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Matrimonio “gay”: el verdadero debate

2 julio, 2017

El día viernes 30 de junio de 2017, mientras participábamos en un conversatorio sobre si debe admitirse legalmente el matrimonio entre personas del mismo sexo en la señorial sala del Senado del antiguo edificio del Congreso Nacional, se supo que en el Parlamento alemán se había dado hace pocas horas el mismo debate y que finalmente se produjo una votación en la que por mayoría (393 vs. 226) se impuso la idea favorable hacia su legalización. La Canciller Ángela Merker votó en contra por entender que la Constitución alemana protege únicamente el matrimonio entre un hombre y una mujer. Es posible que la cuestión sea llevada al Bundesverfassungsgericht, el Tribunal Constitucional Federal alemán. Respecto a Chile, el representante del Ministerio de Justicia anunció en el conversatorio que el gobierno espera ingresar a la Cámara de Diputados un proyecto de matrimonio para personas del mismo sexo durante el mes de agosto próximo.

En nuestra exposición intentamos, más que abogar a favor de una u otra exposición, tratar de esclarecer cuál es el núcleo de la controversia, que nos parece no siempre se advierte con nitidez. Los medios han reemplazado la expresión “matrimonio homosexual” o, ­–lo que es más correcto–, matrimonio entre personas del mismo sexo por la terminología impuesta por los movimientos pro derechos gay de “matrimonio igualitario”, que ya en sí misma lleva la asunción encubierta de que el matrimonio tradicional sería “discriminatorio”. En el mismo sentido, el afiche del conversatorio mostraba una marcha con un gran cartel con la leyenda “Ama y deja amar”.

Pareciera, entonces, que estuviéramos discutiendo un problema de aplicación del principio de igualdad ante la ley, de modo que algunos pensarían que la diferencia en el derecho a acceder al estatuto legal del matrimonio entre personas heterosexuales y homosexuales no sería arbitraria sino justificada, mientras que otros sostendrían que se trata de una diferencia injusta y discriminatoria. Por nuestra parte, pensamos que esta forma de plantear el debate escamotea y disimula una cuestión fundamental que es previa y necesaria para que se pueda resolver la cuestión de quiénes pueden acceder al matrimonio. Esa cuestión previa es justamente qué es o qué debe ser el matrimonio como institución jurídica y social.

Si entendemos el matrimonio únicamente como una relación de amor, una unión afectiva, un proyecto de vida en común entre dos personas, entonces es evidente que si se niega el estatuto matrimonial a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, se estará discriminando, es decir, estableciendo una barrera de entrada que no se justifica por el propósito y objeto de la institución.

En cambio, si concebimos el matrimonio como una relación amorosa y afectiva pero que se especifica por su orientación a la procreación y a la crianza y educación de los hijos que se generen de la unión, entonces las reglas de acceso de la institución son justas y razonables si tienen en cuenta tal propósito, y quienes no las cumplan no pueden considerarse discriminados.

Pongamos un ejemplo: si quisierámos conformar un coro polifónico debemos seleccionar personas que sean afinadas, tengan buen oído para la música, tengan algún registro de voz necesario para conseguir el propósito del coro. Si alguien es horriblemente desafinado y tiene oído de tarro, deberá ser excluido, y nadie diría que esa exclusión haya sido arbitraria o discriminatoria.

Si el matrimonio es entendido como una institución orientada a los hijos, es totalmente comprensible y más aún exigible que sólo puedan casarse hombres con mujeres, porque mediante la unión de sus cuerpos pueden obtener descendencia y luego devenir en padres y madres de los hijos que sean generados en esa unión. Aquí las personas con orientación homosexual no son excluidas. Un hombre gay puede casarse con una mujer lesbiana o heterosexual, y vice-versa. En suma, frente a este concepto de matrimonio: unión de hombre y mujer que tiene por fin la procreación, están en las mismas condiciones de acceso todas las personas, tanto heterosexuales, bisexuales u homosexuales.

La mayor parte de las alegaciones a favor del llamado “matrimonio igualitario” soslayan este punto de partida, y dan por asumido que el concepto de matrimonio ha cambiado, y se reduce sólo a una unión de dos personas que se aman y quieren vivir juntos. Si partimos de esa base no hay duda que se incurre discriminación al exigir que se trate de personas de distinto sexo, ya que las personas del mismo sexo también pueden amarse y querer vivir juntos.

