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Madre de sus propios nietos

14 mayo, 2017

El día viernes 12 de mayo de 2017 se dio a conocer en un suplemento especial del Diario La Segunda dedicado al día de la madre, la historia de una pareja no casada de chilenos que habían obtenido un par de mellizas a tráves de la técnica de la fecundación in vitro pero con gestación por cuenta ajena o maternidad subrogada, y con la particularidad de que los servicios de gestación en este caso fueron gratuitos porque los proporcionó la mamá de la mujer, la que, con sus 49 años, aceptó embarazarse con los cinco cigotos resultantes de la fusión de los espermios el varón con los óvulos de la mujer. De ellos sólo dos sobrevivieron y fueron alumbradas mellizas. La gestante devino, así, como señala el reportaje, en “madre” de sus “nietas”, y con ello la mujer “encargante” se convirtió en madre genética y hermana de sus hijas (http://www.emol.com/noticias/Tendencias/2017/05/12/858159/Madre-subrogante-chilena-entrega-por-primera-vez-su-testimonio-Di-a-luz-a-mis-nietas.html).

El reportaje está planteado en un tono benevolente destacando la generosidad de esta madre-abuela, así como los sacrificios de la mujer que, después de haber perdido a un hijo recién nacido, sufrió la extirpación del útero. Apenas se esbozan cuestionamientos sobre la legitimidad jurídica o moral de esta práctica. El médico que realizó la fecundación in vitro y la implantación de los embriones en el útero de la abuela declara que a él no le importa si se es padre genético o de adopción, “a mí me interesa el resultado final: que todo el mundo pueda experimentar lo que es ser padres”. Por su parte, cuando la madre del varón, que es “muy católica”, pregunta si esto “no será pecado”, su nuera responde: “¿cómo estos dos angelitos iban a ser un pecado?”. Se agrega que no se trata éste de un caso de “vientre de alquiler” porque “no hay pago de por medio”.

Partamos por precisar esto último. No hay diferencias entre técnica de maternidad subrogada y arriendo de úteros o vientres de alquiler, ya que más allá de si hay precio o no, existe un contrato por el cual se prestan servicios de gestación con obligación de entrega del o los niños que nazcan. El que los servicios sean gratuitos o remunerados no tiene incidencia en la naturaleza de la intervención de una mujer gestante para entregar a otra mujer, que puede ser la madre genética o no, y que ha contratado con ella para conseguir un hijo.

Enseguida, la afirmación del médico que lo que importa es el resultado, expresa una ética utilitarista, según la cual el fin justifica los medios. En casos como éste, es claro que la intención y el objetivo que se busca: superar la imposibilidad de tener un hijo, son loables y meritorios. Pero se comprenderá que además de la bondad de la intención y del fin, es necesario que los medios no sean injustos. Nadie aprobaría que el amor y el deseo de ser padres haga justificable que una pareja secuestre un niño de otros. La explicación de que las mellizas no pueden ser consideradas “pecado”, es lógicamente incorrecta: obviamente, un ser humano es siempre un bien, pero otra cosa es la forma en que es concebido que puede ser atentatoria contra su misma dignidad. El “pecado” (lo ilegítimo) no está en las niñas nacidas, sino en cómo se las hizo venir al mundo y el daño que se les infiere. El niño que es producto de una violación tampoco es “pecado”, pero la violencia sexual con la que fue concebido es no sólo una ofensa moral sino un delito gravísimo.

La madre-abuela señala en el reportaje que tiene muy claro que las mellizas no son hijas suyas. Pero lo cierto es que la gestación no es una especie de servicio, similar a una incubadora que no impacte en la formación del ser humano que se gesta. Hay una interacción entre el cuerpo de la mujer que gesta y el del niño que se desarrolla en su seno, que contribuye a la formación de éste. Por eso, la madre gestante es también madre biológica, tal como lo es la genética (la titular del óvulo). Por esta razón no puede considerarse el acuerdo de gestación, sea o no con contraprestación, un contrato como una venta, un arrendamiento o un comodato: estamos hablando de un contrato en el que también inevitablemente el cuerpo de la mujer es incluido como objeto del negocio jurídico. Siendo así, el contrato es nulo por objeto ilícito, al recaer sobre un objeto incomerciable. El acuerdo necesariamente y más allá de las intenciones de los contratantes, envuelve una cosificación de la mujer. Pero más aún se trata de una técnica que lesiona el interés superior del niño, el que ve lesionada su integridad filiativa al disociarse el vínculo de maternidad en dos o incluso en tres posibles madres: la genética (titular del óvulo), la encargante (que desea ser el madre) y la gestante (la que lo gesta y se obliga a entregarlo). Cuando la gestante es pariente de la encargante-genética como en el caso se produce un daño adicional y es la conmixtión de sus vínculos familiares: una abuela que además es madre, una madre que además es hermana.

