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“Yo lo compré y lo puse a nombre de mis hijas”

26 marzo, 2017

La declaración ante la prensa de la Presidenta Bachelet sobre la parcela de media hectárea comprada por una de sus hijas en una zona cercana al proyecto minero Dominga, sorprendió a la opinión pública el pasado lunes 20 de marzo de 2017. La indignación de la Presidenta se debió a que el diario La Tercera publicó el domingo que su hija menor, a la sazón de 21 años, compró un terreno eriazo en la comuna de La Higuera, IV Región, de 5.000 metros cuadrados, por escritura pública de 24 de marzo de 2014, la que fue inscrita a su nombre en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena el 9 de junio del mismo año. La vendedora fue la nuera de la Presidenta, Natalia Compagnon, quien entre 2013 y 2014 había adquirido 12 lotes de media hectárea en el mismo lugar. El precio que aparece en la escritura, pagado al contado, fue de 6 millones quinientos mil pesos.

La reacción indignada de la Presidenta se debió a que se trató de ver en este hecho una de las causas por las cuales fue rechazado el proyecto Dominga. Por nuestra parte, lo que nos sorprendió fue ver a la Mandataria contar llanamente algo que, en principio, puede ser considerado irregular. Ello revela que la práctica de comprar un bien inmueble para “ponerlo a nombre” de un pariente está asumida como normal en nuestro país, lo que por cierto habla mal de nuestras instituciones jurídicas.

Convendría detenerse en el análisis de la figura desde el punto de vista del Derecho Civil, aunque sólo podemos hacerlo con los datos que nos proporcionan los medios que recogieron las declaraciones de la Presidenta. Un punto que resulta oscuro es por qué ella a veces habla de “sus hijas”, en plural, cuando la única que aparece en la escritura como compradora es una de ellas, su hija menor. Nos atendremos a este dato objetivo, ya que no conocemos la razón por la cual la Presidenta se refiere en ocasiones a sus hijas en general. Con esta prevención, los hechos podrían reconstruirse como sigue: la nuera de la Presidenta compró 12 lotes de media hectárea con fines recreativos. La Presidenta pensó en comprar uno de los lotes “pensando en algo familiar para el futuro” y para dejarle algo a su hija para tener un lugar cerca de sus nietos. Ella pagó los 6 millones quinientos mil, pero en la escritura de compraventa compareció como compradora su hija menor, y la propiedad fue inscrita a nombre de ésta.

Podemos descartar que estemos ante un contrato de persona por nombrar o una estipulación en favor de tercero, porque no fue la Presidenta la que compareció en la compraventa reservándose la facultad para nombrar a una persona que la sustituyera en su posición de compradora o directamente diciendo que compraba el terreno a favor de su hija menor.

Podría pensarse que estamos ante una simulación parcial en el sentido de que la compraventa fue en realidad celebrada con la Presidenta (la que pagó el precio), de modo que la comparecencia de su hija era meramente aparente. Pero no fue esa la intención de las partes, ya que la Presidenta dice que pagó el precio pero para que su hija quedara definitivamente como propietaria del inmueble.

De esta manera parece que lo que ocurrió en el caso, como en otros que son frecuentes en la práctica, es sencillamente que la hija compró el terreno a su cuñada, pero su obligación de pagar el precio fue cumplida por su madre. Con ello no se estaría más que aplicando la regla del art. 1572 del Código Civil que dispone que puede pagar por el deudor cualquiera persona, incluso sin su conocimiento o contra su voluntad. Hemos de entender que en el caso el pago se hizo al menos con conocimiento de la deudora (la hija compradora), por lo que la Presidenta tendría derecho a subrogarse en el crédito de la vendedora para que su hija le reembolse los 6 millones y medio que pagó por ella, conforme a lo previsto en el art. 1610 Nº 5 del Código Civil. La hija compradora sería deudora de la Presidenta, pero es más que claro, por las declaraciones de esta última, que no tiene ni tuvo intención alguna de pedir a su hija el reembolso de lo pagado. Concluimos que, junto con pagar, la Presidenta condonó la deuda contraída por su hija.