Por eso, el fallo de mayoría de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Obergefell (Obergefell v. Hodges, de 26 de junio de 2016), redactado por el juez Anthony Kennedy, antes de determinar si las leyes de los estados que exigían que el matrimonio fuera entre un hombre y una mujer violaban la Constitución, hace un recorrido histórico de la institución matrimonial, y constata que ella ha ido evolucionando de diversas maneras, de manera que hoy debería ser comprendida como manifestación de la autonomía individual que permite crear “un vínculo duradero por el cual dos personas unidas pueden encontrar otras libertades como expresión, intimidad y espiritualidad”, que “responde al temor universal de estar solitario y pedir ayuda sin que nadie escuche” y “ofrece esperanza de compañerismo y comprensión, así como la seguridad de que mientras ambos vivan, habrá alguien para cuidar al otro”. Con razón, hace ver el voto disidente del juez Roberts, al que se adhirieron los jueces Scalia y Thomas, que en toda la evolución histórica más que bimilenaria del matrimonio siempre ha sido entendido como un consorcio entre hombre y mujer orientado a los hijos, de modo que sostener que el matrimonio puede ser contraído por personas del mismo sexo, no es un nuevo cambio en la evolución de un mismo concepto, la sustitución de un concepto de matrimonio por otro esencialmente diferente: los jueces de la mayoría, se arguye, cuando relatan los diversos cambios que ha sufrido el matrimonio a través de su dilatada historia, no advierten que ninguno de ellos “transformó la estructura básica del matrimonio como unión entre un hombre y una mujer”.

Lo mismo podríamos comprobar con la ley chilena: actualmente el art. 102 del Código Civil chileno, define el matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. Si se legislara permitiendo casarse a personas del mismo sexo, habría que reformar esta definición, y sacar no sólo lo de “un hombre y una mujer”, sino también el fin de “procrear”, con lo quedaríamos con este concepto de matrimonio: “un contrato solemne por el cual dos personas se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”. Si observamos que todos los que propician este concepto de matrimonio están de acuerdo con que el matrimonio se disuelva cada vez que se haya extinguido el afecto y el deseo de vivir juntos, la definición debería quedar como “un contrato solemne por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”.

Nótese el parecido con la definición que da la ley Nº 20.830 para el Acuerdo de Unión Civil: “un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común…”.

Podríamos graficar, entonces, el nervio de la polémica diciendo que algunos sostienen que se debe mantener el concepto de matrimonio que da el Código Civil, mientras otros defienden que ese matrimonio debería suprimirse y reemplazarse por un concepto de matrimonio equivalente al de la unión civil. La ley Nº 20.830, entraría a reemplazar la ley Nº 19.947, la Ley de matrimonio Civil, para lo cual bastaría sustituir la expresión “acuerdo de unión civil” por “matrimonio” y “conviviente civil” por “cónyuge”.

No nos detendremos en dar argumentos de por qué debería preferirse uno u otro concepto de matrimonio para efectos de las funciones del Derecho de Familia, pero sí nos gustaría que se reflexionara sobre las consecuencias jurídicas de adoptar este nuevo matrimonio-unión civil.

Curiosamente, si cambiamos el concepto de matrimonio y lo basamos en la mera relación de vida afectiva en común no hay razones jurídicas para exigir que se trate de dos personas. Para nadie es un misterio que ya hay movimientos que reivindican las llamadas uniones poliamorosas. Las personas que desean convivir en grupos de tres o más, podrían reclamar que su modelo de familia estaría siendo discriminado, y que no los estamos dejando “amarse” como ellos quieren. Alegarán que el matrimonio bipersonal no es realmente “igualitario” porque se les excluye a pesar de que cumplen los requisitos exigidos para casarse: tienen vida afectiva en común (pluripersonal).

Pero más aún, como ya el matrimonio no tendría finalidades procreativas, también aquellas parejas que desean vivir en un hogar común pero sin mantener sexo, las que podríamos denominar uniones amicales, también podrían con razón alegar que se les excluye injusta y discriminatoriamente del estatuto de favor que tiene el matrimonio. En efecto, dos personas amigas pueden querer vivir juntos y compartir un hogar. Esto se ve mucho en la realidad social chilena, cuando se trata de personas mayores que han quedado solas y se juntan para apoyarse mutuamente. Adviértase que ya ahora podrían, pensamos, celebrar un acuerdo de unión civil, puesto que cumplen todos los elementos que se exigen en la definición: dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común. Su vida afectiva no tiene connotación sexual, pero la ley no lo exige, basta que haya afectividad de la clase que sea. ¿Acaso no deben ser iguales ante la ley todos los amores?