Correctamente se señala en el reportaje que nuestro Código Civil, reformado por la ley Nº 19.585, de 1998, en estos casos considera como madre legal a la mujer que da a luz al niño, es decir, a la madre gestante. En efecto, el art. 183 de dicho Código dispone que “la maternidad queda determinada por el parto…”. El art. 182 que se refiere a las técnicas de reproducción asistida que señala que son padre y madre el hombre y la mujer que se someten a las técnicas a través de las cuales se concibe el niño, no es aplicable a las técnicas que implican una gestación por sustitución, como queda de manifiesto de su propio texto que supone una sola mujer que se somete al procedimiento y además de la historia del establecimiento de la ley que deja claro que sólo se pensó en los casos de aportación de gametos por terceros.

En el reportaje se informa que la pareja quisiera recurrir a la adopción para que las mellizas queden legalmente como sus hijas. Pero para ello deberían incurrir en una simulación fraudulenta, ya que la adopción no está pensada para consumar los efectos de un contrato que como hemos visto es contrario a los derechos del niño y de la mujer. La adopción, en nuestra ley Nº 19.620, está considerada como un remedial y subsidiaria, es decir, sólo para aquellos casos en que un menor de edad se encuentra en una situación de vulnerabilidad y la familia de origen no puede darle la protección debida. Esta institución en el derecho moderno no privilegia los intereses de los adoptantes sino el del adoptado. No cabe que sea instrumentalizada para “prefabricar” un niño en estado de vulnerabilidad para asignarlo a los padres que lo han seleccionado como propio por medios tecnológicos.

La sugerencia que se hace al final del reportaje a que se regule esta técnica para así solucionar el doloroso problema de la infertilidad femenina no debiera ser atendida, menos frente a un panorama internacional en que se debate cómo hacer frente a la explotación de mujeres pobres y el tráfico de niños vía contratos de maternidad subrogada, en países que promueven lo que se ha llamado el “tour de la fertilidad” y que ha unido a movimientos feministas, de protección de la niñez y de derechos humanos en general, para pedir que se prohíba internacionalmente la maternidad subrogada (stopsurrogacynow: www.stopsurrogacynow.com/the-statement/statement-spanish/#sthash.y03hCFam.dpb No somos vasijas: http://nosomosvasijas.eu/ ).

Lo que debería propiciarse es una campaña de promoción para que casos de infertilidad masculina o femenina puedan solucionarse por medio de la adopción de tantos niños que necesitan una familia y que se encuentran a la espera de que padres generosos les den acogida en sus hogares.

Madre entera

14 julio, 2013

Me pregunto qué pensará el niño que espera Belén, la niña de 11 años que está actualmente embarazada tras ser violada por el conviviente de su madre, cuando sea mayor y sepa que su gestación desató la polémica que vivimos hoy en Chile acerca de si merecía nacer  o debía ser abortado.

Aunque no coincidiendo exactamente con los hechos, esa interrogante me hizo recordar una de las canciones que el baladista español, Manolo Galván, fallecido hace poco (en mayo de 2013), puso de moda hace ya unas décadas con el fuerte título de “Hijo de ramera”. La letra cuenta que un muchacho le dice a su madre que no quiere ir a la escuela, porque “Pedro, el hijo del alcalde” lo ha insultado llámandolo “hijo de ramera”. La madre entonces le revela la historia real de su venida al mundo: “En un pueblo junto a éste hubo una hermosa doncella, que tenía 15 años y una belleza muy fresca. Se bañaba junto al río en el rincón de la alberca. Un día tres mozos llegan para sin ser vistos verla; se excitan ante esa flor rebosante de pureza y entre los tres y a la fuerza destruyeron en la niña la más grande de sus prendas”. La madre de la canción no piensa como los que hoy recomiendan reparar el daño causado destruyendo la criatura que ha sido concebida: “de aquel salvaje acto lleno de horror y violencia saliste tu mi buen niño para alegrar mi tristeza”. La madre le aconseja al hijo ir orgulloso a la escuela: “solo viví para ti, no me entregué, fue a la fuerza. Y si eso es una ramera que venga Dios y lo vea. Vete a la escuela mi niño pero vete sin vergüenzas, con la cabeza bien alta y subidito a la acera”.

