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Matrimonio “gay”: el verdadero debate

2 julio, 2017

El día viernes 30 de junio de 2017, mientras participábamos en un conversatorio sobre si debe admitirse legalmente el matrimonio entre personas del mismo sexo en la señorial sala del Senado del antiguo edificio del Congreso Nacional, se supo que en el Parlamento alemán se había dado hace pocas horas el mismo debate y que finalmente se produjo una votación en la que por mayoría (393 vs. 226) se impuso la idea favorable hacia su legalización. La Canciller Ángela Merker votó en contra por entender que la Constitución alemana protege únicamente el matrimonio entre un hombre y una mujer. Es posible que la cuestión sea llevada al Bundesverfassungsgericht, el Tribunal Constitucional Federal alemán. Respecto a Chile, el representante del Ministerio de Justicia anunció en el conversatorio que el gobierno espera ingresar a la Cámara de Diputados un proyecto de matrimonio para personas del mismo sexo durante el mes de agosto próximo.

En nuestra exposición intentamos, más que abogar a favor de una u otra exposición, tratar de esclarecer cuál es el núcleo de la controversia, que nos parece no siempre se advierte con nitidez. Los medios han reemplazado la expresión “matrimonio homosexual” o, ­–lo que es más correcto–, matrimonio entre personas del mismo sexo por la terminología impuesta por los movimientos pro derechos gay de “matrimonio igualitario”, que ya en sí misma lleva la asunción encubierta de que el matrimonio tradicional sería “discriminatorio”. En el mismo sentido, el afiche del conversatorio mostraba una marcha con un gran cartel con la leyenda “Ama y deja amar”.

Pareciera, entonces, que estuviéramos discutiendo un problema de aplicación del principio de igualdad ante la ley, de modo que algunos pensarían que la diferencia en el derecho a acceder al estatuto legal del matrimonio entre personas heterosexuales y homosexuales no sería arbitraria sino justificada, mientras que otros sostendrían que se trata de una diferencia injusta y discriminatoria. Por nuestra parte, pensamos que esta forma de plantear el debate escamotea y disimula una cuestión fundamental que es previa y necesaria para que se pueda resolver la cuestión de quiénes pueden acceder al matrimonio. Esa cuestión previa es justamente qué es o qué debe ser el matrimonio como institución jurídica y social.

Si entendemos el matrimonio únicamente como una relación de amor, una unión afectiva, un proyecto de vida en común entre dos personas, entonces es evidente que si se niega el estatuto matrimonial a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, se estará discriminando, es decir, estableciendo una barrera de entrada que no se justifica por el propósito y objeto de la institución.

En cambio, si concebimos el matrimonio como una relación amorosa y afectiva pero que se especifica por su orientación a la procreación y a la crianza y educación de los hijos que se generen de la unión, entonces las reglas de acceso de la institución son justas y razonables si tienen en cuenta tal propósito, y quienes no las cumplan no pueden considerarse discriminados.

Pongamos un ejemplo: si quisierámos conformar un coro polifónico debemos seleccionar personas que sean afinadas, tengan buen oído para la música, tengan algún registro de voz necesario para conseguir el propósito del coro. Si alguien es horriblemente desafinado y tiene oído de tarro, deberá ser excluido, y nadie diría que esa exclusión haya sido arbitraria o discriminatoria.

Si el matrimonio es entendido como una institución orientada a los hijos, es totalmente comprensible y más aún exigible que sólo puedan casarse hombres con mujeres, porque mediante la unión de sus cuerpos pueden obtener descendencia y luego devenir en padres y madres de los hijos que sean generados en esa unión. Aquí las personas con orientación homosexual no son excluidas. Un hombre gay puede casarse con una mujer lesbiana o heterosexual, y vice-versa. En suma, frente a este concepto de matrimonio: unión de hombre y mujer que tiene por fin la procreación, están en las mismas condiciones de acceso todas las personas, tanto heterosexuales, bisexuales u homosexuales.

La mayor parte de las alegaciones a favor del llamado “matrimonio igualitario” soslayan este punto de partida, y dan por asumido que el concepto de matrimonio ha cambiado, y se reduce sólo a una unión de dos personas que se aman y quieren vivir juntos. Si partimos de esa base no hay duda que se incurre discriminación al exigir que se trate de personas de distinto sexo, ya que las personas del mismo sexo también pueden amarse y querer vivir juntos.

Por eso, el fallo de mayoría de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Obergefell (Obergefell v. Hodges, de 26 de junio de 2016), redactado por el juez Anthony Kennedy, antes de determinar si las leyes de los estados que exigían que el matrimonio fuera entre un hombre y una mujer violaban la Constitución, hace un recorrido histórico de la institución matrimonial, y constata que ella ha ido evolucionando de diversas maneras, de manera que hoy debería ser comprendida como manifestación de la autonomía individual que permite crear “un vínculo duradero por el cual dos personas unidas pueden encontrar otras libertades como expresión, intimidad y espiritualidad”, que “responde al temor universal de estar solitario y pedir ayuda sin que nadie escuche” y “ofrece esperanza de compañerismo y comprensión, así como la seguridad de que mientras ambos vivan, habrá alguien para cuidar al otro”. Con razón, hace ver el voto disidente del juez Roberts, al que se adhirieron los jueces Scalia y Thomas, que en toda la evolución histórica más que bimilenaria del matrimonio siempre ha sido entendido como un consorcio entre hombre y mujer orientado a los hijos, de modo que sostener que el matrimonio puede ser contraído por personas del mismo sexo, no es un nuevo cambio en la evolución de un mismo concepto, la sustitución de un concepto de matrimonio por otro esencialmente diferente: los jueces de la mayoría, se arguye, cuando relatan los diversos cambios que ha sufrido el matrimonio a través de su dilatada historia, no advierten que ninguno de ellos “transformó la estructura básica del matrimonio como unión entre un hombre y una mujer”.