Y así, con un poco más de esfuerzo imaginativo, podríamos concebir otras formas de uniones de personas que también cumplirían con este concepto de matrimonio basado en la afectividad. Por ejemplo, que una persona tenga dos matrimonios con personas diferentes. No se trata del poliamor, porque aquí nos ponemos en el caso de que una persona vive en un hogar con una y en otro hogar con otra. También podría darse una unión entre dos personas del mismo o diferente sexo, pero que no desean tener relaciones sexuales entre sí si no con terceros. También la vida en común puede ser entendida de una manera elástica sin que se exija la convivencia en un mismo lugar, y podrían darse uniones, no con camas separadas, sino con casas separadas, incluso en distintos países. No faltarán los que sostengan que es también “vida afectiva en común” mantener comunicación amorosa regular a través de las redes sociales, y el matrimonio podría ser similar a aceptar ser amigos en facebook.

Se dirá que estamos exagerando y poniéndonos en supuestos que son absurdos y ridículos. Pero eso es una mera descalificación y lo que se esperaría serían razones fundadas y argumentadas por las cuales se justifique por qué podrían excluirse dichas figuras como formas de matrimonio si se va a consagrar como nuevo concepto de esta institución uno que se basa en una mera relación fáctica de afectividad. Lo que estos ejemplos prueban es que si los que sostienen el nuevo concepto de matrimonio fueran intelectualmente rigurosos y coherentes, deberían aceptar que todos ellos cumplen con las exigencias que se propician para obtener el reconocimiento legal como relación matrimonial.

En resumen, lo que debemos debatir no es la igual dignidad y de trato de las personas cualquiera sea su orientación sexual, sino qué concepto de matrimonio vamos a consagrar como eje de la familia en el sistema jurídico.

Al mismo tiempo, debiera convenirse en que optar por un concepto de matrimonio desprovisto de finalidades objetivas como la complementariedad sexual y la apertura a la procreación, conlleva necesariamente una pérdida del sentido de la institución del matrimonio y de la preferencia con que la considera el sistema jurídico.

Acuerdo de vida en pareja: ¿hacia un matrimonio paralelo?

16 noviembre, 2014

El proyecto de ley que establece lo que denomina Acuerdo de Vida en Pareja, a nuestro juicio, presenta desde su inicio un defecto estructural. Pretende alcanzar a la vez objetivos que en sí mismos son contradictorios. Uno es el regular los efectos de las uniones de hecho o no matrimoniales heterosexuales, porque se estima que hay muchas personas (se habla de dos millones) que, aunque pueden casarse, no lo hacen y quedan sin el amparo de la ley civil sobre todo en aspectos patrimoniales como la división de los bienes adquiridos durante la convivencia y la falta de participación en la sucesión del conviviente que muere.

Pero junto a ese objetivo está el de otorgar un reconocimiento simbólico (de dignidad, igualitario, etc.) como posible forma de familia a las parejas del mismo sexo.

Ambos objetivos eran y son contradictorios. Para incentivar a las uniones que pueden acceder al matrimonio a optar por un estatuto de protección alternativo era necesario ofrecer algo diferente al mismo matrimonio, un régimen muy desformalizado, ojalá alejado de los rituales y símbolos jurídicos de enlace conyugal y dirigido exclusivamente a lo patrimonial. Se trataba únicamente de proteger y dar beneficios patrimoniales y de seguridad social a los que conviven por el mero hecho de hacer vida en común, pero sin institucionalizar esa unión.

Pero si se seguía esta dirección el otro objetivo de dar un status de familia cuasimatrimonial a los convivientes del mismo sexo, no podía lograrse.

Estas dos tendencias compitieron durante la tramitación del proyecto en el Senado, y el resultado es que una ha salido plenamente triunfadora y la otra totalmente derrotada. La normativa que se propone para el Acuerdo de Vida en Pareja es un estatuto que sigue el modelo matrimonial, hasta llegar a instaurar una especie de matrimonio mimético o paralelo. Por lo demás, eso era de esperar, ya que los únicos que han hecho lobby parlamentario y en la opinión pública, han sido organizaciones que aspiran a representar a las parejas del mismo sexo.

El proyecto que salió del Senado es mucho más parecido al estatuto matrimonial que el presentado por el Ejecutivo. Todas las innovaciones lo acercan al matrimonio: su celebración se hace no ante notario, si no ante oficial del Registro Civil, se inscribe en ese registro, genera un estado civil (el de “pareja civil”), tiene impedimentos derivados del parentesco idénticos al matrimonio, los mismos vicios del consentimiento, se puede contraer por mandatario, no puede prometerse su celebración, su disolución da lugar a compensación económica, la muerte de uno de los convivientes da al otro los mismos derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente, los conflictos son resueltos por los jueces de familia, si son materias de su competencia. Se llega incluso a establecer, en una norma técnicamente muy deficiente, que si un hijo nace después de 180 días de celebrado y antes de 300 días de expirada su vigencia, se presumirá padre al conviviente varón (Ver texto).