La misma generosidad y amor materno se ha visto en el caso de la niña chilena. Hablando de su guagua, Belén declaró: “La voy a querer mucho aunque sea de ese hombre que me hizo daño, igual no más la voy a querer”. Su abuela, que ahora la cuida y que denunció el delito, fue muy clara en la determinación de la niña: “ella ama a su guagüita. Si alguien se la quiere quitar, le van a destrozar su alma”

Resulta paradójico que aún en este escenario se siga presionando mediáticamente porque la niña se practique un aborto, fundándose en que la menor de edad no sería capaz para decidir acoger a su hijo. Se revela, entonces, que la verdadera pretensión de la ideología del aborto, no es respetar un derecho de la mujer a elegir (pro choice), sino imponer como única opción “razonable” la de suprimir al hijo en gestación. El aborto por violación, incluso pensando en una víctima adulta no escapa a esta crítica, ya que la mujer que ha sido sometida a este deleznable vejamen no cuenta con la serenidad psicológica para adoptar una decisión tan marcadora como la de eliminar a una criatura humana que, pese a todo, es también su hijo. Si se llega a despenalizar el aborto por este supuesto, la decisión de abortar le será arrancada por la presión social y por la desprotección y falta de apoyo con que se le amenaza de no acceder a quitarse “el problema” de encima por su empecinamiento en proseguir el embarazo a pesar de la facilidad que se le otorga para interrumpirlo. “Si quiere tenerlo que asuma ella los costos de su obstinación”, es el mensaje implícito pero claro de esta política pública que aparenta proteger a la mujer violada.

Hay que tener en cuenta que la decisión de abortar en caso de violación debe ser tomada rápidamente después del abuso. En consecuencia, nunca podrá constatarse judicialmente que se ha cometido la violación puesto que el proceso penal demorará mucho más que el embarazo. Por ello, admitir el aborto por violación es una forma de abrir la puerta a cualquier aborto previa declaración de la madre de que ha sido violada. Es lo que ha sucedido en Argentina, país en que la Corte Suprema determinó que, no siendo punible el aborto fundado en la violación, la mujer debía acceder a ese procedimiento sin necesidad de ninguna autorización judicial o administrativa previa, bastando una declaración jurada suya (“F.,A.L. s/medida autosatisfactiva 13 de marzo de 2012”: Texto de sentencia).

“Igual no más la voy a querer”; siguen resonando las palabras de la niña-madre. Cuando esa guagüita sea un niño o un adolescente tendrá motivos para querer doblemente a su mamá. Podrá decir, como el hijo de la canción de Galván: “Sí madre: voy a la escuela y si a Pedro se le ocurre le escupiré en la cara. Madre muchas gracias por ser una madre entera” )

Proyecto de ley sobre tuición: ¿legislando a la chilena?

17 marzo, 2013

Hay consenso en que uno de los defectos de la idiosincrasia chilena es el gusto por los eufemismos para evitar decir las cosas directamente y con franqueza. Siempre recuerdo que estudiando en el exterior más de alguna vez tuve que aclararle a un extranjero al que un chileno le había dicho que “haría todo lo posible” por ir a una invitación que se le había efectuado, que lo que ello significaba en la jerga nacional es que no iba a ir.

De este defecto no nos libramos tampoco al legislar, sobre todo cuando un lenguaje directo va contra los dogmas de lo “políticamente correcto”. Por ejemplo, la reforma a la filiación evitó escrupulosamente hablar de hijos matrimoniales y no matrimoniales, aunque tuvo que diferenciar las filiaciones y distinguir entre hijo de filiación matrimonial, no matrimonial o no determinada.