Ahora bien, esta remisión de deuda debe ser considerada una donación, según lo que señalan expresamente los arts. 1653 y 1397 del Código Civil. Siendo una donación está sujeta a insinuación (lo dice expresamente el art. 1653 del Código Civil) y al pago del impuesto de la ley Nº 16.271.

Claramente la insinuación es exigida, ya que el monto excede la cantidad que ridículamente, por falta de actualización, establece el art. 1401 del referido Código: dos centavos. Siguiendo esta norma, en todo lo que exceda a esa ínfima cantidad la donación es nula. Hay consenso de que se trata de una nulidad absoluta, por lo que debe ser declarada judicialmente a petición de alguien que tenga interés en ella (art. 1683 del Código Civil). En el caso no parece haber interesados en pedir la nulidad, de modo que la omisión de la insinuación no tendría mayor relevancia práctica.

Respecto del impuesto, el art. 2 de la ley Nº 16.271 señala que las donaciones que se efectúen al cónyuge y a cada ascendiente o a cada hijo estarán exentas de este impuesto en la parte que no excedan de cinco unidades tributarias anuales. Habría que ver entonces si al tiempo de la donación, esto es, en marzo de 2014, se excedió o no dicha cantidad. Según la página web del Servicio de Impuesto Internos, la UTA en 2014 fue de $ 518.376; la cantidad exenta entonces alcanzaba en ese tiempo a los $ 2.591.880. Esa cantidad debe descontarse entonces del monto donado (6.500.000), con lo que el impuesto debería computarse sobre $ 3.908.120, con la tasa dispuesta en el art. 2 de la ley Nº 16.271.

Surge la duda de si es posible estimar que esta obligación haya prescrito, por aplicación de los arts. 50 de la ley Nº 16.271 y 200 del Código Tributario, pero preferimos dejar el esclarecimiento de esta cuestión a los expertos en Derecho Tributario. En todo caso, la obligación de pagar el impuesto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 52 de la ley Nº 16.271, recae en el caso de las donaciones en el donatario, lo que en nuestro caso significaría que quien debería declarar y pagar el eventual impuesto debería ser la hija de la Presidenta, beneficiaria de la liberalidad.

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Las donaciones de la Teletón

30 noviembre, 2014

Los días 28 y 29 de noviembre se realizó en el país una nueva versión de la Teletón, el programa televisivo, liderado por Mario Kreutzberger, que se propone motivar a las empresas y a las personas a donar dinero con el propósito de financiar centros de rehabilitación de niños con discapacidad física. Desde sus inicios, en 1978, la campaña ha sido objeto de críticas. Célebres fueron los cuestionamientos iniciales del escritor Enrique Lafourcade. Este año se ha conocido que el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU, hablando de la Teletón mexicana, advirtió que este tipo de programas contribuía a mantener el estereotipo de los discapacitados como sujetos dignos de caridad, en vez de promover su condición de sujetos de derechos y apuntar a su inserción social. Otros hablan de la publicidad que logran la empresas que participan o de la manipulación emocional de las audiencias logradas a través de la exhibición dramatizada de las historias de menores con discapacidad. Con todo, es innegable que la obra que se realiza en los centros de rehabilitación es no sólo noble sino tremendamente benéfica. Quizás en el mundo en que vivimos, los actos de generosidad no siempre se dan de manera absolutamente desinteresada y sin incentivos sentimentales.

En esta ocasión queremos deternernos en una consideración más jurídica sobre las donaciones que se hacen a propósito de esta campaña nacional. Entendemos que tanto las empresas que la patrocinan como las personas individuales que aportan dinero a través de depósitos en la ya famosa cuenta 20.500-03 del Banco Chile, están realizando una donación a una persona jurídica: la Fundación Teletón, cuya personalidad jurídica fue concedida, conforme a las normas del Código Civil vigentes antes de la reforma de la ley Nº 20.500, por decreto supremo Nº 59, de 22 de enero de 1986.