Al aproximarse, hasta casi identificarse al menos parcialmente, con el estatuto matrimonial, el AVP no tendrá ningún impacto favorable en la regulación de las uniones de hecho que sean heterosexuales. Primero, porque para ser alcanzadas por este estatuto dichos convivientes deberían celebrar el acuerdo; si no lo celebran seguirán tal como están hoy. Más aún, la aprobación de este proyecto de ley podría significar un retroceso en el avance jurisprudencial que ha significado solucionar los problemas jurídicos más significativos que presentan. Si se aprueba esta ley, los jueces razonablemente podrán pensar que si no han accedido a regular su convivencia mediante el Acuerdo de Vida en Pareja es porque no han querido que su convivencia tenga los efectos de dicho estatuto y, por ejemplo, que no han querido que sus bienes pasen a ser comunes.

Lo que es más paradójico el estatuto cuasimatrimonial del AVP tampoco dejará conformes a los sectores que reclaman reconocimiento de mayores derechos a las personas con inclinación homosexual. Las organizaciones que dicen representarlos (Movilh, Fundación Iguales) lo han señalado expresamente, y debe agradecerse su franqueza: este sólo sería un primer paso hacia el acceso al nombre y al estatuto pleno del matrimonio, a la adopción de menores y a la homoparentalidad alcanzada a través de producir niños mediante técnicas de reproducción asistida. Más de allá de que no estemos de acuerdo con que el matrimonio deje de ser la unión de hombre y mujer orientada hacia los hijos y que afirmemos que todo niño tiene derecho a una filiación biparental: paterna y materna, debemos reconocer que, desde la perspectiva de las organizaciones “pro gay” y por mucho que en su contenido el AVP se haya aproximado al matrimonio, su existencia provocará una discriminación, si cabe más manifiesta que la actualmente existente: las parejas heterosexuales contarán con la posibilidad de optar entre AVP y matrimonio, mientras que a las parejas del mismo sexo sólo se les admitirá contraer AVP pero no matrimonio. Por eso nos parece ingenua –o tal vez una forma de autoengaño– la actitud de aquellas personas que piensan que conceder el AVP es una forma de preservar, aunque sea nominal y simbólicamente, el matrimonio para las uniones entre hombre y mujer.

Finalmente, hemos de advertir que, como lo prueba la experiencia francesa, los estatutos de unión civil con el tiempo contribuyen a minar la preferencia de las parejas heterosexuales por el matrimonio. Es decir, aquellos que estarían animados a formalizar su unión con un estatuto jurídico oficial, en vez de elegir el matrimonio comienzan progresivamente a optar por la unión civil. La razón es sencilla: la unión civil concede los mismos derechos y beneficios que el matrimonio, pero tiene un aire de “modernidad” y “progresismo” y resulta menos gravosa en responsabilidad y deberes. Es lo que sucederá, probablemente, de llegar a aprobarse el proyecto de ley del Acuerdo de Vida en Pareja. Aunque su estatuto sea mimético al matrimonio en cuanto a los derechos y beneficios, sobre todo de seguridad social y asistenciales, que son los que más interesan a la media de la población, tiene menos deberes y es más fácil de librarse de él. Por ejemplo, en materia de deberes personales, los convivientes no están sujetos al deber de vivir en el hogar común ni al de fidelidad, tampoco se deben alimentos. Además, no existe la posibilidad de sancionar el incumplimiento del deber de ayuda mutua mediante el divorcio, y su disolución queda a merced de la mera voluntad de cualquiera de las partes, sin necesidad de un plazo de cese de la convivencia ni de un proceso judicial previo.

En conclusión, de llegar a aprobarse este proyecto que, como hemos dicho tiene una deficiencia de origen, las uniones de hecho no tendrían ningún beneficio, más aún podrían sufrir un retroceso en lo que hasta ahora ha establecido la jurisprudencia, la tasa de matrimonio disminuiría y aumentaría progresivamente el número de parejas heterosexuales que elegirían el estatuto más atractivo del AVP, y no significaría tampoco una satisfacción de los intereses de los activistas pro derechos homosexuales, lo que seguirán abogando por el matrimonio, la adopción y la homoparentalidad, pero ahora desde una plataforma mucho más fuerte y empoderada, ya que si la sociedad permite a las uniones homosexuales acceder a un estatuto jurídico que es cuasimatrimonial, no se advierten razones lógicas para oponerse a que tengan la idoneidad necesaria obtener esos derechos en su plenitud.