Algo parecido está sucediendo con el proyecto de ley que modifica las reglas sobre tuición o cuidado personal de los hijos cuando los padres viven separados. La Cámara de Diputados había aprobado una norma que establecía que, a falta de acuerdo entre los padres, la tuición de los hijos menores correspondía a la madre, sin perjuicio del derecho del padre para recurrir ante el juez a fin de que resolviera cuál de los padres es el más indicado para cuidar al hijo, considerando el bienestar de éste. El Senado ha modificado esta regla que, siendo clara, establecía un equilibrio equitativo entre ambos padres, y en todo caso subordinado al interés superior del menor, por otra que adolece del defecto típico chileno de no querer decir las cosas por su nombre. Se reemplaza así el actual inciso 4º del art. 225 del Código Civil por el siguiente: “Si los padres viven separados y no hubiere acuerdo entre ellos, compartirán la responsabilidad y todos los derechos y obligaciones respecto de los hijos comunes. Sin perjuicio de lo anterior y mientras no exista acuerdo, el juez deberá resolver dentro de sesenta días quién tendrá a cargo el cuidado del hijo. En el intertanto, éste continuará bajo el cuidado de la persona con quien esté residiendo, sea ésta el padre, la madre o un tercero”(Texto del proyecto).

En la mayor parte de los casos de padres que viven separados, en los que hay que incluir diversos supuestos que van desde la madre soltera que tiene un hijo sin haber vivido nunca en común con el padre hasta el de una pareja casada que se separa después de una ruptura matrimonial, los hijos quedan con la madre. Luego, el proyecto al otorgar la tuición a la persona con la cual el menor está residiendo está afirmando, sin decirlo, lo mismo que directamente señalaba el proyecto de la Cámara de Diputados.

Pero al redactar de esta forma la norma se incurre en incertidumbres y peligros de abuso evidentes. Si se llegara a aprobar se incentivaría la judicialización de todos estos casos, pues la tuición legal que se otorga al que reside con el menor es provisional y basada en una situación de hecho que no puede ser probada ante terceros. ¿Cómo se sabe que es la madre, el padre o un tercero el que reside con el menor? ¿Cómo se certifica ello ante terceros? La norma señala un plazo de 60 días para que el juez “resuelva”, pero queda en el aire cuál es la función de ese plazo: ¿es un plazo para recurrir ante el juez para que resuelva sobre la tuición?¿si es así, desde cuándo se cuenta?, ¿es un plazo de tramitación del proceso de tuición? ¿se suspende mientras el conflicto está en mediación?

Lo más grave parece ser el mensaje que el legislador enviaría a los padres de hijos menores cuando están atravesando una situación de ruptura de la vida en común. Sin duda, si la norma privilegia al que resida con el menor, el padre y la madre lucharán por mantener consigo a los niños cuando vean que peligra la relación matrimonial o de convivencia. Si son un poco mayores tratarán de convencerlos por todas las formas de irse a vivir con ellos. En el fondo, justo lo que se quería evitar: que los niños se conviertan en objeto de presiones y chantajes en las disputas del matrimonio o la convivencia extramatrimonial. No puede arguirse en contra que para eso se exige que intervenga el juez; primero porque, como ya vimos, no queda nada claro en qué forma y en qué plazo debería intervenir el juez, y segundo, porque en el proceso judicial es evidente que tendrá mayores ventajas para obtener la tuición el padre o madre que ya está residiendo con los menores. La lucha por quedarse con ellos en caso de separación se augura encarnizada.

Todo por no querer decir directamente lo que la experiencia y el sentido común aconsejan: que los niños menores, a falta de acuerdo deben quedarse con uno de los padres, (parece manifiesto que al menos en niños de corta edad, la elegida en principio debería ser la madre), hasta que el juez decida lo contrario, siempre y cuando el otro progenitor no está conforme y requiera un pronunciamiento sobre ello.

Es de esperar que la Cámara de Diputados rechace el cambio propuesto por el Senado e insista en el proyecto aprobado en primer trámite constitucional. Se dará así la oportunidad para que una Comisión mixta enmiende lo que claramente es un error legislativo de imprevisibles consecuencias.