Lo mismo podríamos comprobar con la ley chilena: actualmente el art. 102 del Código Civil chileno, define el matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. Si se legislara permitiendo casarse a personas del mismo sexo, habría que reformar esta definición, y sacar no sólo lo de “un hombre y una mujer”, sino también el fin de “procrear”, con lo quedaríamos con este concepto de matrimonio: “un contrato solemne por el cual dos personas se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”. Si observamos que todos los que propician este concepto de matrimonio están de acuerdo con que el matrimonio se disuelva cada vez que se haya extinguido el afecto y el deseo de vivir juntos, la definición debería quedar como “un contrato solemne por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”.

Nótese el parecido con la definición que da la ley Nº 20.830 para el Acuerdo de Unión Civil: “un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común…”.

Podríamos graficar, entonces, el nervio de la polémica diciendo que algunos sostienen que se debe mantener el concepto de matrimonio que da el Código Civil, mientras otros defienden que ese matrimonio debería suprimirse y reemplazarse por un concepto de matrimonio equivalente al de la unión civil. La ley Nº 20.830, entraría a reemplazar la ley Nº 19.947, la Ley de matrimonio Civil, para lo cual bastaría sustituir la expresión “acuerdo de unión civil” por “matrimonio” y “conviviente civil” por “cónyuge”.

No nos detendremos en dar argumentos de por qué debería preferirse uno u otro concepto de matrimonio para efectos de las funciones del Derecho de Familia, pero sí nos gustaría que se reflexionara sobre las consecuencias jurídicas de adoptar este nuevo matrimonio-unión civil.

Curiosamente, si cambiamos el concepto de matrimonio y lo basamos en la mera relación de vida afectiva en común no hay razones jurídicas para exigir que se trate de dos personas. Para nadie es un misterio que ya hay movimientos que reivindican las llamadas uniones poliamorosas. Las personas que desean convivir en grupos de tres o más, podrían reclamar que su modelo de familia estaría siendo discriminado, y que no los estamos dejando “amarse” como ellos quieren. Alegarán que el matrimonio bipersonal no es realmente “igualitario” porque se les excluye a pesar de que cumplen los requisitos exigidos para casarse: tienen vida afectiva en común (pluripersonal).

Pero más aún, como ya el matrimonio no tendría finalidades procreativas, también aquellas parejas que desean vivir en un hogar común pero sin mantener sexo, las que podríamos denominar uniones amicales, también podrían con razón alegar que se les excluye injusta y discriminatoriamente del estatuto de favor que tiene el matrimonio. En efecto, dos personas amigas pueden querer vivir juntos y compartir un hogar. Esto se ve mucho en la realidad social chilena, cuando se trata de personas mayores que han quedado solas y se juntan para apoyarse mutuamente. Adviértase que ya ahora podrían, pensamos, celebrar un acuerdo de unión civil, puesto que cumplen todos los elementos que se exigen en la definición: dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común. Su vida afectiva no tiene connotación sexual, pero la ley no lo exige, basta que haya afectividad de la clase que sea. ¿Acaso no deben ser iguales ante la ley todos los amores?

Y así, con un poco más de esfuerzo imaginativo, podríamos concebir otras formas de uniones de personas que también cumplirían con este concepto de matrimonio basado en la afectividad. Por ejemplo, que una persona tenga dos matrimonios con personas diferentes. No se trata del poliamor, porque aquí nos ponemos en el caso de que una persona vive en un hogar con una y en otro hogar con otra. También podría darse una unión entre dos personas del mismo o diferente sexo, pero que no desean tener relaciones sexuales entre sí si no con terceros. También la vida en común puede ser entendida de una manera elástica sin que se exija la convivencia en un mismo lugar, y podrían darse uniones, no con camas separadas, sino con casas separadas, incluso en distintos países. No faltarán los que sostengan que es también “vida afectiva en común” mantener comunicación amorosa regular a través de las redes sociales, y el matrimonio podría ser similar a aceptar ser amigos en facebook.

Se dirá que estamos exagerando y poniéndonos en supuestos que son absurdos y ridículos. Pero eso es una mera descalificación y lo que se esperaría serían razones fundadas y argumentadas por las cuales se justifique por qué podrían excluirse dichas figuras como formas de matrimonio si se va a consagrar como nuevo concepto de esta institución uno que se basa en una mera relación fáctica de afectividad. Lo que estos ejemplos prueban es que si los que sostienen el nuevo concepto de matrimonio fueran intelectualmente rigurosos y coherentes, deberían aceptar que todos ellos cumplen con las exigencias que se propician para obtener el reconocimiento legal como relación matrimonial.

En resumen, lo que debemos debatir no es la igual dignidad y de trato de las personas cualquiera sea su orientación sexual, sino qué concepto de matrimonio vamos a consagrar como eje de la familia en el sistema jurídico.

Al mismo tiempo, debiera convenirse en que optar por un concepto de matrimonio desprovisto de finalidades objetivas como la complementariedad sexual y la apertura a la procreación, conlleva necesariamente una pérdida del sentido de la institución del matrimonio y de la preferencia con que la considera el sistema jurídico.

Reclamación de paternidad contra los herederos del supuesto padre

7 agosto, 2016

La reforma que hizo la ley Nº 10.271, de 1952, al Código Civil permitió por primera vez, aunque con severas exigencias probatorias, que un hijo natural (no matrimonial) reclamara judicialmente el establecimiento de la paternidad, pero siempre que la demanda se hubiera notificado en vida del supuesto padre o madre (art. 272 inc. 1º).

La aparición de las pruebas géneticas de paternidad dio lugar a la ley Nº 19.585, de 1998, que modificó profundamente todo el régimen de las acciones de filiación. Durante la tramitación del proyecto de ley en Congreso se discutió si la acción de reclamación de paternidad o maternidad podría ejercerse después de la muerte del supuesto padre o madre.