Proyecto de ley sobre “identidad de género”

22 septiembre, 2013

La Comisión de Derechos Humanos del Senado determinó con fecha 27 de agosto y con votos de sus integrantes: Jaime Orpis, José Antonio Gómez y Juan Pablo Letelier, aprobar en general el proyecto de ley que “reconoce y da protección a la identidad de género” (Boletín Nº 8924-07). El proyecto fue presentado por moción parlamentaria firmada por los senadores Lily Pérez, Ximena Rincón, Camilo Escalona, Ricardo Lagos y Juan Pablo Letelier.

La iniciativa pretende atender la situación de las personas transexuales, es decir, aquéllas que manifiestan padecer una discordancia entre su sexo corporal y el que les dicta su percepción psicológica. Pero va más allá y acoge en plenitud la llamada “ideología de género”, que intenta suplantar el mismo concepto de sexo como elemento definitorio de la identidad personal y social por una noción asexuada, abstracta y subjetivista de “género”. Así se observa de la definición que el proyecto hace de identidad de género: “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales” (art. 2º). Difícil encontrar una noción más amplia y elástica.  De esta manera, se permite que se haga una alteración de la partida de nacimiento en el Registro Civil para cambiar el nombre y el sexo de la persona, previa autorización del juez de familia, en una gestión no contenciosa. Para que el juez dé lugar a la solicitud, basta que se rinda información sumaria, “que acredite que él o la solicitante es conocido en sus relaciones sociales con una identidad de género que no coincide con su sexo registral” (art. 6º). No se necesita ninguna otra comprobación ni tampoco un diagnóstico médico que acredite la realidad y profundidad del transexualismo, así como el estado psicológico de quien pide la gestión o la probabilidad de que su voluntad sea definitiva o irreversible. Se prevé, en cambio, que “en ningún caso podrá el Tribunal decretar de oficio que se realicen exámenes médicos ante el Servicio Médico Legal u otra repartición para formar su convencimiento sobre la solicitud” (art. 6). No se necesita tampoco que el solicitante se haya sometido a una intervención quirúrgica o a un tratamiento hormonal para tratar de conformar su aspecto corporal al sexo deseado: “Se deja especialmente establecido que para acreditar la identidad de género y solicitar el cambio de nombre y sexo no será exigible por el Tribunal el uso de medios farmacológicos, psicológicos, psiquiátricos o de tratamientos quirúrgicos” (art. 4).

No podemos ahondar en este comentario en los múltiples problemas que generaría una ley de este tipo si llegara a aprobarse, como, por ejemplo, qué sucede si el solicitante está casado o tiene hijos: ¿el vínculo matrimonial se mantiene?; ¿el hijo pasará a tener dos madres, si su papá cambio su inscripción de nacimiento y pasa a inscribirse con sexo femenino? También se puede advertir que, mientras se discute arduamente sobre el Acuerdo de Vida en Pareja, aquí se estaría ya adelantando el matrimonio entre personas del mismo sexo biológico, e incluso sin que uno de los contrayentes tenga posibilidad de conocer que su novio o novia tiene el mismo sexo que él, pero que ha sido alterado por oden judicial: todo el trámite tiene el carácter de confidencial (art. 10).

Con todo, lo que parece más criticable es la manipulación que se hace del Registro Civil para que confunda los términos “identidad de género” con “sexo”. Toda la concepción que promueve el uso del término “género” hace incapié en que debe diferenciarse el sexo biológico del género. Por ello, el género podría no corresponder al sexo biológico. Pues bien, si esto es así, no se entiende el afán de modificar registralmente el sexo biológico para que se corresponda con un género que se siente diverso por el afectado. Cuando más, lo que habría que hacer es añadir a los datos personales que la persona se siente de un determinado género, pero no alterar la constancia oficial sobre el sexo, porque éste en realidad no cambia.

El Registro Civil cuando da cuenta del sexo de una persona no está considerando lo que la persona siente o declara acerca de él, sino constatando un hecho objetivo que existe con independencia de la subjetividad de la persona. Es un hecho que tiene importancia en las relaciones sociales del sujeto y no una circunstancia propia de su intimidad personal. La sociedad y los que se relacionan con él, tienen  derecho a conocer si están tratando con un varón o con una mujer, más allá de las formas en que cada persona puede asumir y conducir esa sexualidad.

