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Gastos de escritura: ¿del comprador o del vendedor?

12 marzo, 2017

El abogado y actual Ministro del Tribunal Constitucional, Domingo Hernández Emparanza publicó el jueves 9 de marzo de 2017 una carta en el Diario El Mercurio para protestar porque, contrariando lo dispuesto en el art. 1806 del Código Civil, las inmobiliarias estarían imponiendo a los compradores de inmuebles una cláusula, tanto en la promesa como en el contrato definitivo, por la que se les obliga a costear los gastos de escrituración, pese a que el referido artículo asigna el deber de solventar esos gastos al vendedor. Se trataría en su parecer de un “abuso inaceptable” (http://www.elmercurio.com/blogs/2017/03/09/49409/Un-abuso-inaceptable.aspx).

Es efectivo que art. 1806 del Código Civil dispone que “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa”.

Curiosamente la norma, que ya aparece sustancialmente con el mismo texto en el primer Proyecto sobre Contratos de 1842, iba contra lo que era entonces la tendencia dominante, impuesta por el Código Civil francés que, en su art. 1593, disponía que los gastos de escritura y accesorios a la venta debían ser soportados por el comprador. Lo mismo proponía Florencio García Goyena en sus Concordancias, que también sirvieron de fuente a Bello (art. 1577, t. III, p. 368). Se estimaba que esto debía ser así ya que era el comprador el interesado en obtener un título que probara su adquisición. Además, se señalaba que en su calidad de deudor debía hacerse cargo de los gastos que permitían pagar conforme a las reglas generales del pago (que en el Código Civil chileno se recoge en el art. 1571).

Seguramente tales fundamentos no persuadieron a Bello ya que la escrituración de la compraventa y otros gastos accesorios no van sólo en interés del comprador. Además, siendo un contrato bilateral, tanto comprador como vendedor son recíprocamente deudores y acreedores de sus respectivas obligaciones.

En principio, podría sostenerse que la carta de Hernández resulta incorrecta desde el punto de vista jurídico, ya que se trata de una norma supletoria, es decir, que opera cuando las partes nada estipulan sobre el punto. En tal caso, la ley impone la obligación de pagar las gastos de la escritura pública de la compraventa de inmuebles al vendedor. Pero la misma ley permite que se pacte “otra cosa”, es decir, que el costo sea pagado por el comprador o por ambas partes.

En este sentido, la inmobiliaria a la que se refiere la carta de Hernández puede argüir que hubo pacto expreso de que la escritura sería costeada por el comprador. Pero ello sería válido en la medida en que se trate de un real acuerdo entre las partes en un contrato de libre discusión. Más dudosa es la situación si nos ponemos, como parece ser el caso, ante un contrato de adhesión cuyo contenido está predispuesto por uno de los contratantes de modo que el otro sólo puede decidir si lo celebra o no sin que tenga la posibilidad de alterar sus términos. En estos contratos se ha desarrollado la proteccción del contratante débil a través de la ineficacia de las llamadas cláusulas abusivas.

Nuestra legislación sólo ha regulado expresamente esta institución en los contratos de adhesión regidos por la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor: arts. 16 y siguientes de la ley Nº 19.496, de 1997.

El art. 16 contiene un listado de cláusulas que son consideradas abusivas, y termina con una de carácter general, según la cual no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: “En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”. Se agrega que “para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen” (art. 16 letra g).

¿Pero se aplicará esta disposición a los contratos de promesas o ventas de inmuebles comercializados a través de empresas inmobiliarias? Podría pensarse que no siendo un acto mixto (civil para el consumidor y comercial para el proveedor) no cabría aplicar la ley Nº 19.496. No es así, sin embargo, ya que según el art. 2 de dicha ley quedan sujetos a su aplicación: “e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472”. Esta última excepción se refiere a los defectos constructivos que se regulan en el art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción.

Aunque el precepto se refiere a “contratos de venta”, nos parece que la expresión debe interpretarse incluyendo todos los actos jurídicos que tengan por destino consumar la compra de un inmueble realizada por un consumidor: cierres de negocios, reservas, promesas y contratos de compraventa propiamente tales.

Es cierto que, como muestra el caso de la carta que comentamos, el consumidor difícilmente puede lograr que el proveedor enmiende un contrato de adhesión ya predispuesto, y normalmente tendrá que avenirse a celebrarlo a pesar de su oposición a determinadas cláusulas. Pero ello no lo priva de la posibilidad de reclamar la nulidad de la cláusula con posterioridad a la celebración del contrato y reclamar judicialmente la restitución de las sumas que debió costear en virtud de la cláusula abusiva. Se tratará de una nulidad parcial que dejará subsistente el resto del contrato, conforme a lo que se establece como regla general en el art. 16 A de la ley Nº 19.496. El tribunal competente será el juez de policía local con competencia en el lugar de la celebración del contrato (art. 50 A ley Nº 19.496). Obviamente no se aplicará la inhabilidad prevista en el art. 1683 del Código Civil según la cual no puede alegar la nulidad absoluta quien celebra el contrato “sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”, ya que esta norma supone que el contratante tenía libertad para modificar el tenor del contrato, lo que no sucede en los contratos de adhesión.

Sin duda habrá que razonar porqué el imponer los gastos notariales al comprador constituye una cláusula que es abusiva en los términos del art. 16 letra f) de la ley Nº 19.496. En principio, nos parece que impone un desequilibrio que viola la buena fe, y que lo más justo debiera ser que los gastos se compartan por mitades entre ambas partes.