Estas donaciones se regirán, en principio, por las normas del título XIII del libro III del Código Civil (arts. 1386 y ss.). Pero aquí nos encontramos con dos problemas: primero, que, conforme a lo que dispone el art. 1404 de dicho Código, si la donación es con causa onerosa –como, a nuestro juicio, son las donaciones efectuadas a la Teletón ya que suponen que el dinero sea empleado en la rehabilitación de menores discapacitados- ella debe efectuarse por escritura pública en la que debe expresarse la causa. El segundo problema consiste en que la donación debe ser insinuada, es decir, autorizada judicialmente, en cuanto exceda a “dos centavos” de peso (art. 1401). Esta cifra, ridículamente baja, es el resultado de los cambios monetarios y de la displicencia del legislador que no ha actualizado el precepto. Si aplicamos estas normas a las donaciones efectuadas a la Teletón podría concluirse que adolecen de nulidad absoluta, por falta de solemnidades de validez.

Una de ellas, sin embargo, no resulta aplicable por disponerlo expresamente así otra disposición legal. La Ley de Rentas Municipales, contenida en el D.L. Nº 3.036 (texto refundido por D. Sup. Nº 2385, de 1996), dispone, en su art. 46, que ciertas donaciones gozarán del beneficio tributario de ser consideradas gastos para producir la renta. Entre ellas están las donaciones que se hagan a “centros privados de atención de menores y establecimientos de atención de ancianos, con personalidad jurídica, que presten atención enteramente gratuita” (letra c). El precepto concluye que las donaciones que se efectúen a los establecimientos señalados “no requerirán el trámite de la insinuación y estarán exentas de todo impuesto”. Pensamos que esta última disposición se refiere tanto a las donaciones que usen el beneficio tributario establecido (normalmente las empresas) como a aquellas que, sin usar el beneficio, se destinan a dichos establecimientos (las de personas individuales). De este modo, las donaciones realizadas a los referidos centros no están sujetas al trámite de la insinuación.

Despejado uno de los problemas subsiste el derivado de tratarse donaciones con causa onerosa. Si nos fijamos nuevamente en el art. 1404 del Código Civil, vemos que la sanción para el caso de que la donación no se otorgue por escritura pública en la que se exprese la causa no es la nulidad, sino que “no siendo así, se considerarán como donaciones gratuitas”. Entonces, las donaciones son válidas, pero el donante no podría exigir el cumplimiento del objeto de la donación ni pedir su resolución ante el incumplimiento del gravamen (art 1426 del Código Civil). No queda más que confiar en que la institución donataria no invertirá los fondos recaudados en otro objeto que en el de la rehabilitación de niños en situación de discapacidad.

La transparencia en la gestión financiera de la Fundación Teletón debiera contribuir para que los donantes puedan seguir confiando en ella, como lo han hecho hasta ahora, en aras de la benéfica causa que la ha inspirado.

Sobre perdones y perdonazos: la condonación en favor de Johnson’s

18 junio, 2012

Justo en una semana en la que se ha discutido si se debe o no pedir perdón por las actuaciones políticas durante el régimen militar, el Director del Servicio de Impuestos Internos ha tenido que entrar a ofrecer explicaciones por otro tipo de perdón: la condonación de 59 mil millones de pesos realizada en favor de la empresa Johnson’s. Básicamente, ha dicho que no se trata de una condonación de impuestos, sino de intereses y multas y con el propósito de evitar la quiebra de la empresa, que pondría en riesgo el cobro de los impuestos debidos, que no tienen preferencia para el pago. En su opinión no se hizo otra cosa más que aplicar el refrán “más vale pájaro en mano que cien volando”.

La polémica, que tiene visos de continuar ya que se constituyó una Comisión investigadora en la Cámara de Diputados, ofrece ocasión para considerar algunos aspectos de este especial negocio jurídico: la condonación o remisión de deudas. El Código Civil la regula entre los modos de extinción de las obligaciones (arts. 1652 a 1654). El primero de estos preceptos exige que para que opere este “perdón” de la deuda, el acreedor debe tener derecho a disponer del crédito: “La remisión o condonación de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella”.

