Posted tagged ‘Maternidad subrogada’

Madre de sus propios nietos

14 mayo, 2017

El día viernes 12 de mayo de 2017 se dio a conocer en un suplemento especial del Diario La Segunda dedicado al día de la madre, la historia de una pareja no casada de chilenos que habían obtenido un par de mellizas a tráves de la técnica de la fecundación in vitro pero con gestación por cuenta ajena o maternidad subrogada, y con la particularidad de que los servicios de gestación en este caso fueron gratuitos porque los proporcionó la mamá de la mujer, la que, con sus 49 años, aceptó embarazarse con los cinco cigotos resultantes de la fusión de los espermios el varón con los óvulos de la mujer. De ellos sólo dos sobrevivieron y fueron alumbradas mellizas. La gestante devino, así, como señala el reportaje, en “madre” de sus “nietas”, y con ello la mujer “encargante” se convirtió en madre genética y hermana de sus hijas (http://www.emol.com/noticias/Tendencias/2017/05/12/858159/Madre-subrogante-chilena-entrega-por-primera-vez-su-testimonio-Di-a-luz-a-mis-nietas.html).

El reportaje está planteado en un tono benevolente destacando la generosidad de esta madre-abuela, así como los sacrificios de la mujer que, después de haber perdido a un hijo recién nacido, sufrió la extirpación del útero. Apenas se esbozan cuestionamientos sobre la legitimidad jurídica o moral de esta práctica. El médico que realizó la fecundación in vitro y la implantación de los embriones en el útero de la abuela declara que a él no le importa si se es padre genético o de adopción, “a mí me interesa el resultado final: que todo el mundo pueda experimentar lo que es ser padres”. Por su parte, cuando la madre del varón, que es “muy católica”, pregunta si esto “no será pecado”, su nuera responde: “¿cómo estos dos angelitos iban a ser un pecado?”. Se agrega que no se trata éste de un caso de “vientre de alquiler” porque “no hay pago de por medio”.

Partamos por precisar esto último. No hay diferencias entre técnica de maternidad subrogada y arriendo de úteros o vientres de alquiler, ya que más allá de si hay precio o no, existe un contrato por el cual se prestan servicios de gestación con obligación de entrega del o los niños que nazcan. El que los servicios sean gratuitos o remunerados no tiene incidencia en la naturaleza de la intervención de una mujer gestante para entregar a otra mujer, que puede ser la madre genética o no, y que ha contratado con ella para conseguir un hijo.

Enseguida, la afirmación del médico que lo que importa es el resultado, expresa una ética utilitarista, según la cual el fin justifica los medios. En casos como éste, es claro que la intención y el objetivo que se busca: superar la imposibilidad de tener un hijo, son loables y meritorios. Pero se comprenderá que además de la bondad de la intención y del fin, es necesario que los medios no sean injustos. Nadie aprobaría que el amor y el deseo de ser padres haga justificable que una pareja secuestre un niño de otros. La explicación de que las mellizas no pueden ser consideradas “pecado”, es lógicamente incorrecta: obviamente, un ser humano es siempre un bien, pero otra cosa es la forma en que es concebido que puede ser atentatoria contra su misma dignidad. El “pecado” (lo ilegítimo) no está en las niñas nacidas, sino en cómo se las hizo venir al mundo y el daño que se les infiere. El niño que es producto de una violación tampoco es “pecado”, pero la violencia sexual con la que fue concebido es no sólo una ofensa moral sino un delito gravísimo.