El proyecto original lo permitía para lo cual señalaba expresamente que la acción podía ejercerse contra los herederos en el plazo de dos años contados desde la muerte. Este criterio suscitó críticas por la incertidumbre que produciría y finalmente en el Senado se concluyó que era más prudente mantener la exigencia de que la demanda se presentara en vida del supuesto padre o madre, con dos excepciones en las cuales se hacía evidente que era muy difícil que la acción se pudiera haber presentado en vida del progenitor: 1º cuando el hijo es póstumo (es decir, el padre fallece antes del nacimiento) y 2º cuando el padre o madre fallece después del parto, pero en un tiempo muy breve que se fijó en 180 días (6 meses aproximadamente). Para estos casos se estableció un plazo para ejercer la acción de 3 años, que se cuenta de diversa manera si el hijo es incapaz o capaz; si todavía es incapaz (esto es, la acción la ejercita su representante legal) los 3 años se cuentan desde la muerte del supuesto padre o madre; pero si alcanza la plena capacidad el plazo corre justamente desde ese momento (normalmente desde que el hijo llega a la mayoría de edad: 18 años).

Todas estas reglas se dispusieron en el art. 206 del Código, que quedó con el siguiente tenor: “Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad”.

Además, para aquellos posibles demandados que hubieran muerto antes de que la ley Nº 19.585 entrara en vigencia (27 de octubre de 1999), se previó que sólo podría ejercerse la acción de reclamación en contra de los herederos en los casos excepcionales del art. 206, dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vigor de la reforma (art. 5 trans. inc. 4º).

Estas normas han sido objeto de una discusión doctrinaria y jurisprudencial que ha llegado desde hace varios años al Tribunal Constitucional. Una última sentencia de este último Tribunal dictada el 28 de julio de 2016 (rol 2965-16) nos permite volver sobre una cuestión a la que tempranamente pusimos atención (Ver artículo publicado en G.J. 2009 ).

Como en la mayor parte de los casos anteriores decididos por la justicia constitucional, se trata de un requerimiento planteado por el juez que conoce de una acción de reclamación de paternidad planteada por un supuesto hijo en contra de los herederos de quien alega habría sido su padre, ya fallecido. La demandante es una mujer que sostiene que su padre tuvo una relación sentimental con su madre, de la cual nació ella en 1942 y a pesar de saber perfectamente quien era así como la nueva familia que había formado, nunca tuvo contactos con él. El supuesto padre falleció el 22 de octubre de 1993, esto es, mucho más de 180 días desde el nacimiento (no se aplica el 206 del Código Civil). Además la demanda se presentó en octubre de 2015, esto es, ya vencido con exceso el plazo de un año que prevé el art. 5 transitorio de la ley Nº 19.585. En la audiencia preparatoria, el juez de familia de Paillaco resolvió presentar un requerimiento ante el Tribunal Constitucional por el que pide se declare inaplicable al juicio por inconstitucional el art. 206 del Código Civil por vulnerar el derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el art. 19 Nº 2 de la Constitución.

Resulta curioso que el requerimiento no haya invocado, como sucedió en otros casos, la violación del derecho a la identidad como derecho a conocer los orígenes filiativos, que se contempla en el art. 7 de la Convención de Derechos del Niño, aplicable en Chile por el art. 5 de la Constitución. Igualmente es inexplicable que el juez no haya requerido la inaplicabilidad del plazo de caducidad de la acción para los casos de muertes anteriores a la entrada en vigencia de la ley Nº 19.585 que se establece en su art. 5 transitorio. El Tribunal podría haber declarado inadmisible el requerimiento al constatar que la inaplicabilidad del art. 206 no hubiera por sí sola determinado la procedencia de la acción de reclamación ya que subsistía la eficacia de la caducidad contemplada en el art. 5º transitorio.

Al contrario de la primera sentencia que se pronunció sobre el tema y que acogió la inaplicabilidad, esta vez el Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento, aunque por mayoría de 6 votos (ministros Carlos Carmona, Iván Aróstica, María Luisa Brahm, Domingo Hernández, José Ignacio Vásquez y Cristián Letelier, el que redacta el fallo) contra 4 (ministros Marisol Peña, Gonzalo García, Juan José Romero y Nelson Pozo) ( Ver texto del fallo ).

Sin embargo, en la mayoría no hay uniformidad sobre el fundamento de la constitucionalidad del precepto legal. Para los ministros Iván Aróstica, María Luisa Brahm, José Ignacio Vásquez y Cristián Letelier, el art. 206 restringe la acción de reclamación de la paternidad en caso de muerte del padre o madre, pero con ello no vulnera la igualdad ante la ley ya que la diferencia no es arbitraria ya que se funda en un hecho objetivo como la muerte del presunto progenitor y en la necesidad de preservar la estabilidad de la familia del fallecido: “La norma jurídica impugnada por el requerimiento encuentra su fundamento en un hecho objetivo, como lo es, la muerte del presunto padre o madre demandado y […] el legislador al establecerla lo hizo sobre parámetros racionales, con el propósito de concretar la armonía familiar y la seguridad jurídica que la familia requiere” (cons. 12º). Se hace ver que los supuestos de excepción se justifican porque la ley consiente en prolongar la vigencia de la acción en aras de proteger a los hijos más vulnerables, como son los póstumos y los que devienen en huérfanos a los pocos meses de vida (180 días), y ello impide considerar que se esté ante una vulneración del principio de igualdad ante la ley; se trataría más bien de “una excepción al ejercicio de la acción a la que se refiere la presente sentencia” (cons. 12º).