De aquí surge una primera interrogante: la deuda por impuestos o por multas derivadas de su no pago es un crédito que corresponde al Fisco, ¿puede el Director del Servicio de Impuestos Internos por su sola decisión disponer de él y determinar su condonación? En realidad, según el Código Tributario el funcionario competente para decidir las condonaciones es cada Director Regional en el territorio de su jurisdicción (art. 6 B, Nº 4). El mismo Código autoriza en ciertos casos la condonación de intereses penales (art. 56) y la remisión de sanciones pecuniarias (art. 106). Como las condonaciones tributarias son frecuentes, están reguladas bastante minuciosamente: la Circular Nº 42, de 3 de agosto de 2006, dictada por Ricardo Escobar, el anterior Director del Servicio, lleva por título “Establece política de condonación de intereses y sanciones pecuniarias que se impongan por infracciones a las obligaciones tributarias contempladas en el artículo 97 n° 1 inciso 1°, n° 2 y n° 11 del código tributario y condonación en el caso de deudas por concepto de impuesto territorial”  (Ver texto)

Por lo que ha trascendido en los medios, sin embargo, la condonación de Johnson’s no la habría decidido ningún Director Regional, sino la Dirección Nacional, aunque el acuerdo lo habría sido firmado el Subdirector normativo Juan Alberto Rojas, por ausencia del Director Nacional y falta de disponibilidad del subdirector. No parece, sin embargo, que pueda cuestionarse que no fuera una Dirección regional, sino la Dirección Nacional la que hiciera la condonación, justamente tomando en cuenta la cuantía de lo remitido.

Aparte de la habilidad del acreedor para efectuar la condonación, habría que ver si se cumplieron los requisitos exigidos por el derecho común y aquí se presenta el problema de la aplicación a la remisión de las formalidades de la donación. Varios preceptos del Código Civil la establecen: “La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos…” (art. 1653); “…hace donación el que remite una deuda…” (art. 1397); “La remisión gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la donación” (art. 403). Se discute si la condonación es una liberalidad que se asimila a la donación, o si se trata realmente de una forma de donación: la donación remisiva (por esta segunda opinión se pronuncia Alejandro Guzmán Brito en su De las donaciones entre vivos. Conceptos y tipos, LexisNexis, 2005, pp. 129 y ss.). Cualquiera sea la posición que se asuma al respecto, lo cierto es que se aplican las exigencias y formalidades propias de la donación; entre ellas, la necesidad de insinuación, que claramente correspondería en la condonación de Jonhson’s ya que el Código, por descuido en su actualización, exige esta autorización judicial para todas las donaciones superiores a “dos centavos” de peso (art. 1401). La sanción es que la donación sería inválida por el exceso a ese monto.

Pero es necesario precisar que existen dos formas de condonación: la que proviene de mera liberalidad (gratuita) y la que se concede porque el acreedor obtiene alguna ventaja en cambio (onerosa). Los artículos ya citados precisan que la aplicación del estatuto de la donación se refiere sólo a la remisión que “procede de mera liberalidad” o que es “gratuita”. Se puede agregar el art. 2468 Nº 2 que nuevamente se refiere a las remisiones “gratuitas”, dando por sentado que existen otras que no lo son.

Por las explicaciones dadas las autoridades de Impuestos Internos, la condonación de Johnson’s sería un caso de remisión onerosa. No necesitaría insinuación, porque no sería o no se asimilaría a una donación.

Más recientemente el Servicio ha explicado que la condonación se produce en el contexto de una controversia judicial sobre la utilización de pérdidas tributarias originadas en empresas que desaparecieron en los años 80. El conflicto se habría extendido desde 2000 a 2011, hasta que la empresa ofreció al Servicio desistirse de utilizar ese expediente y pagar los impuestos cuestionados. Ante el interés de cobrar esos tributos, mantener el criterio de que esas pérdidas no eran utilizables y evitar la quiebra de la empresa por medio de su compra por Cencosud, el Servicio determinó la condonación de multas e intereses (Ver declaración del Servicio). Si esto es así, parece que en realidad lo que hubo fue un contrato de transacción que puso fin a varios litigios pendientes.

Todo lo anterior no empece a que se propicie una mejor regulación de este tipo de remisiones o arreglos transaccionales que las supongan, a fin de dar mayor transparencia al proceso y garantizar que ellas sean necesarias para obtener el mejor interés fiscal, atendidas las circunstancias de cada contribuyente.