La madre-abuela señala en el reportaje que tiene muy claro que las mellizas no son hijas suyas. Pero lo cierto es que la gestación no es una especie de servicio, similar a una incubadora que no impacte en la formación del ser humano que se gesta. Hay una interacción entre el cuerpo de la mujer que gesta y el del niño que se desarrolla en su seno, que contribuye a la formación de éste. Por eso, la madre gestante es también madre biológica, tal como lo es la genética (la titular del óvulo). Por esta razón no puede considerarse el acuerdo de gestación, sea o no con contraprestación, un contrato como una venta, un arrendamiento o un comodato: estamos hablando de un contrato en el que también inevitablemente el cuerpo de la mujer es incluido como objeto del negocio jurídico. Siendo así, el contrato es nulo por objeto ilícito, al recaer sobre un objeto incomerciable. El acuerdo necesariamente y más allá de las intenciones de los contratantes, envuelve una cosificación de la mujer. Pero más aún se trata de una técnica que lesiona el interés superior del niño, el que ve lesionada su integridad filiativa al disociarse el vínculo de maternidad en dos o incluso en tres posibles madres: la genética (titular del óvulo), la encargante (que desea ser el madre) y la gestante (la que lo gesta y se obliga a entregarlo). Cuando la gestante es pariente de la encargante-genética como en el caso se produce un daño adicional y es la conmixtión de sus vínculos familiares: una abuela que además es madre, una madre que además es hermana.

Correctamente se señala en el reportaje que nuestro Código Civil, reformado por la ley Nº 19.585, de 1998, en estos casos considera como madre legal a la mujer que da a luz al niño, es decir, a la madre gestante. En efecto, el art. 183 de dicho Código dispone que “la maternidad queda determinada por el parto…”. El art. 182 que se refiere a las técnicas de reproducción asistida que señala que son padre y madre el hombre y la mujer que se someten a las técnicas a través de las cuales se concibe el niño, no es aplicable a las técnicas que implican una gestación por sustitución, como queda de manifiesto de su propio texto que supone una sola mujer que se somete al procedimiento y además de la historia del establecimiento de la ley que deja claro que sólo se pensó en los casos de aportación de gametos por terceros.

En el reportaje se informa que la pareja quisiera recurrir a la adopción para que las mellizas queden legalmente como sus hijas. Pero para ello deberían incurrir en una simulación fraudulenta, ya que la adopción no está pensada para consumar los efectos de un contrato que como hemos visto es contrario a los derechos del niño y de la mujer. La adopción, en nuestra ley Nº 19.620, está considerada como un remedial y subsidiaria, es decir, sólo para aquellos casos en que un menor de edad se encuentra en una situación de vulnerabilidad y la familia de origen no puede darle la protección debida. Esta institución en el derecho moderno no privilegia los intereses de los adoptantes sino el del adoptado. No cabe que sea instrumentalizada para “prefabricar” un niño en estado de vulnerabilidad para asignarlo a los padres que lo han seleccionado como propio por medios tecnológicos.

La sugerencia que se hace al final del reportaje a que se regule esta técnica para así solucionar el doloroso problema de la infertilidad femenina no debiera ser atendida, menos frente a un panorama internacional en que se debate cómo hacer frente a la explotación de mujeres pobres y el tráfico de niños vía contratos de maternidad subrogada, en países que promueven lo que se ha llamado el “tour de la fertilidad” y que ha unido a movimientos feministas, de protección de la niñez y de derechos humanos en general, para pedir que se prohíba internacionalmente la maternidad subrogada (stopsurrogacynow: www.stopsurrogacynow.com/the-statement/statement-spanish/#sthash.y03hCFam.dpb No somos vasijas: http://nosomosvasijas.eu/ ).

Lo que debería propiciarse es una campaña de promoción para que casos de infertilidad masculina o femenina puedan solucionarse por medio de la adopción de tantos niños que necesitan una familia y que se encuentran a la espera de que padres generosos les den acogida en sus hogares.

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“Ni una menos”, dignidad de la mujer y arriendo de úteros

23 octubre, 2016

Los horrendos asesinatos de una joven de 16 años en Argentina y de una niña de 10 en Chile, dieron lugar a una campaña en redes sociales y a una masiva manifestación en las calles de varias ciudades, reclamando contra la cultura machista que vulnera los derechos y la dignidad de la mujer. El lema que lideró este movimiento fue “Ni una menos”, que intenta traducir el imperativo de que no sigan muriendo mujeres víctimas de la llamada violencia de género.

