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Cholito, callejero por derecho propio

15 enero, 2017

La noticia de la feroz golpiza que sufrió “Cholito”, un perro vagabundo afincado en una galería comercial del Barrio Patronato, nos hizo recordar la balada del cantautor argentino Alberto Cortés que fuera popular en la década de los noventa del siglo pasado. Estaba dedicada a un perro sin dueño que, sin embargo, formaba parte de la comunidad. La canción comenzaba describiendo al can: “Era callejero por derecho propio, su filosofía de la libertad fue ganar la suya sin atar a otros y sobre los otros no pasar jamás”.

Después de hacerse viral en video el apaleo del quiltro, se produjo indignación en las redes sociales y en los medios de comunicación, y se han organizado marchas con el lema “justicia para Cholito”. Pese a que el cuerpo del perro aún no ha aparecido, la Fiscalía Centro Norte inició una investigación por el delito de maltrato animal que la ley Nº 20.380, de 2009, introdujo en el art. 291 bis del Código Penal. Esta norma dispone que “El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última”.

La golpiza de Cholito se produjo por el intento de Jocelin C. y Franco N. de sacarlo definitivamente del lugar a petición de la dueña del local comercial, Rosa J., la que les habría pagado por esos servicios. Pero sobre el contenido del acuerdo hay versiones contradictorias: mientras Joselin ha declarado que el encargo incluyó dar muerte al perro, Rosa señala que sólo les pidió que sacaran al perro para llevarlo a otro lugar, pero no que lo maltrataran. Según Rosa, habría sido el ex-marido de la propietaria del local, y empleador de Joselin, quien le habría pasado dinero a ésta para que eliminaran a Cholito de cualquier forma.

Para un análisis de derecho civil, nos pondremos en el supuesto de que el acuerdo haya incluido la golpiza de Cholito o incluso su muerte cruenta. Si fuera así, estaríamos ante un caso de un contrato de arrendamiento de servicios que adolecería de causa ilícita en virtud del art. 1467 del Código Civil. Conforme a esta disposición es causa ilícita “la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. Parece claro que en este caso el servicio que se requería resultaba prohibido por la ley, y tan fuertemente que incluso está tipificado penalmente.

A lo largo de todo el Código Civil, Andrés Bello, como buen pedagogo, ilustró muchas de sus normas con ejemplos. En el mensaje del Código puede leerse: “Por lo que toca al mérito y plan que en este código se han seguido, observaré que hubiera podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompañar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que para la razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran ciertamente innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido fundamentalmente la práctica contraria, imitando al sabio legislador de las partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que está encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse”.

Es así como tanto para la falta de causa como para la causa ilícita se proveen sendos ejemplos en el inc. 3º del art. 1467. El ejemplo de la falta de causa es “la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe”; el ejemplo de la causa ilícita es “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral”.

Este último ejemplo está inspirado en la doctrina del jurista francés, Robert Joseph Pothier (1699-1772), quien en su Tratado de las obligaciones expone como un supuesto de causa ilícita el siguiente: “si yo he ofrecido a alguien alguna cosa para cometer un crimen, puta, o para dar de palos a un hombre que es mi enemigo” (nº 44). El mismo Pothier nos da noticia de una polémica doctrinal entre dos juristas del iusnaturalismo racionalista, Grocio (1583-1645) y Puffendorf (1632-1694). Grocio escribe que para saber si tal compromiso era o no obligatorio había que distinguir entre si el crimen había sido o no cometido: si aún no había sido perpetrado, la promesa no era exigible y podía ser revocada, pero si el crimen ya había sido consumado, el que ofreció el pago resultaba obligado a hacerlo, ya que la única razón que privaba de efectos a la promesa era no incentivar el crimen, lo que no puede darse si el crimen ya fue ejecutado.

Puffendorf, en cambio, sostiene que tanto si el crimen se ha cometido como si no, la promesa no es obligatoria para el que la hizo, ya que el recompensar a quien ha cometido un delito puede incluso servir de incentivo para cometer otros, y dado que es inconcebible que alguien adquiera un derecho por la perpetración de un crimen. Pothier se declara conforme con esta última posición.

