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Cholito, callejero por derecho propio

15 enero, 2017

La noticia de la feroz golpiza que sufrió “Cholito”, un perro vagabundo afincado en una galería comercial del Barrio Patronato, nos hizo recordar la balada del cantautor argentino Alberto Cortés que fuera popular en la década de los noventa del siglo pasado. Estaba dedicada a un perro sin dueño que, sin embargo, formaba parte de la comunidad. La canción comenzaba describiendo al can: “Era callejero por derecho propio, su filosofía de la libertad fue ganar la suya sin atar a otros y sobre los otros no pasar jamás”.

Después de hacerse viral en video el apaleo del quiltro, se produjo indignación en las redes sociales y en los medios de comunicación, y se han organizado marchas con el lema “justicia para Cholito”. Pese a que el cuerpo del perro aún no ha aparecido, la Fiscalía Centro Norte inició una investigación por el delito de maltrato animal que la ley Nº 20.380, de 2009, introdujo en el art. 291 bis del Código Penal. Esta norma dispone que “El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última”.

La golpiza de Cholito se produjo por el intento de Jocelin C. y Franco N. de sacarlo definitivamente del lugar a petición de la dueña del local comercial, Rosa J., la que les habría pagado por esos servicios. Pero sobre el contenido del acuerdo hay versiones contradictorias: mientras Joselin ha declarado que el encargo incluyó dar muerte al perro, Rosa señala que sólo les pidió que sacaran al perro para llevarlo a otro lugar, pero no que lo maltrataran. Según Rosa, habría sido el ex-marido de la propietaria del local, y empleador de Joselin, quien le habría pasado dinero a ésta para que eliminaran a Cholito de cualquier forma.

Para un análisis de derecho civil, nos pondremos en el supuesto de que el acuerdo haya incluido la golpiza de Cholito o incluso su muerte cruenta. Si fuera así, estaríamos ante un caso de un contrato de arrendamiento de servicios que adolecería de causa ilícita en virtud del art. 1467 del Código Civil. Conforme a esta disposición es causa ilícita “la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. Parece claro que en este caso el servicio que se requería resultaba prohibido por la ley, y tan fuertemente que incluso está tipificado penalmente.

A lo largo de todo el Código Civil, Andrés Bello, como buen pedagogo, ilustró muchas de sus normas con ejemplos. En el mensaje del Código puede leerse: “Por lo que toca al mérito y plan que en este código se han seguido, observaré que hubiera podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompañar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que para la razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran ciertamente innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido fundamentalmente la práctica contraria, imitando al sabio legislador de las partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que está encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse”.

Es así como tanto para la falta de causa como para la causa ilícita se proveen sendos ejemplos en el inc. 3º del art. 1467. El ejemplo de la falta de causa es “la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe”; el ejemplo de la causa ilícita es “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral”.

Este último ejemplo está inspirado en la doctrina del jurista francés, Robert Joseph Pothier (1699-1772), quien en su Tratado de las obligaciones expone como un supuesto de causa ilícita el siguiente: “si yo he ofrecido a alguien alguna cosa para cometer un crimen, puta, o para dar de palos a un hombre que es mi enemigo” (nº 44). El mismo Pothier nos da noticia de una polémica doctrinal entre dos juristas del iusnaturalismo racionalista, Grocio (1583-1645) y Puffendorf (1632-1694). Grocio escribe que para saber si tal compromiso era o no obligatorio había que distinguir entre si el crimen había sido o no cometido: si aún no había sido perpetrado, la promesa no era exigible y podía ser revocada, pero si el crimen ya había sido consumado, el que ofreció el pago resultaba obligado a hacerlo, ya que la única razón que privaba de efectos a la promesa era no incentivar el crimen, lo que no puede darse si el crimen ya fue ejecutado.

Puffendorf, en cambio, sostiene que tanto si el crimen se ha cometido como si no, la promesa no es obligatoria para el que la hizo, ya que el recompensar a quien ha cometido un delito puede incluso servir de incentivo para cometer otros, y dado que es inconcebible que alguien adquiera un derecho por la perpetración de un crimen. Pothier se declara conforme con esta última posición.

Esta es la conclusión que debemos sacar también de la disposición del art. 1467 del Código Civil. Por ello, quienes golpearon al parecer hasta la muerte a Cholito no podrían aducir, conforme a Grocio, que dado que el delito ya está cometido, la dueña del local debe cumplir el contrato y pagar la remuneración que se hubiere estipulado. Es cierto, sin embargo, que si esta fuera demandada de cumplimiento de contrato no podría aducir la nulidad absoluta del pacto ya que el art. 1683 del Código Civil dispone que no puede alegar dicha nulidad aquel que celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Pero, entendemos, que el juez podría declarar de oficio la nulidad, conforme al mismo precepto, ya que ella es manifiesta en el contrato.