Puede haber muchas medidas sociales, no necesariamente legislativas, que tiendan a proteger y hacer más llevadera la vida a las personas que padecen de transexualismo. Se les hace un flaco servicio, sin embargo, si se intenta enmascarar su condición, ofreciéndoles una identidad que no pasa de ser una ficción legal que nunca coincidirá con la realidad. Habrá que recordar que no hay caridad , ni tampoco justicia, sin verdad.

Proposición 8

30 junio, 2013

El miércoles 26 de junio la Corte Suprema de los Estados Unidos dio a conocer sus fallos sobre dos casos que dicen relación con la controversia de si el matrimonio debe seguir exigiendo la diferencia de sexos entre los contrayentes. Las agudas divergencias que produce esta cuestión se vio reflejada en la votación de las sentencias: ambas fueron adoptadas por una estrecha mayoría de 5 jueces contra 4 (aunque con distinta composición en cada uno de los casos).  El más comentado (United States v. Windsor) se refiere a la ley DOMA (Defend of Marriage Act) que fue establecida por el Congreso con el apoyo del presidente Bill Clinton y que dispone que para efectos federales únicamente se consideran matrimonios la uniones entre un hombre y una mujer. La mayoría de la Corte estimó que la sección 3 de esta ley era inconstitucional en cuanto si un estado había admitido como legal el matrimonio homosexual, sería discriminatorio que los beneficios concedidos por la legislación federal sólo puedan otorgarse a algunos de esos matrimonios (los heterosexuales) y no a otros (los homosexuales). Los medios han presentado esta sentencia como un triunfo de la causa-gay, y sin duda lo es, pero bastante más limitado de lo que sus activistas esperaban. La Corte no afirmó que la Constitución estadounidense exija que el matrimonio sea abierto a los homosexuales, ni que éstos tengan un derecho constitucional a casarse con alguien del mismo sexo. Tampoco reprobó que los estados pudieran establecer que en sus jurisdicciones sólo se admitirá el matrimonio entre hombre y mujer, y que en ellos no se reconocerán los matrimonios entre individuos de igual sexo, aunque éstos hayan sido contraídos en estados que los admiten como legales.

Ha quedado más rezagado en el análisis el caso de la conocida como “Proposición 8” (Perry v. Hollingsworth), y que nos gustaría ahora comentar porque pone de manifiesto la lucha, de ribetes épicos, que han dado organizaciones de la sociedad civil en defensa de la institución matrimonial.

La historia se remonta al año 2000, cuando en el estado de California, por iniciativa popular, se aprobó una ley (que se denominó proposición 22) que definió el matrimonio como unión de hombre y mujer. La ley fue dejada sin efecto por la Corte Suprema de California el año 2008, por estimar que las parejas homosexuales tenían derecho a acceder al matrimonio. Frente a ello, distintas organizaciones pro familia, tanto de inspiración religiosa (católicas, protestantes y mormones) como de configuración laica, lograron las firmas necesarias para que se sometiera a referéndum una propuesta de reforma de la Constitución de California, por la cual se añadía una norma que disponía: “Only marriage between a man and a woman is valid or recognized in California” (Sólo el matrimonio entre un hombre y una mujer es válido o reconocido en California). La propuesta llevó el número 8, de allí su nombre: Proposition 8. Hubo una intensa campaña de lado y lado (por el sí y por el no) y finalmente en las elecciones generales de 2006 se llevó a efecto la votación. Los resultados fueron decisivos a favor de la reforma: más de 7 millones de personas votaron por el “yes” (el 52,24%). Desde el mismo día de la votación la reforma constitucional entró en vigencia, pero ella no afectó a los matrimonios homosexuales celebrados con anterioridad ni tampoco a la legislación que reconocías las uniones homosexuales prácticamente con los mismos derechos que el matrimonio, aunque sin darles ese nombre (domestic partnerschips).