Los ministros Carmona y Hernández concurren a la parte resolutiva del fallo pero por una razón distinta. Según su opinión no resulta procedente declarar inaplicable por inconstitucional un precepto legal cuando es posible una interpretación alternativa que lo haga compatible con la Constitución. Es lo que sucedería en este caso ya que existe una tesis amplia, basada en la primacía del art. 317 del Código Civil, que permite que la acción de reclamación sea interpuesta por el hijo contra los herederos del padre o madre en cualquier caso y no sólo en los contemplados en el art. 206, siendo esta tesis acogida por varios fallos de la Corte Suprema que van desde 2004 al 2011. Se añade que la imprescriptibilidad de la acción no está consagrada en el texto constitucional, de modo que la Constitución atribuye competencia al legislador para determinar los plazos de prescripción o caducidad de las acciones.

Finalmente, la minoría compuesta por los ministros Peña, García, Romero y Pozo sostiene que no es posible pretender que el juez pueda optar por una tesis amplia sobre la base del art. 317 del Código Civil, puesto que conforme a las normas de interpretación de la ley (arts. 19 a 24 del Código Civil) se encuentra obligado a dar aplicación al art. 206 como norma especial que prima por sobre la general del art. 317. Siendo así – argumentan los disidentes– se genera una diferencia de trato entre hijos nacidos en los casos previstos en el art. 206 del Código Civil y aquellos cuyos padres fallecen fuera de esos supuestos, en cuanto los primeros pueden reclamar la filiación de sus progenitores fallecidos mientras que a los segundos se les niega ese derecho. Esta diferencia –añaden– debe ser calificada de arbitraria por no resistir el test establecido por la jurisprudencia del Tribunal que exige que finalidad perseguida por el legislador haga que la diferencia de trato sea necesaria, idónea y tolerable para el afectado. En el caso, la finalidad del legislador (la tranquilidad de la familia y de los herederos frente a demandas falsas o tendenciosas), no satisfaría ninguno los requisitos de dicho test porque la distinción no es ni necesaria ni idónea ni tolerable. La intolerabilidad se fundaría en la lesión inferida al derecho fundamental a la identidad contenido en la necesidad de respetar la dignidad humana, la que se afirmaría cuando la persona goza de la seguridad de conocer su origen.

El ministro Nelson Pozo concurre a la disidencia agregando que el derecho a la identidad debe considerarse recepcionado en nuestro ordenamiento como un derecho esencial a la naturaleza humana garantizado por tratados internacionales ratificados por Chile, como el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Internacional de Derechos del Niño.

Por nuestra parte, compartimos lo sostenido por los ministros disidentes en cuanto a que la interpretación correcta, teniendo en cuenta además la historia del establecimiento de la ley, es aquella que sostiene la primacía del art. 206 del Código Civil en cuanto a la legitimación pasiva de la acción de reclamación de la filiación en caso de muerte del supuesto padre o madre, por sobre la regla claramente general y de clausura del art. 317 del mismo Código.

Pero pensamos que esa norma no vulnera la Constitución Política ni por lesión de la igualdad ante la ley ni del derecho a la identidad en su dimensión de acceso al conocimiento de los orígenes de la persona. Coincidimos en esto con la mayoría que formó fallo, en que la diferencia no puede ser calificada de arbitraria y que presenta altas dosis de razonabilidad. Nos parece sin embargo que debiera aclararse cuál es la diferencia de trato que se analiza, porque en el caso parecen mezclarse dos que son distintas. Una es la que compara a los hijos cuyos padres no han fallecido que pueden reclamar su filiación sin limitaciones con los hijos cuyo padre o madre ha muerto, que por regla general no pueden reclamar la filiación sino en los muy restringidos casos previstos en el art. 206 del Código Civil. Otra diferencia de trato es la que confronta la situación de hijos cuyos padre o madre han fallecido y los divide entre aquellos cuya horfandad ocurre en las circunstancias previstas en el el referido precepto, que pueden reclamar la paternidad o maternidad, y aquellos cuya orfandad se produce fuera de esos supuestos excepcionales, los que carecen de dicho derecho.

La primera diferencia se justifica porque existe un hecho objetivo que permite distinguir las situaciones: si a quien se atribuye la paternidad es una persona viva o una persona fallecida. Es importante no prejuzgar sobre la realidad de la paternidad porque lo que se discute es sólo la posibilidad de emplazar al supuesto padre o a sus herederos, sin que sepamos si efectivamente es o no el progenitor del demandante. En esta tesitura es claro que se trata de situaciones diferentes: cuando el demandado está vivo puede defenderse con conocimiento de causa; en cambio, si ha fallecido, sus herederos no tienen cómo conocer las circunstancias en las que pudo o no su causante engendrar al demandante. Además, en este segundo caso será necesario exhumar el cadáver, con todo lo que ello puede significar para la familia y pone en peligro la estabilidad de todas las sucesiones hereditarias. El trato diferenciado se presenta, entonces, como razonable.

La segunda diferencia de trato se justifica, como señala el fallo, en que la ley permite y ahora con un plazo de caducidad de manera excepcional la interposición de la acción de reclamación por tratarse de hijos que muy dícilmente habrían podido deducir su acción en vida del padre. En cambio, en la mayor parte de los casos, como en el que provoca esta sentencia, el supuesto hijo tuvo bastante tiempo para ejercer la acción y sólo ha venido a hacerlo cuando el pretendido padre o madre ha muerto.

Debe considerarse igualmente que el derecho a la identidad no es absoluto, como queda claro en el art. 7 de la Convención de Derechos de Niño que declara el derecho del niño a conocer a sus padres “en la medida de lo posible” y, en todo caso, debe ser objeto de una ponderación cuando entra en conflicto con otros derechos fundamentales como la integridad síquica, la honra y el respeto de la vida privada de la familia. Nos parece que en esa ponderación es posible conceder al legislador un margen de apreciación para hacer prevalecer estos últimos por sobre el derecho a conocer al padre, sobre todo teniendo en cuenta que en estos casos más que la noble aspiración a conocer los orígenes lo que parece guiar a los demandantes es un interés más prosaica: un incremento de su patrimonio a través de su acceso a la herencia del padre ya fallecido.