Por cierto, el femicidio es la expresión más radical de minusvaloración o desprecio de la dignidad personal de la mujer, pero como se ha hecho ver en estos días hay formas más sutiles, y por ello más difíciles de erradicar, por las que se instrumentaliza a la mujer y se la trata como un mero objeto para la satisfacción de deseos de terceros. Curiosamente, dos hechos han coincidido con esta campaña y que revelan que una forma de explotación de la mujer, sobre todo de aquellas más pobres y carenciadas, amenaza con imponerse no sólo a nivel de los hechos, sino también en el plano de las normas y de las leyes. Se trata de la práctica del llamado “arrendamiento de úteros” o “maternidad subrogada” por la cual se le paga a una mujer para que geste a un niño bajo el compromiso de entregarlo al o los encargantes y renunciar a sus derechos maternos, en beneficio de otra mujer, o incluso de un varón.

Hay que recordar que cuando apareció esta técnica reproductiva, los movimientos feministas la denunciaron como una nueva cosificación de la mujer. Aquí podía decirse sin lugar a dudas que la mujer “prestaba el cuerpo” para satisfacer los deseos de maternidad o paternidad de otros que le remuneraban ese “servicio”. La mujer es considerada como mero “envase”, o más aún como una “incubadora”. Sin embargo, con el paso del tiempo y sobre todo con la legitimación de las parejas entre varones y su deseo de tener un hijo común, sin que haya una mujer que luego reclame sus derechos maternos, se comienzan a mostrar indicios de aceptación legal de la práctica. Usando aquellos lugares en los cuales la técnica está legalizada, se ha producido un “turismo reproductivo”, por el cual personas o parejas que en su propio país no pueden acceder a esta forma de tener hijos, con el gentil y bien remunerado servicio de agencias especializadas, concurren a algunos estados de Estados Unidos, como California, o a países como India y Ucrania y “arriendan” a una mujer para que les geste un niño y se los entregue después del parto. Luego ingresan al país de origen con el menor y reclaman, como una cuestión de hecho ya consumada, que se reconozcan sus derechos de padres sobre el niño.

Es lo que está sucediendo desde hace algunos años en España, cuya ley declara nulos de pleno derecho los contratos de gestación por sustitución y ordena que la maternidad legal corresponda a la madre que alumbra al hijo y no al o a la que lo ha encargado para sí (art. 10, ley 14/2006, de 26 de mayo). Una expresión de esta tendencia puede apreciarse en la decisión del Tribunal Supremo de ese país comunicada por nota de 20 de octubre de 2016 y en la cual se admiten los efectos de la maternidad subrogada para que los padres obtengan las prestaciones concedidas en protección de la maternidad por el sistema de seguridad social. La resolución del tribunal, adoptada por su sala cuarta (sala social), recayó en dos recursos de casación planteados frente a fallos que habían aprobado la determinación del órgano administrativo de rechazar esas prestaciones invocando el atentado al derecho público español que implicaban las “maternidades” obtenidas por subrogación.

El Tribunal Supremo conoce conjuntamente de los recursos e unifica la jurisprudencia en el sentido opuesto. Los dos casos son diferentes en varios detalles: en el primero, se trata de una mujer que junto su pareja (varón) obtuvieron un niño gestado por otra mujer en Los Ángeles; en el segundo, es un hombre el que recurre a esta técnica en la India y usando su material genético, la gestante alumbra dos niñas, las que son ingresadas por el padre-madre a España y luego pide que se le entreguen en forma exclusiva los beneficios previstos para la madre. Sostiene el Tribunal que no se aprecia que haya una conducta fraudulenta de los reclamantes, que en este tipo de materias lo preponderante debe ser el interés de los menores, y que “las prohibiciones sobre inscripción registral o sobre el propio contrato de maternidad por sustitución quedan al margen del problema”(Ver nota de prensa del Tribunal). Sin conocer el texto completo de la sentencia, no es posible emitir una opinión definitiva, pero parece claro que el Tribunal ha minusvalorado las razones de la prohibición legal de la técnica en el país y el resultado de su interpretación será que alentar a más españoles a recurrir a la explotación femenina que implica esta práctica reproductiva, si bien fuera del territorio de su propio país.