Los activistas del movimiento-gay rápidamente interpusieron una acción judicial para evitar que la reforma constitucional se consolidara. Dos parejas homosexuales pidieron a un juez federal de distrito (Federal District Court) de San Francisco que declarara contraria a la Constitución Federal la reforma a la Constitución de California. En agosto de 2010, el juez Vaughn Walker ,(declaradamente homosexual), dictó sentencia en ese sentido: la proposición 8 debía ser invalidada por contravenir la cláusula del debido proceso y de igual protección contenidas en la 14ª enmienda de la Constitución Federal (Perry v. Schwarzenegger). No obstante, el mismo juez decretó lo que nosotros denominaríamos una orden de no innovar (a stay) mientras se decidiera la apelación a su sentencia. De este modo, la reforma que no reconocía los matrimonios homosexuales siguió vigente. La cuestión pasó a la United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, uno de los tribunales superiores para diversos territorios de la Unión, entre ellos California. Pero aquí sucede algo sorprendente: aquellos que el juez Walker había considerado como demandados, el Gobernador del Estado y otras autoridades encargadas de cumplir la ley, se negaron a apelar su fallo y defender la reforma constitucional aprobada por referéndum. Entonces, los mismos representantes de la sociedad civil que habían llevado adelante la proposición 8, asumieron esa labor y apelaron de la decisión del juez Walker. La Corte de Apelaciones mientras tanto ordenó que se mantuviera la orden de no innovar del tribunal de primera instancia, pero dudó sobre si los apelantes tenían legitimación procesal para actuar en defensa de los intereses públicos. Por ello, consultó el problema a la Corte Suprema de California, la que determinó, en noviembre de 2011, que los apelantes sí tenían derecho a impugnar la sentencia aunque no fueran autoridades públicas. La causa (ahora denominada Perry v. Brown) fue sustanciada entonces ante un panel de tres jueces de la Corte de Apelaciones. El panel, por 2 votos contra 1, confirmó la sentencia de primera instancia y declaró que la reforma era contraria a la Constitución Federal. Los apelantes pidieron que la cuestión fuera revisada por todo el tribunal (en banc review), pero esto les fue denegado en junio de 2012. Ante ello, el 30 de julio de ese año, recurrieron a la Corte Suprema Federal pidiendo el correspondiente certiorari. El 7 de diciembre de 2012 la Corte Suprema lo concedió, se avocó la causa y escuchó alegatos el 26 de marzo de 2013. Los requirentes pidieron sustancialmente a la Corte que aclarara si la Constitución Federal prohibía al estado de California definir el matrimonio como unión entre un hombre y una mujet. En cambio los requeridos, sostenían que la Corte debía decidir si California, habiendo reconocido el matrimonio homosexual, podía revocar esa decisión mediante un referéndum de convocatoria popular. La sentencia de la Corte en el caso, ahora con el nombre Hollingsworth v. Perry –con los votos de los jueces Roberts (quien escribió la opinión mayoritaria), Scalia, Ginsburg, Breyer, y Kagan, contra la disidencia redactada por el juez Kennedy, a la que se sumaron los magistrados Alito, Thomas, y Sotomayor– no entró al fondo del juicio y se centró en si los requirentes tenían o no legitimación procesal para apelar la sentencia de primera instancia. La conclusión de la mayoría fue negativa: los proponentes del referéndum carecerían del derecho para recurrir defediendo el interés público: en términos técnicos, se dijo que la Corte de Apelaciones debió haber rechazado el recurso por falta de “standing” (del latín locus standi in iudicio) de los apelantes. La Corte Suprema devolvió por tanto la causa a la Corte de Apelaciones con la instrucción de que debía declarar inadmisible la apelación (ver texto de sentencia).

Aunque los defensores del matrimonio trataron de sugerir que los efectos de la sentencia eran limitados territorialmente, inmediatamente la Attorney General de California, Kamala Harris, declaró que la sentencia de Walker debía ser ejecutada en todos los condados del estado y que sus oficiales debían comenzar a dar licencias para casarse entre sí a los homosexuales que lo requirieran. El 28 de junio de 2013, la Corte de Apelaciones levantó la medida de no innovar (stay) y esa misma tarde, en la municipalidad de San Francisco, Kamala Harris actuó como oficial para casar a una de las parejas que había originalmente demandado la inconstitucionalidad de la reforma aprobada por plebiscito popular.

La historia de la proposición 8 es un testimonio admirable de la fuerza y tenacidad de un movimiento surgido la sociedad civil para preservar instituciones que interesan fundamentalmente a esa misma sociedad, incluso luchando contra los que han sido encargados con la misión velar por los intereses comunitarios. Es una lástima que la Corte Suprema se haya amparado en una interpretación formalista y reductivamente técnica para negar que movimientos y organizaciones sociales tengan titularidad para defender en tribunales los intereses públicos, cuando las autoridades han renunciado a hacerlo. No parece plausible ni convincente, por mucho que hayan precedentes similares, que el derecho reconocido para preocuparse por el interés público y proponer leyes y reformas constitucionales mediante plebiscitos populares, se agote una vez que se haya logrado aprobar la iniciativa, y no subsista para defender ante los tribunales la entrada en vigor de esas reformas, como sostiene el voto de mayoría.