Esta es la conclusión que debemos sacar también de la disposición del art. 1467 del Código Civil. Por ello, quienes golpearon al parecer hasta la muerte a Cholito no podrían aducir, conforme a Grocio, que dado que el delito ya está cometido, la dueña del local debe cumplir el contrato y pagar la remuneración que se hubiere estipulado. Es cierto, sin embargo, que si esta fuera demandada de cumplimiento de contrato no podría aducir la nulidad absoluta del pacto ya que el art. 1683 del Código Civil dispone que no puede alegar dicha nulidad aquel que celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Pero, entendemos, que el juez podría declarar de oficio la nulidad, conforme al mismo precepto, ya que ella es manifiesta en el contrato.

La autora material del apaleo dice que se le dio algo para sacar al perro, lo que nos pone en la situación de un pago anticipado. En tal caso ¿podría la dueña del local –o su ex-marido­–­ pedir la restitución invocando la causa ilícita del contrato? Nuevamente, habrá que decir, en aplicación del art. 1683 del Código Civil, que no tiene legitimación para pedir la nulidad absoluta, pero que el juez sí puede declararla de oficio al aparecer de manifiesto en el contrato.

Si el juez declara la nulidad del contrato por causa ilícita, en principio, procederían las restituciones mutuas, por lo que la dueña del local –o su ex-marido­–­ podría reclamar la restitución de lo que ella haya dado anticipadamente. Pero a esto obsta la disposición del art. 1468 del Código Civil que dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Es claro que la dueña del local –o su ex-marido­–­ habría pagado a sabiendas de que el contrato adolecía de causa ilícita, de modo que, a pesar de que el contrato haya sido declarado nulo, no podría pedir restitución de lo que hubiere adelantado por la comisión del delito.

Aquí se da una cierta paradoja, denunciada entre nosotros por el profesor Ramón Domínguez Águila en su libro sobre el Negocio Jurídico (Edit. Jurídica de Chile, 2ª edic., 2012, p. 187) y analizada pormenorizadamente por el profesor Sebastián Ríos en su ponencia a las Jornadas de Derecho Civil 2015 (publicadas en Estudios de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, 2016, pp. 787 y ss). Esta consiste en que un contrato nulo por causa ilícita termina produciendo efectos como si hubiera sido válido, y ello en beneficio de aquellos que reciben dinero o especies por la comisión del hecho ilícito, en este caso, en provecho de quienes maltrataron brutalmente al animal.

No se escapó a Pothier esta incongruencia a la que lleva la prohibición de reclamar restitución por el que entregó algo por una promesa ilícita: “es verdad –sostiene en su célebre Tratado­– que es contra Derecho natural el que uno pueda ser recompensado por causa de crimen y que el arrepentimiento que debe tener aquel que lo ha cometido debe llevarlo a abdicar la recompensa que por el mismo ha recibido; mas esto no constituye sino una obligación imperfecta … que no da derecho a alguno a otra persona” (nº 45). En la doctrina de Pothier la obligación imperfecta es lo que llamamos un deber moral que sólo produce efectos en el fuero de la conciencia.. Dado que Joseline ha declarado estar arrepentida de haber golpeado al perro, bien podría restituir voluntariamente lo que se le adelantó.

Lo más probable es que Cholito, el perro callejero de Patronato, ya no aparezca vivo. Más que nuevas leyes y más gravosas sanciones penales, lo que cabría esperar es que, sin incurrir en las exageraciones de algunas organizaciones “animalistas”, se profundice en nuestra cultura social el repudio a toda conducta que infiera sufrimiento injustificado a los animales. Con razón el Papa Francisco ha vinculado el trato a los animales con el respeto entre los seres humanos: “El corazón es uno solo, y la misma miseria que lleva a maltratar a un animal no tarda en manifestarse en la relación con las demás personas” (Encíclica Laudato si’, nº 92).

Por ahora nos contentamos con dedicar a Cholito los últimos versos de la canción de Cortés: “Era el callejero de las cosas bellas /y se fue con ellas cuando se marchó /se bebió de golpe todas las estrellas /se quedó dormido y ya no despertó”.