Junto a esta mala noticia para la dignidad de la mujer, hay que contraponer una segunda que es más auspiciosa. Se trata del rechazo de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de un proyecto de recomendación que, con la excusa de regular los derechos de los niños nacidos por medio de estas técnicas, abría la puerta para que se reconociera legalmente el contrato de arriendo de útero. El proyecto fue rechazado por 90 votos contra 57 y 7 abstenciones (Ver texto).

Así como debemos afirmar “Ni una menos” para condenar fuertemente el femicidio, habría que añadir también “Ni una más” para rechazar otras formas de dominio y explotación de mujeres. No más mujeres tratadas como meros objetos de propiedad ni cuerpos femeninos sometidos al juego de la oferta y la demanda.

Madre hay una sola

21 abril, 2013

Hace varios años leí una historieta en la revista Condorito, que mostraba a Coné en la escuela que junto a sus compañeros debían hacer una composición sobre el tema, “madre hay una sola”. La profesora pedía a los alumnos que pasaran a exponer sus trabajos y varios de ellos hacían estupendo elogios a su madre y al hecho de que nadie podía reemplazarla en su papel único e indelegable. Le toca el turno a Coné, y para desconcierto del auditorio comienza diciendo que su mamá le pide que vaya al refigrerador y le traiga tres cervezas bien heladas para servir a unos invitados; Coné relata que acude presuroso a la cocina, abre el refrigerador y vé que hay una sola botella; dice entonces: “Madre, ¡hay una sola!”. Fin de la composición. Por cierto, la historieta finaliza con el consabido “¡Plop!” del resto de los personajes.

El chiste, que es viejo y repetido, muestra lo afincado que está en la cultura popular la identidad y la unicidad de la maternidad. Esta idea, sin embargo, está siendo puesta en cuestión por la ideología de género que parece querer deconstruir todas las características antropólogicas que se derivan de la diferencia de los sexos masculino y femenino y la realidad de su unión completaria en la procreación, que se proyecta en relaciones parentales binarias, de paternidad y maternidad.

Dos hechos noticiosos casi simultáneos revelan este desafío. En uno de ellos, una mujer recurre de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago porque el Registro Civil le ha negado la posibilidad de registrarla como madre del hijo que su pareja, otra mujer, ha concebido por medio de inseminación artificial con semen de donante. Su pretensión es que el hijo aparezca registrado sin padre, pero con dos madres. La Corte de Apelaciones declaró de plano inadmisible el recurso porque, con razón, sostuvo que se le estaba pidiendo que se reformara la ley civil, para lo cual no tenía competencia.

El otro hecho es el de un transexual que, según la información periodística, había cambiado legalmente su sexo de mujer a hombre, pero que había dado a luz a un hijo, ya que no se había sometido a ninguna operación de extirpación y remodelación de sus órganos reproductivos femeninos. Si fuera así, ¿cómo debería inscribir el Registro Civil la filiación del hijo? ¿Tendrá como madre a un hombre?, ¿o quedará sin madre y con dos padres: el que lo parió y el que lo engendró al convivir con el transexual?