En el caso que comentamos, esto queda patente porque se dice expresamente que la demandante siempre supo quien era su padre. Su acción de reclamación difícilmente podría entonces fundarse en un derecho a la identidad que le permitiría conocer sus orígenes filiativos.

Nacionalidad por gracia: ¿tiene efecto retroactivo su revocación?

17 julio, 2016

El sacerdote irlandés John Joseph Reilly, más conocido como John O’Reilly, según informó el diario El Mercurio esta semana, recurrió ante la Corte de Apelaciones de Santiago en contra de un decreto de expulsión del país. Recordemos que por sus servicios en el ámbito de la educación y la juventud, el Congreso le otorgó la nacionalidad por gracia mediante la ley Nº 20.311, de 5 de enero de 2009. Sin embargo, después de haber sido condenado como autor del delito de abuso sexual en contra de una menor de edad, esa nacionalidad le fue revocada por la ley Nº 20.886, de 14 de abril de 2015. Esta ley consta de un artículo único del siguiente tenor: “Revócase la nacionalidad chilena, concedida por especial gracia, al sacerdote irlandés John Joseph Reilly L.C., otorgada en virtud de la ley Nº 20.311”. En este mismo blog, comentamos en su momento esta iniciativa de ley (Ir al post)

O’Reilly se encuentra actualmente cumpliendo la pena de cuatro años y un día de presidio con la medida alternativa de libertad vigilada. Al leer el recurso de protección (causa rol Nº 69439-2016) se advierte que la situación es un poco distinta: no hay decreto de expulsión, sino dos actos administrativos; primero, una resolución del año 2015 por la que se revoca el permiso residencia permanente que le había sido otorgado a O’Reilly en 1985, y segundo, una resolución de 12 de abril de 2016, por la cual se desestima un recurso de reconsideración que había sido interpuesto por el interesado contra la primera. Esta última fue notificada por carta certificada de 9 de junio. El 6 de julio el sacerdote interpuso recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago por considerar que la última resolución constituye un acto arbitrario e ilegal que vulnera su derecho constitucional a la igualdad ante la ley (art. 19 Nº 2).

Sin entrar en otros detalles invocados por el recurso, la cuestión planteada nos permite analizar algunos puntos en relación con la siempre compleja materia de los efectos de la ley en el tiempo y su posible aplicación retroactiva

Precisemos que la resolución impugnada justifica la decisión de revocar el permiso de residencia en los delitos por los cuales fue condenado el sacerdote que son calificados como atentados a bienes jurídicos de alta relevancia como la integridad, libertad e indemnidad sexual y la seguridad pública. Se señala que tales hechos determinan la aplicación del art. 65 Nº 3 de la Ley de Extranjería (D.L. Nº 1094, de 1975) que ordena revocar un permiso de residencia cuando el extranjero con posterioridad a su otorgamiento realizan actos que quedan comprendidos en el Nº 2 de su art. 15, entre los cuales se encuentran “actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres”. Además, la resolución señala que también puede fundarse la revocación en el art. 66 de la misma ley en relación con su art. 64. El art. 66 señala que los permisos “pueden” ser revocados cuando el extranjero por actuaciones realizadas después del otorgamiento del permiso queda comprendido en alguno de los casos previstos en el art. 64, el primero de los cuales se refiere a “los condenados en Chile por crimen o simple delito”.

Como podrá observarse, la autoridad ha procedido a considerar la situación como si John O’Reilly no hubiera gozado nunca de la nacionalidad chilena y se hubiera mantenido en la situación de extranjero con permiso de residencia permanente desde que le fue concedido en 1985 hasta el día de hoy. Esto equivale a sostener que la ley que revocó la nacionalidad por gracia surtió efectos retroactivos, que se remontan a la fecha en que entró en vigor la ley que le concedió dicha nacionalidad.

A nuestro juicio, este efecto retroactivo que se atribuye a la ley revocatoria de la nacionalidad por gracia es contrario a derecho. Ni siquiera una ley que deroga a otra puede tener ese efecto, ya que la ley derogada no es suprimida como si no hubiese existido o hubiese sido nula. La derogación sólo pone término a la vigencia de la ley desde que entra en vigor la ley derogatoria y de allí en adelante. Es más, incluso puede haber situaciones que sigan rigiéndose por la ley derogada (por ejemplo, si se han celebrado contratos mientras se encontraba en vigor) dándose el fenómeno conocido como “ultractividad” de la ley. Es cierto que podría conferirse expresamente efecto retroactivo a la ley derogatoria, pero aún en esos casos la retroactividad no podría vulnerar el principio de legalidad penal, el derecho de propiedad y el valor de la cosa juzgada de los procesos judiciales, ya que de lo contrario incurriría en inconstitucionalidad (arts. 19 Nº 3, 19 Nº 24 y 76 Const.).

Todo esto si estuviéramos en un caso de derogación, pero no es así: la Constitución es clara al señalar que la nacionalidad se pierde no por una ley que deroga la que concedió la nacionalidad, sino a una ley que la “revoca”; y la revocación es una categoría de ineficacia que se distingue tanto de la nulidad como de resciliación (mutuo disenso). En general, se conoce como revocación la privación de efectos de un acto o contrato en virtud de una declaración de voluntad unilateral del autor del acto o de una sola de sus partes: así, se habla de “revocación” de la oferta, del testamento, de una donación o de un mandato. De esta manera, la Constitución dispone que así como el legislador puede a su libre discreción conceder la nacionalidad, de la misma manera puede ponerle término, por su voluntad unilateral y sin que se necesite la aceptación del beneficiado por la nacionalidad otorgada.