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Bachelet en Lovaina: Tomás Moro y el derecho de propiedad privada

21 junio, 2015

Uno de los puntos en los que se ha centrado últimamente el debate en torno a una reforma constitucional o una nueva Constitución, ha sido la forma en que se debe consagrar el derecho de propiedad privada y su relación con el bien público. Algo de ello puede encontrarse en la inesperada cita al abogado y humanista inglés Tomás Moro, que hizo la Presidenta Michelle Bachelet en la clase magistral que dictó el 10 de junio de 2015 en la Universidad Católica de Lovaina, al recibir el doctorado honoris causa que le concedió esa institución.

El recuerdo era pertinente ya que su figura está ligada a lo que en el siglo XVI constituían los llamados Países Bajos. Así lo hizo constar la Presidenta al comienzo de su discurso: “Por esta casa y por esta tierra –Flandes- pasaron grandes pensadores, algunos de los más destacados humanistas e íconos del Renacimiento. Pienso en Erasmo de Rotterdam, Tomás Moro y Juan Luis Vives, quienes construyeron una obra monumental, en la que se expresa su interés por las personas, por el orden social y político, por las instituciones humanas, por la educación y su vínculo con lo divino”.

El sueño por una sociedad mejor, lo ve encarnado en la célebre isla que imaginó Moro en su más famosa obra: “Hoy, me gustaría compartir lo que estamos haciendo en Chile para avanzar hacia aquel ideal que ilumina y muestra el camino, y que Tomás Moro llamó Utopía”. Justamente fue en la ciudad de Lovaina donde se editó por primera vez, gracias a las gestiones de Erasmo, el librito titulado De optimo reipublicae statu, deque nova insula Utopia, hace ya casi 500 años (1516).

Concretando esta ideal de sociedad, al que tenderían las reformas que su gobierno está implementando en Chile, Bachelet señaló que es necesaria una mayor inclusión y equidad, que permita el acceso equitativo y universal a bienes y servicios públicos de calidad; de lo contrario, apuntó, imperarán las lógicas del mercado y de la competencia, que atentan contras las bases del pacto social. Al llegar a este punto citó un párrafo de la Utopía: “Porque, como decía Tomás Moro -en un contexto muy distinto al actual pero que no parece tan lejano- ‘todo el mundo sabe que si no se preocupa de sí mismo, se moriría de hambre, aunque el Estado sea floreciente. Esto le lleva a ver la necesidad de no interesarse por las cosas del Estado’”. Continuó la Presidenta advirtiendo que en un escenario como el descrito, que no dista mucho del que se observa en Latinoamérica, en que lo público es poco valorado porque no responde a las necesidades cotidianas de las personas, es difícil exigir que éstas trabajen en pos de objetivos compartidos. “Esto explica por qué –prosiguió­– me enfoco en la igualdad y la cohesión cuando pienso en el futuro de nuestros pueblos, y por qué en mi país estamos llevando a cabo reformas que apuntan justamente a reducir las inequidades y la segregación social”(Ver texto completo ).

Lo curioso de la cita es que el párrafo de la Utopía corresponde a un trozo del discurso final del personaje ficticio Rafael Hitlodeo, por el cual se elogia la inexistencia de la propiedad privada en la sociedad de los utopienses. Rafael contrapone lo que sucedería en los reinos cristianos europeos, en los que prima el interés particular ­–porque de lo contrario los ciudadanos se podrían morir de hambre aunque el Estado fuera próspero y rico­–, a lo que ocurre en Utopía, en la que “como no hay intereses particulares, se toma como interés propio el patrimonio público, con lo cual el provecho es para todos”. Añade que “en Utopía, como todo es de todos, nunca faltará nada a nadie…” (Utopía, trad. Pedro Rodríguez Santidrián, Alianza Editorial, Madrid, 5ª reimp, 2004, p. 205).