Analicemos primero este segundo episodio. Hay que constatar primero que en Chile no existe la posibilidad legal de cambiar el sexo por el hecho de que la persona se sienta sicológicamente disconforme con el sexo biológico con el que nació. Lo que a veces se usa es la ley Nº 17.344, de cambio de nombre, para atribuir un nombre diverso al peticionario, pero ese cambio de nombre no incluye la modificación del sexo registrado en la partida de nacimiento. Podrá pasar de Sonia a Sergio, o de Sergio a Sonia, pero seguirá siendo mujer en el primer caso y varón en el segundo. Según el Movilh en algunos casos los jueces sí acceden a rectificar la partida de nacimiento en cuanto al sexo. Si esto fuera efectivo estaríamos ante una clara extralimitación de las facultades legales de los jueces, y esa resolución podría ser declara nula y restaurarse el sexo legal de la persona, que en definitiva es el que determina su genoma (sexo cromosómico). De este modo, en el caso del transexual que dio a luz habría que concluir que él sigue siendo mujer y que deberá ser considerado la madre del niño que dio a luz, maternidad que se determina por el hecho del parto (cfr. art.  183 del Código Civil).

En el caso de la pareja de lesbianas, no es posible acceder a la petición de la mujer a que se le reconozca como segunda madre del hijo de su compañera. Los roles parentales en nuestro ordenamiento jurídico son binarios: cada niño debe tener un único padre y una única madre. Puede ser que no tenga determinada la filiación respecto de uno de ellos o de ambos, pero no puede ser hijo de una pluralidad de padres ni de una pluralidad de madres. Incluso en los casos de maternidad subrogada, nadie ha propuesto como solución que el niño pueda tener más de una madre, y lo dificultoso del problema es identificar cuál de todas las mujeres intervinientes debe ser considerada como tal: la gestante, la titular del óvulo o la que encargó la gestación por cuenta ajena.

Tampoco puede ser aplicada la ley de adopción, ley Nº 19.620, ya que ésta si bien acepta que, a falta de matrimonios nacionales o extranjeros, una mujer soltera, viuda o divorciada pueda adoptar a un niño, la adopción no concurre con la filiación materna biológica del niño, sino que la sustituye. La adopción extingue la filiación biológica de origen.

El mismo precepto que en el Código Civil regula la filiación de los niños concebidos mediante aplicación de técnicas de reproducción humana asistida exige que el niño tenga un padre y una madre que coinciden con el hombre y la mujer que se sometieron a la técnica (art. 182 del Código Civil).

Un grupo de diputados de la UDI anunciaron un proyecto de reforma constitucional para introducir en nuestra Carta Fundamental la exigencia de que un menor sólo puede tener por padres a un hombre y una mujer. En realidad, dicha reforma no es necesaria, ya que, aunque nuestra Constitución no menciona expresamente esta exigencia, ella se entiende incluida en la protección a la familia y en el derecho de los padres a educar a sus hijos (arts. 1 y 19 Nº 10 Const.). Debe tenerse presente que el texto Constitucional debe ser complementado en materia de derechos fundamentales con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (art. 5º de la Constitución). Pues bien son muchos los instrumentos internacionales que claramente entienden que los vínculos de filiación son dos: de paternidad y maternidad, identificados con los sexos masculino y femenino. Así, por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica dispone en su art. 17 Nº 2  que “se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia”: es obvio que este texto establece la exigencia de que sean un hombre y una mujer los que se casen entre sí y que tengan hijos fundando una familia. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra La Mujer dispone, a su vez, que los Estados asegurarán a hombres y mujeres “los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos” (art. 16 Nº 1 letra d). La Convención de la Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional requiere que “el consentimiento de la madre.. se ha dado únicamente después del  nacimiento del niño” (art. 4 Nº 4) y establece que “El reconocimiento de la adopción comporta el reconocimiento: c) de la ruptura de vínculo de filiación preexistente entre el niño y su padre y su madre…” (art. 26 Nº 1). Finalmente, la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas señala que los Estados tomarán las medidas para prevenir y sancionar penalmente  “la apropiación… de niños cuyo padre, madre o representante legal son sometidos a una desaparición forzada, o de niños nacidos durante el cautiverio de su madre sometida a una desaparición forzada” (art. 25 Nº 1, letra a).