En todos los casos de revocación esta implica que el acto o negocio jurídico revocado ha existido y producido efectos durante todo el tiempo que transcurrió desde su celebración hasta su extinción. Así por ejemplo si se revoca un mandato, el mandante debe cumplir las obligaciones que en su nombre contrajo el mandatario con anterioridad a la revocación y pagar la remuneración pactada o la usual.

¿Y si el Congreso expresamente le diera efecto retroactivo a la ley revocatoria? Se observa que la ley Nº 20.886 por la que se revocó la nacionalidad del sacerdote O’Reilly no expresa que dicha revocación tenga efectos retroactivos. Nos parece que aún si así hubiera sido, tampoco procedería aplicarla retroactivamente. El art. 11 de la Constitución señala claramente que por las causales que señala, dentro de las cuales está la ley revocatoria de la nacionalidad por gracia, la nacionalidad chilena “se pierde”, lo que supone implícitamente que para el tiempo anterior debe considerarse que el afectado ha tenido dicha nacionalidad. El inciso final de la norma reitera esto al hablar de la posible rehabilitación de estas personas que son denominadas “los que hubieren perdido la nacionalidad chilena”, y, como es lógico, sólo pueden haberla perdido aquellos que la han tenido. De esto puede deducirse que si la ley revocatoria hubiera dispuesto que dicha revocación operaráía con efecto retroactivo, tal disposición sería inconstitucional.

Como los hechos por los cuales fue condenado el sacerdote O’Reilly ocurrieron entre los años 2010 y 2012, ellos no pueden considerarse como cometidos por un extranjero con residencia permanente, sino por un chileno que más tarde perdió esa nacionalidad. No resultan, entonces, aplicables las normas invocadas por la resolución administrativa que pretende revocar dicho permiso de residencia permanente. Desde que el sacerdote obtuvo la nacionalidad chilena hasta que la perdió no fue un extranjero residente sino un chileno que no necesitaba autorización alguna para permanecer en el territorio nacional.

Asumiendo lo anterior, la resolución que funda en la condena penal la cancelación del permiso de residencia ­–lo que traerá consigo necesariamente su expulsión del país–, evidencia que la autoridad administrativas se ha excedido en sus facultades al pretender aplicar la pena de extrañamiento, sanción que, estando expresamente prevista en nuestro Código Penal (art. 34 CP), no fue impuesta por el Tribunal que condenó a O’Reilly.

Tribunal Constitucional y distinción entre guardas y cuidado personal de menores de edad

1 mayo, 2016

El 12 de abril de 2016 el Tribunal Constitucional dictó sentencia sobre un requerimiento presentado por una Jueza de Familia que pedía que se declararan inaplicables por inconstitucionales varias disposiciones del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil relativas al nombramiento de curador para dos menores adultas.

El proceso judicial en el que se pide la inaplicabilidad es una gestión voluntaria por el cual el hermano de dos adolescentes de 15 y 14 años, cuyos padres habían fallecido, solicita se le nombre su curador general. La jueza observa que las huérfanas cuentan también con un abuelo con el cual no tienen ningún contacto, pero que conforme con el art. 367 del Código Civil debiera ser preferido como curador por sobre el hermano solicitante. Para no verse obligada a ello, requiere al Tribunal Constitucional que se declare su inaplicabilidad en esta gestión por ser contrario a la igualdad ante la ley, a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y al interés superior del niño contenido en la Convención de Derechos del Niño, aplicable a Chile en virtud del art. 5 inc. 2º de la Constitución.

El Tribunal por mayoría acoge el requerimiento pero sólo respecto del art. 367 del Código Civil por considerar que obliga al juez a preferir al abuelo por sobre el hermano para discenir la curatela, lo que implicaría una diferencia arbitraria entre los hijos con padres fallecidos y los hijos con padres vivos, ya que respecto de estos últimos, gracias a la modificación de la ley Nº 20.680, de 2013, el juez tiene facultades para determinar, conforme al interés superior del menor, quién o quiénes son las personas más idóneas para cuidar de su persona. Sostiene la sentencia que “por el solo hecho de no contar con sus padres vivos, las menores deberán quedar bajo el cuidado del único ascendiente habido, el abuelo materno, aun cuando las menores no hayan tenido una relación regular con él durante sus vidas. Esta situación en que quedan las menores, afecta la garantía establecida en el artículo 19, N° 2°, puesto que son tratadas, en virtud de la aplicación del artículo 367, de una manera desigual con respecto a aquellos niñas y niños que poseen padres vivos y que pueden regular su régimen de cuidado con primordial consideración al interés superior del niño” (cons. 36º). Adicionalmente, el tribunal sostiene que la aplicación del precepto impugnado produciría una afectación del derecho a la integridad psíquica de las niñas, con transgresión del art. 19 Nº 1 de la Carta Fundamental: “este Tribunal estima que, en el caso concreto, la aplicación del artículo 367 del Código Civil produciría una profunda afectación a la integridad psíquica de las menores. La posibilidad de que cambie su entorno familiar y que se corten los lazos familiares y afectivos que han construido con quien las ha cuidado desde que han quedado huérfanas, menoscaba su integridad psicológica y el desarrollo pleno de sus capacidades hacia el futuro” (cons. 40º) (Ver texto completo de la sentencia).

Para llegar a estas conclusiones el Tribunal realiza una interpretación de los preceptos legales llegando a conclusiones como que el art. 367 del Código Civil es imperativo para el juez, que la mera ausencia de uno de los llamados no constituye la “falta” que permite al juez pasar de del grupo de los ascendientes al de los colaterales, y que en el caso no se aplica el art. 437 del mismo Código que permite al menor proponer a la persona que puede servir el cargo de curador.