La autora material del apaleo dice que se le dio algo para sacar al perro, lo que nos pone en la situación de un pago anticipado. En tal caso ¿podría la dueña del local –o su ex-marido­–­ pedir la restitución invocando la causa ilícita del contrato? Nuevamente, habrá que decir, en aplicación del art. 1683 del Código Civil, que no tiene legitimación para pedir la nulidad absoluta, pero que el juez sí puede declararla de oficio al aparecer de manifiesto en el contrato.

Si el juez declara la nulidad del contrato por causa ilícita, en principio, procederían las restituciones mutuas, por lo que la dueña del local –o su ex-marido­–­ podría reclamar la restitución de lo que ella haya dado anticipadamente. Pero a esto obsta la disposición del art. 1468 del Código Civil que dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Es claro que la dueña del local –o su ex-marido­–­ habría pagado a sabiendas de que el contrato adolecía de causa ilícita, de modo que, a pesar de que el contrato haya sido declarado nulo, no podría pedir restitución de lo que hubiere adelantado por la comisión del delito.

Aquí se da una cierta paradoja, denunciada entre nosotros por el profesor Ramón Domínguez Águila en su libro sobre el Negocio Jurídico (Edit. Jurídica de Chile, 2ª edic., 2012, p. 187) y analizada pormenorizadamente por el profesor Sebastián Ríos en su ponencia a las Jornadas de Derecho Civil 2015 (publicadas en Estudios de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, 2016, pp. 787 y ss). Esta consiste en que un contrato nulo por causa ilícita termina produciendo efectos como si hubiera sido válido, y ello en beneficio de aquellos que reciben dinero o especies por la comisión del hecho ilícito, en este caso, en provecho de quienes maltrataron brutalmente al animal.

No se escapó a Pothier esta incongruencia a la que lleva la prohibición de reclamar restitución por el que entregó algo por una promesa ilícita: “es verdad –sostiene en su célebre Tratado­– que es contra Derecho natural el que uno pueda ser recompensado por causa de crimen y que el arrepentimiento que debe tener aquel que lo ha cometido debe llevarlo a abdicar la recompensa que por el mismo ha recibido; mas esto no constituye sino una obligación imperfecta … que no da derecho a alguno a otra persona” (nº 45). En la doctrina de Pothier la obligación imperfecta es lo que llamamos un deber moral que sólo produce efectos en el fuero de la conciencia.. Dado que Joseline ha declarado estar arrepentida de haber golpeado al perro, bien podría restituir voluntariamente lo que se le adelantó.

Lo más probable es que Cholito, el perro callejero de Patronato, ya no aparezca vivo. Más que nuevas leyes y más gravosas sanciones penales, lo que cabría esperar es que, sin incurrir en las exageraciones de algunas organizaciones “animalistas”, se profundice en nuestra cultura social el repudio a toda conducta que infiera sufrimiento injustificado a los animales. Con razón el Papa Francisco ha vinculado el trato a los animales con el respeto entre los seres humanos: “El corazón es uno solo, y la misma miseria que lleva a maltratar a un animal no tarda en manifestarse en la relación con las demás personas” (Encíclica Laudato si’, nº 92).

Por ahora nos contentamos con dedicar a Cholito los últimos versos de la canción de Cortés: “Era el callejero de las cosas bellas /y se fue con ellas cuando se marchó /se bebió de golpe todas las estrellas /se quedó dormido y ya no despertó”.

El sacrificio de Excalibur

12 octubre, 2014

Excalibur, la mascota canina –un ejemplar de la raza American Stafford–, perteneciente a la auxiliar de enfermería española que se contagió con el virus ébola, tuvo un triste final. A pesar de la campaña realizada por las redes sociales, la manifestación de “animalistas” fuera de la casa en la que se encontraba y la oposición del marido de la enferma, las autoridades de la Comunidad de Madrid dispusieron que se aplicara la eutanasia al perro y se incineraran sus restos. Se invocó el riesgo de que pudiera tener el virus y transmitirlo a seres humanos y así generar un foco de propagación de la temible enfermedad infecciosa.

Frente a la oposición de sus propietarios, la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid emitió una resolución para eliminar al can, la que fue ratificada por el Juzgado Nº 2 de lo Contencioso Administrativo de Madrid, de fecha 7 de octubre de 2014. El miércoles 8 de octubre personal de policía y de la Facultad de Veterinaria de la Universidad Complutense ingresó a la vivienda y procedió a dar muerte al animal. Se informó que primeramente se le sedó para que no sufriera. Al sacar sus restos, se produjo un conato con los manifestantes y dos personas resultaron heridas.

El marido, que permanece en observación en el hospital Carlos III, había difundido en su facebook un llamado para que no se sacrificara a Excalibur: “Un perro no tiene porque [sic] contagiar nada a una persona y al revés tampoco –alegó–. Si tanto les preocupa este problema creo que se pueden buscar otro tipo de soluciones alternativas, como por ejemplo poner al perro en cuarentena y observación como se ha hecho conmigo”. A ello añadió de un modo provocativo: “O acaso hay que sacrificarme a mí por si acaso”.