Las pretensiones de diluir en un concepto neutro y asexuado los vínculos de filiación deben ser rechazadas por vulnerar los principios fundamentales de la antropología de la familia, plenamente recogida por los textos internacionales, constitucionales y legales aplicables en nuestro ordenamiento jurídico. Cierto es –y sería bueno tenerlo en cuenta–, que a ello conducen los esfuerzos de equiparar las parejas homosexuales a formas de familia, sea reconociéndolas como matrimonios o como uniones cuasi-matrimoniales, al estilo del Acuerdo de Vida en Pareja que se tramita actualmente en nuestro Congreso Nacional.

Seré tu “padre bandido”

30 mayo, 2011

El cantante español Miguel Bosé, conocido por canciones famosas como Linda, Te amaré, Morena mía o Amante bandido, ha confirmado que ha sido padre de dos niños mediante la técnica de reproducción asistida llamada maternidad subrogada o “arriendo de útero”. No sabemos si fueron sus espermios o los de un donante los que fecundaron los óvulos de una mujer desconocida, la que además se obligó a llevar en su seno a las criaturas concebidas con el compromiso de entregarlas al arrendador de su vientre.

Después de filtrarse la noticia, el cantante puso en twitter: “Queridos tod@s, tengo una buenísima noticia que contaros: he sido papá de 2 niños preciosos que ayer cumplieron 1 mes. Se llaman Diego y Tadeo. Estamos ya en casa y en buena salud. Soy el hombre más feliz de la tierra!!! Un abrazo enorme y más adelante más. Miguel”. No hay duda: el cantante está dichoso, pero ¿y qué pensarán Diego y Tadeo de haber sido encargados mediante un precio a una mujer que por ganar ese estipendio los priva para siempre del derecho a conocerla?

Tiene razón Bosé en que la llegada de un ser humano al mundo es siempre una buena noticia. Pero no sucede lo mismo con la forma en la que otros han determinado ese nacimiento. Por poner un ejemplo extremo, el niño que nace producto de una violación es también una buena noticia, pero la violación es indigna y criminal, tanto para la mujer violada como para el niño que fue concebido como resultado de esa felonía. Los medios aquí sí importan.

La maternidad subrogada se ha puesto de moda entre las celebridades; varios homosexuales famosos han recurrido a ella para cumplir algo que la naturaleza no les permite. Elton John y Ricky Martin con sus respectivas parejas han exhibido con toda soltura y desparpajo los niños que han comprado por medio de una madre sustituta.

En el caso de Bosé hay una nota que otorga mayor gravedad al atentado que este tipo de procedimientos infiere a la dignidad y los intereses del niño. Bosé, que sepamos, nunca se ha declarado homosexual ni menos ha reconocido tener una pareja, ya sea de uno u otro sexo. En sus mensajes nada dice sobre cuál es la familia que pretende ofrecer a los pequeños Diego y Tadeo. Le basta con proclamarse su papá.

Asalta la inquietud de por qué, si quería ser padre, no habrá concebido un hijo con una mujer manteniendo relaciones sexuales con ella. Probablemente habrá descartado esta opción, porque en tal caso la mujer, aunque le hubiera entregado la custodia de los niños, sería su madre y tendría derechos irrenunciables sobre ellos.

Al ser concebidos mediante una madre subrogada, Diego y Tadeo, han sido privados de raíz de la posibilidad de tener, no sólo los cariños y el cuidado, sino hasta la imagen de una madre. El “feliz padre” no quiere compartir la filiación con ninguna pareja de uno u otro sexo. Son niños de él, y de nadie más. La maternidad subrogada se convierte en una forma de garantizar un monopolio parental en favor del padre encargante. Ninguna mujer puede invocar derechos sobre los niños a título de madre.

La lección es clara: cuando el niño es encargado como un producto o bien de consumo, es también tratado como tal. No sabemos hasta qué punto la paternidad monopólica de Bosé será reconocida bajo la legislación española que prohíbe la maternidad de subrogación, pero está claro que la conducta del cantante está lejos de ser recomendable. Será padre, pero a lo bandido.