La sentencia se adopta con dos prevenciones: una de la Ministra Marisol Peña y otra de los Ministros Gonzalo García y Nelson Pozo, en las cuales se sostiene, en síntesis, que además el art. 367 del Código Civil debe ser declarado inaplicable por transgredir el art. 5 inc. 2º de la Constitución, en relación con la Convención de Derechos del Niño. En cambio, los Ministros Iván Aróstica, María Luisa Brahm y Cristián Letelier estuvieron por rechazar el requerimiento, por cuanto estimaron que el juez no está obligado a nombrar al abuelo como curador y puede preferir al hermano, sobre la base de que el art. 367 del Código Civil establece que “en general” se debe preferir a los parientes que enumera, o si no aplicando el principio de inexcusabilidad y considerando el resguardo que debe darse a la familia. Finalmente el Ministro Domingo Hernández fue también partidario de rechazar el requerimiento pero por considerar que, no habiendo sido citado aún el abuelo y sin poder saber si se excusará o no de ejercer la guarda (es mayor de 65 años), resulta prematuro y especulativo un pronunciamiento de inconstitucionalidad del art. 367 del Código Civil en el caso concreto para el que se pide.

Sin entrar en el análisis sobre la forma en que el fallo entiende que debe aplicarse el art. 367 del Código Civil – que puede ser discutida como lo muestra el voto disidente de los Ministro Aróstica, Brahm y Letelier– , nos parece que todos los Ministros del Tribunal Constitucional han razonado en la sentencia, prevención y disidencias desde la premisa errónea de que la guarda de un menor de edad atribuye automáticamente al guardador el cuidado personal de ese menor. Se incurre así en una confusión entre dos instituciones del Derecho Civil de Familia que son claramente diferentes: las guardas (tutelas y curatelas), por un lado, y el cuidado personal de los hijos menores, por otro. Hemos de decir que esta crítica debe recaer más intensamente el mismo requerimiento de la Jueza de Familia que originó la confusión, sin advertir que la diferente naturaleza de estas instituciones se observa en la misma Ley de Tribunales de Familia, Ley Nº 19.968, de 2004. Al determinar los asuntos de competencia de estos tribunales especiales, esa ley hace una neta distinción entre “Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes” (art. 8 Nº 1), y “las guardas” (art. 8 Nº 6).

La diferencia procede del Código Civil: las guardas son instituciones de protección de incapaces que no implican la responsabilidad del cuidado personal de los menores de edad. En el fondo, el guardador viene a reemplazar la función de la patria potestad que, al fallecer los padres, no puede ser ejercida por un tercero, pero el cuidado personal debe ser determinado por las reglas previstas en el Título IX del libro I del Código Civil, y respecto de hijos cuyos padres han fallecido, conforme a lo dispuesto por el art. 226. Esta norma dispone: “Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2” Se añade que “en la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda” (art. 226 inc. 2º). La preferencia de los ascendientes no es imperativa para el juez, el que conforme con los criterios del art. 225-2, y en especial el interés del menor, bien podría preferir un hermano por sobre un ascendiente.

Estas disposiciones se aplican justamente al caso de que los menos han perdido a ambos padres (inhabilidad física), por lo que ellas eran las aplicables si se quería determinar el cuidado personal de las adolescentes del caso y no el art. 367 del Código Civil que se refiere al nombramiento de un curador para administrar los bienes de las pupilas y supervisar lo relativo a su bienestar personal, entre ellos el buen ejercicio del cuidado personal y los deberes de su titular en cuanto a crianza y educación. Por ello, incluso tratándose de tutela (la guarda que se da a los impúberes) el Código Civil señala que “en lo tocante a la crianza y educación del pupilo es obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas, según lo ordenado en el Título IX, sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente” (art. 428 inc. 1º). Como se ha dicho, el título IX del libro I señala justamente las reglas sobre el cuidado personal de los hijos menores de edad. Es más, el Código dispone que “El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del pupilo, se esforzará por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario ocurrirá al juez”. Estas normas se aplican también al curador del menor adulto, según lo dispone el art. 438 del mismo Código Civil: “Podrá el curador ejercer, en cuanto a la crianza y educación del menor, las facultades que en el título precedente se confieren al tutor respecto del impúber”.

Incluso aunque fuera obligatorio nombrar como curador al abuelo, lo que, como bien señala el Ministro Hernández era algo hipotético ya que ni siquiera había sido citado a la gestión y no sabemos si se hubiera excusado de ejercer el cargo, el cuidado personal de las menores podía ser atribuido a su hermano mayor, conforme con el art. 226 del Código Civil y sus normas complementarias. Por otro lado, al nombrarse al abuelo como curador no implicaba que las niñas no pudieran seguir viviendo con su hermano, teniendo éste la posibilidad de demandar el cuidado personal de las menores.

De esta forma, la afectación a la igualdad ante la ley entre niños con padres vivos y padres muertos y a la integridad psíquica por separación del hogar en el que convivían las niñas con su hermano, se revelan como fantasmas creados por la imaginación de la jueza requirente, frente a los cuales sucumbieron los Ministros del Tribunal Constitucional, que por cierto no son expertos en Derecho Civil, ni en Derecho de Familia, y que no han podido distinguir entre la guarda y el cuidado personal de los menores de edad.

Hipoteca “igualitaria”: una analogía

27 junio, 2011

Este año la marcha del “orgullo-gay” estuvo dedicada a reclamar lo que se ha dado en llamar “matrimonio igualitario”, siguiendo una consigna ya probada en España y Argentina. Al mismo tiempo se anuncia una campaña de spots televisivos financiados por una nueva fundación de nombre “Iguales”. Se quiere dar a entender que lo que se pide no es más que terminar con una discriminación injusta, y no una mutación del matrimonio; este seguiría siendo lo mismo pero más inclusivo. Nada deberían objetar los heterosexuales pues a sus matrimonios no les afectará el que haya uniones conyugales de individuos del mismo sexo. Tampoco la sociedad podría temer que se debilitara la institución matrimonial y sus fines procreativos, toda vez que las parejas del mismo sexo son una minoría y los heterosexuales no se casarán menos ni tendrán menos hijos por el hecho de que los homosexuales puedan casarse.