No extraña que entre las variadísimas interpretaciones a que ha dado lugar esta obra, no hayan faltado quienes identifican completamente las ideas defendidas por el personaje Rafael Hitlodeo, en su relato sobre la organización de los utopienses, con el pensamiento político de Moro, en lo que puede considerarse una versión “fundamentalista” de la Utopía. Así el mártir católico, por otros acusado de perseguidor de herejes, fue convertido en un apóstol temprano de la ideología comunista. Marx y Engels en La ideología alemana lo mencionan como uno de los precursores del socialismo científico. El nombre del autor de la Utopía fue inscrito junto al de otros 18, en un obelisco de los jardines de Alejandro de Moscú, mandado remodelar por Lenin por decreto de abril de 1918, para homenajear a los grandes forjadores del pensamiento socialista. En 2013 el monumento fue reinaugurado después de una restauración que borró los nombres “revolucionarios” (incluido el de Moro) e reinstaló los de los zares Romanov que estaban originalmente cuando fuera construido en 1914.

Lo más probable es que si Tomás Moro hubiera podido ver su figura ensalzada por quienes profesaban un ateísmo materialista, firmemente condenado en la Utopía, habría reído de buena gana (cfr. John Guy, Thomas More, Oxford University Press, London, 2000, pp. 95-96). Sería como si se le considerara partidario del divorcio porque éste era admitido en la sociedad utopiense, cuando sabemos que su oposición a la disolución del matrimonio de Enrique VIII con Catalina de Aragón, le costó la vida. Además, de la opinión de Moro favorable a la propiedad privada hay constancia en la misma Utopía: en el primer libro, cuando también Rafael Hitlodeo hace un exordio a favor de su sustitución por la comunidad de bienes, aparece el mismo Moro dando su parecer con las siguientes palabras: “Estoy lejos de compartir vuestras convicciones… Jamás conocerán los hombres el bienestar bajo un régimen de comunidad de bienes” (Utopía… cit., p. 107).

Lo que Moro parece pretender es que sus lectores tomen conciencia de los abusos de la propiedad privada que se dan en las sociedades cristianas, mediante su contraste con lo que practica una comunidad pagana que todavía no ha recibido la revelación cristiana. El comunismo utopiense no es recomendado como tal, sino para hacer reflexionar sobre la necesidad de compatibilizar la propiedad privada con el bien de la comunidad. Es lo que la Doctrina Social de la Iglesia ha denominado la “función social” de la propiedad privada, reiterada en la última Encíclica Laudato si’ del Papa Francisco para aplicarlo al problema del cuidado del medio ambiente: “Hoy creyentes y no creyentes –afirma el Pontífice con citas a su predecesor Juan Pablo II– estamos de acuerdo en que la tierra es esencialmente una herencia común, cuyos frutos deben beneficiar a todos. Para los creyentes, esto se convierte en una cuestión de fidelidad al Creador, porque Dios creó el mundo para todos…. El principio de la subordinación de la propiedad privada al destino universal de los bienes y, por tanto, el derecho universal a su uso es una ‘regla de oro’ del comportamiento social y el ‘primer principio de todo el ordenamiento ético-social’. La tradición cristiana nunca reconoció como absoluto o intocable el derecho a la propiedad privada y subrayó la función social de cualquier forma de propiedad privada” (nº 93).

Parece razonable avanzar en esta complementariedad de intereses individuales y colectivos en la propiedad, como parece sugerirlo la Presidente Bachelet al hacer referencia al pensamiento de Moro. Pero no hay que olvidar que la actual Constitución está fundada en la doctrina cristiana y contempla tanto el respeto fuerte a la propiedad privada como los deberes que surgen de su función social. El art. 19 Nº 24 consagra como un derecho fundamental, que se asegura a todas las personas, “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre todas las clases de bienes corporales o incorporales”, pero enseguida dispone que la ley puede establecer “las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”, y precisa que la función social comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y “la conservación del patrimonio ambiental”. Esta última mención nos revela que el texto constitucional vigente está en plena sintonía con que nos plantea el Papa Francisco en su encíclica.

Siendo así surge la cuestión de si para obtener el mayor involucramiento de las personas en lo público y una mejor armonización de intereses privados y generales en la propiedad propiciada por la Presidenta Bachelet siguiendo el pensamiento de Moro, es necesario ir hacia el reemplazo del actual texto constitucional por otro o si no bastaría –e incluso sería más conveniente–, desarrollar y sacar todas las potencialidades que la norma vigente tiene.