibilidad” es peor que la de las mujeres víctimas de la violencia. El Código Penal no lo contempla entre los atentados contra la vida; lo incluye con el nombre de “aborto”, con penas muy limitadas, entre los delitos “contra el orden de las familias”.

Haciendo un símil con el aprobado delito de femicidio y reproduciendo algunas declaraciones de los personeros políticos que han apoyado, transversalmente, esta iniciativa, sostengo que puede esclarecerse la necesidad de efectuar la sustitución del delito de aborto, por el delito de feticidio.

De partida hay que indicar que la violencia contra la mujer no es mayor que la que se practica, muchas veces en total impunidad, en contra del no nacido. Aunque las cifras que dan quienes propician la legalización del aborto son a todas luces excesivas, (se extrapolan de los egresos hospitalarios por abortos que incluyen los espontáneos), de todas formas se trata de un delito que no es infrecuente. Por otro lado, la represión penal, si bien no puede impedir que se sigan cometiendo delitos, puede constituir un disuasivo para autores y cómplices. La diputada Lily Pérez, hablando del femicidio, ha dicho que “si bien es cierto que las leyes no van a impedir que sigan muriendo mujeres a manos de hombres que alguna vez les dijeron que las amaban, lo que si es cierto es que habrán sanciones legales tan fuertes y duras que de alguna forma esperamos que sea un disuasivo”; y lo mismo cabría argüir para el feticidio.

Además, se daría una fuerte señal de que el Estado tutela la vida de los seres humanos más vulnerables. La senadora Soledad Alvear ha sostenido que espera que la sanción del femicidio genere un “cambio de mentalidad en la sociedad”, ya que “las leyes también existen para eso, para iniciar un cambio de mentalidad a fin de evitar que estas situaciones de violencia se sigan repitiendo en nuestro país”. Y el senador Escalona declaró que “esta es una señal que da la unanimidad del Congreso Nacional, dirigida a todo el país, a la sociedad civil y a las instituciones policiales, con el propósito de trabajar constantemente en la dirección de erradicar de nuestra vida en común el flagelo de la violencia intrafamiliar”. Todo ello puede ser aplicado a la violencia cometida contra el feto en gestación.

Advertimos que, de aprobarse el feticidio, debería castigarse no sólo a los que intervienen directamente para destruir la vida al niño no nacido, sino también al varón/padre que, por acción u omisión, ha inducido a la mujer embarazada a someterse a una intervención abortiva.

De llegar a aprobarse el feticidio, podría decirse algo similar a lo que concluyó la Ministra del Sernam respecto del femicidio: “No podemos aceptar nunca más que en este país se agreda o mate a una mujer por el hecho de considerarla de su propiedad dentro de un contexto de pareja”. Tampoco deberíamos aceptar que se agreda o mate a un feto en proceso de gestación: no es objeto de propiedad de sus padres; es un sujeto de derechos que la sociedad debe proteger.