Esta argumentación parte de una premisa falsa que es necesario refutar. La propuesta del “matrimonio igualitario” sí modifica el concepto de matrimonio. Siempre se ha entendido que el matrimonio merece un trato jurídico especial porque cumple una función de interés público: la procreación y la constitución de un hogar estable y adecuado para los hijos. La complementariedad de sexos opuestos no es una prohibición discriminatoria sino un elemento constitutivo del consorcio matrimonial.

Sucede lo mismo con que la exigencia de que se contraiga entre un solo hombre y una sola mujer. No se discrimina a los que quieren realizar su vida afectivo-sexual en uniones plurilaterales (polígamas); sencillamente no cumplen un requisito esencial para ser favorecidas con el estatuto del matrimonio.

Quizás pueda servir de ejemplo para entender esta distinción, si hacemos un simil con la institución de la hipoteca. Sabemos que es una garantía atractiva para conseguir un crédito, ya que pone un inmueble bajo la posibilidad de remate si el deudor no paga. Con esa seguridad, los bancos prestan montos importantes y a largo plazo. Elemento esencial de la hipoteca es que el deudor sea dueño de una propiedad inmueble. Quedan excluidos aquellos que no poseen un inmueble, a los que se negará constituir una hipoteca sobre un automóvil, sobre acciones o cualquier otro mueble. ¿Podrían estos pretendientes a deudores hipotecarios reclamar que se les está discriminando? ¿Se podrá formar todo un movimiento de opinión para reivindicar una “hipoteca igualitaria” que no distinga entre propietarios y no propietarios de inmuebles? Se advierte claramente que una alegación de esta especie no tiene nada ver con la igualdad ante la ley, sino que sería un intento por cambiar el concepto y la función de la hipoteca.

Lo mismo sucede con el slogan del “matrimonio igualitario”. Lo que se pretende es modificar lo que hoy día se entiende por matrimonio, y transformarlo en una relación cuyo elemento esencial sería la afectividad de connotación sexual. Las parejas heterosexuales serán reconocidas como matrimonio, ya no por su compromiso para procrear, recibir y mantener un hogar estable para sus hijos, sino únicamente porque se aman y se atraen sexualmente. Es indudable que, al cambiar la ley tan radicalmente el concepto de matrimonio, se lo debilita ante la sociedad. El “matrimonio” que incluya a los homosexuales no será más igualitario, sino que dejará de ser matrimonio.

Matrimonio, homosexualidad y discriminación

14 marzo, 2011

El Tribunal Constitucional ha sido consultado por la Corte de Apelaciones de Santiago sobre la constitucionalidad de las normas legales que exigen que el matrimonio se celebre entre hombre y mujer. La consulta se origina en un recurso de protección presentando por parejas de varones que alegan ser discriminados por no poder casarse ante el Registro Civil.

La cuestión planteada es si la Constitución, al asegurar la igualdad ante la ley, obliga al legislador a abrir el estatuto matrimonial a uniones compuestas por hombres o por mujeres.

Para responder la pregunta no basta con constatar la diferencia de trato jurídico; es menester determinar si ella carece de fundamento razonable, pues no toda exclusión del estatuto matrimonial es arbitraria. Así, se justifica negar el matrimonio a quien ya está casado o al que tiene vínculos cercanos de parentesco con su pretendido cónyuge, carece de juicio o no tiene la edad suficiente. Estas exclusiones se explican sobre la base de la función social y jurídica de la institución. El matrimonio no es un estatuto para cubrir meras relaciones afectivas o para adquirir un bien simbólico de reconocimiento social. Tiene por fin organizar la vida de los cónyuges para fundar una familia capaz de transmitir la vida y la cultura en un entorno estable, seguro y con roles diferenciados de paternidad y maternidad.

Las convivencias entre personas del mismo sexo adolecen de la potencialidad para generar los bienes públicos esperables del matrimonio. Los sucedáneos que se les añaden para asemejarlas a la unión conyugal: adopción, reproducción asistida, ponen de manifiesto, además de negar los derechos y cosificar a los niños utilizados, que se trata de artificios para simular una fecundidad y complementariedad sexual-parental de la que carecen.

No extraña, por ello, que el Consejo Constitucional francés haya rechazado una petición semejante a la chilena, afirmando que “el principio de igualdad  no se opone ni a que el legislador regule de manera diferente situaciones diferentes ni a que haga excepción a la igualdad por razones de interés general”, siendo legítimo que estime que “la diferencia de situación entre parejas del mismo sexo y parejas compuestas por un hombre y una mujer puede justificar una diferencia de tratamiento en cuanto a las reglas del derecho de la familia” (sentencia de 28 de enero de 2011).

En nuestro país, debe agregarse que la exigencia de heterosexualidad para el matrimonio forma parte de la Constitución, ya que su art. 5 se remite a los tratados internacionales y, entre ellos, el Pacto de San José reconoce el derecho a contraer matrimonio “del hombre y la mujer”  (art. 17). No faltan los que intentan neutralizar esta clara norma, aduciendo que no dice que el matrimonio deba ser “entre” hombre y mujer. Así se alegó también respecto del art. 12 de la Convención Europea, pero la Corte Internacional desestimó el argumento porque la diferencia con la redacción de otros derechos hace evidente que la diferencia de sexos es parte constitutiva del derecho a casarse (sentencia de 24 de septiembre de 2010).

No hay discriminación en negar el estatuto matrimonial a parejas homosexuales. Lo discriminatorio y contrario a la Constitución sería conceder los mismos efectos jurídicos a uniones que no cumplen con fines y funciones sociales que ameritan el tratamiento de favor que las leyes reservan al matrimonio y a la familia que se funda en él.