Esta última expresión, pienso, evoca el problema crucial con el que se enfrenta el Derecho al regular el trato que debe darse a los animales: la diferencia de su estatuto jurídico con el de las personas. ¿Por qué a Excalibur se le aplica la eutanasia y no a su dueño si prácticamente están en la misma situación de constituir un peligro para la salud pública por su condición de pontenciales transmisores del virus ébola?

La respuesta es que sólo las personas tienen esa cualidad inviolable y esencial que llamados “dignidad”, mientras que los objetos, incluidos los más valiosos y a los que por razones muy entendibles amamos profundamente, como nuestras mascotas, no dejan de ser cosas, que tienen un valor siempre relativo. Como afirmara Kant la persona es un fin en sí misma, de modo que nunca puede ser tratada sólo como un medio para obtener un fin diverso a ella misma. Las cosas, por muy valiosas y amadas que sean, no son un fín en sí, por lo que pueden ser medios para el logro de fines ajenos a ellas. Las primeras tienen “dignidad”, mientras la segundas, “precio” (cfr. Inmanuel Kant, Fundamentación para una metafísica de las costumbres, edición de Roberto Rodríguez Aramayo, Alianza Editorial, Madrid, 2002, p. 123). La filosofía cristiana afirma esa esencial dignidad de todo ser humano en su cualidad de haber sido creados a imagen y semejanza de Dios, es decir, con libertad y responsabilidad.

No se quiere decir con éstos que las cosas puedan ser utilizadas para cualquier fin y que no deban ser protegidas por las leyes para que no se abuse de ellas. Concretamente, con los animales ha ido creciendo la conciencia de que muchos de los usos que habitualmente estaban legitimados o tolerados hoy pueden ser considerados inadmisibles. Se avanza en una legislación que proteja a los animales contra los abusos y tratos crueles. En Chile, el art. 291 bis del Código Penal, introducido por la ley Nº 20.380, de 3 de octubre de 2009, dispone que “El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo [61 a 540 días] y multa de uno a diez ingresos mínimos mensuales o sólo a esta última”. Además se discute sobre la participación de animales en ciertos juegos o deportes, su utilización en espectáculos circenses o en shows acuáticos, su misma puesta en cautiverio en zoológicos y otro tipo de instalaciones semejantes, y su uso en investigaciones científicas o de ensayos médicos.

Pero la protección que da o pueda brindar la ley a los animales, no puede cambiar su estatuto jurídico ni transformarlos en sujetos de derechos como los seres humanos. Serán siempre cosas muebles semovientes, como los califica el art. 567 del Código Civil, sobre los cuales podrá ejercerse el derecho de propiedad, si bien ese derecho de propiedad deberá ejercitarse conforme a las leyes que imponen deberes de buen trato y prohibiciones de ejercicio abusivo o cruel.

Parece claro que si debe elegirse entre el respeto de los derechos fundamentales de las personas y la preservación de una cosa, por muy valiosa que ésta sea, ha de prevalecer lo primero. Nadie pensará que si se produce un incendio en un edificio y alguien se ve en la disyuntiva de salvar a un bebé recién nacido o un cuadro que contiene una pintura reconocida como obra maestra, podría dejar morir al niño pretextando que su vida es menos importante para la humanidad que la obra de arte. La persona humana es incomensurable, y por ello no resiste un juicio de comparación ni con otras personas ni menos con simples cosas, por valiosísimas o queridas que ellas pueden ser.

Otra cosa es discutir si era realmente recesario aplicar la eutanasia a Excalibur y si efectivamente había un riesgo de contagio del virus desde el perro al hombre. Pero suponiendo que sea así, su eliminación, lamentable y dolorosa, no es una muestra de crueldad o desprecio por la vida animal, sino de protección y tutela de la salud de las personas.

Digamos de paso que en Chile el sustento legal que podría tener una medida como la que afectó a la mascota española se encuentra en el art. 31 del Código Sanitario. Este precepto dispone que en caso de peligro de epidemia o cuando ésta se hubiere declarado en cualquier lugar del territorio, el Servicio Nacional de Salud puede disponer o tomar a su cargo el sacrificio de los animales o la eliminación de los insectos propagadores de la enfermedad. Si el dueño se opone interpondrá un recurso de protección por amenaza al derecho de propiedad contemplado en el art. 19 Nº 24 de la Constitución. La Corte decidirá probablemente haciendo ver que este derecho está limitado por su función social, que entre otras cosas, incluye la “salubridad pública”.

Esta eutanasia, en cambio, sería del todo improcedente tratándose de personas, porque, siendo un fin en sí mismas, no pueden ser utilizadas de ninguna manera sólo como un medio para fines ajenos a su bienestar, como sería la necesidad de evitar el peligro de propagación de la enfermedad. El marido de la enfermera puede estar tranquilo; a él no se le “sacrificará” ni aunque se compruebe que se ha contagiado con el terrible virus, lo que esperamos, por cierto, que no haya ocurrido.