El juez Robert intenta justificar esta opinión sosteniendo que la Corte sólo puede dirimir cuestiones que constituyan casos o controversias judiciales: “This is an essential limit on our power: It ensures that we act as judges, and do not engage in policymaking properly left to elected representatives” (“este es un límite esencial de nuestro poder: asegura que actuemos como jueces, y no nos dediquemos a determinar políticas públicas que deben dejarse a las autoridades elegidas”; traducción nuestra). Pero, curiosamente, el resultado práctico del proceder de la Corte ha llevado a que se quebrante justamente ese mismo principio de deferencia de los jueces hacia las instituciones democráticas de deliberación política. Al fallar de la manera en que lo hizo, la Corte deja que sea la sentencia de un solo juez (parcial por su condición homosexual), la que deje sin efecto lo que una sólida mayoría del pueblo había determinado como política pública sobre qué tipo de familia ha de ser protegida y fomentada en su propia comunidad.

La novia “más grande” de España

10 octubre, 2011

Cayetana Fitz-James Stuart y Silva, la Duquesa de Alba, de bien conservados 85 años, hizo noticia en todo el mundo al contraer matrimonio con el funcionario público Alfonso Díez, que se empina sobre los 60 años de edad. El matrimonio se celebró el pasado 5 de octubre en la capilla del Palacio de las Dueñas de Sevilla ante un sacerdote católico Ignacio Jiménez. El matrimonio canónico es reconocido por el Código Civil español (art.  60).

Preguntada la feliz desposada si todavía creía en la institución del matrimonio contestó con mucho salero: “Ah, desde luego; yo soy antidivorcio, antiaborto y anti todas esas atrocidades; soy católica y lo ejerzo; por eso me caso una tercera vez; por desgracia murieron mis dos maridos anteriores” (El Mundo: http://www.elmundo.es/elmundo/2011/10/03/gentes/1317644781.html).

Más allá de lo anecdótico, el episodio plantea la cuestión de si personas que han superado la edad de la fertilidad pueden contraer matrimonio válido. Es sabido que el varón puede engendrar hasta una edad muy avanzada, pero esto no sucede con la mujer. La pregunta adquiere relevancia en estos tiempos en que se reclama que se reconozca como matrimonio la unión de personas del mismo sexo, que tampoco pueden procrear. Cuando se argumenta contra esa pretensión haciendo ver que la institución del matrimonio está orientada hacia los hijos, se levanta la refutación de que la ley civil permite el matrimonio de personas infértiles que tampoco pueden procrear, como sucede con los matrimonios de ancianos (o de personas de la tercera edad, en términos políticamente correctos).

La objeción es relevante y debe ser respondida. El matrimonio, como institución social, está pensado para transmitir la vida y la cultura, por medio de la procreación y la educación de los hijos; pero se satisface con la posibilidad de que los cónyuges consumen la unión mediante la cópula que complementa lo órganos sexuales masculino y femenino, que es el acto propio de la procreación. Si los contrayentes fueran absoluta y definitivamente incapaces de realizar tal acto, su unión sería inválida y no habría verdadero matrimonio. En este sentido, los heterosexuales impotentes están en las mismas condiciones que las personas de mismo sexo: no pueden contraer matrimonio, porque éste requiere al menos que la unión de las voluntades y de los afectos sea acompañada de la unión de los cuerpos mediante el acto que es necesario para engendrar y concebir.

Como dice el profesor de Oxford, John Finnis, la cópula conyugal es un acto de tipo procreativo; es apto para la reproducción, sea que esta se produzca o no efectivamente. De hecho, también las parejas fértiles tiene relaciones sexuales y en la mayor parte de las veces no se produce la procreación. A pesar de que el marido y la mujer no puedan concebir hijos, cumplen con la vocación procreativa al realizar actos que son naturalmente adecuados para engendrar un hijo, aunque este, por una patología, vejez o anormalidad, no llegue a concebirse ((The Collected Essays of John Finnis, Oxford University Press, London, 2011, pp. 334-352; en especial pp. 348-349).

Las parejas del mismo sexo están inhabilitadas para realizar la cópula pene-vaginal que es propia del matrimonio. Otros tipos de relaciones y penetraciones no son concebibles como actos reproductivos ni siquiera potencialmente y tampoco realizan la unión corporal que se logra (incluso anatómicamente) en el coito conyugal.

Además, la ley civil hace bien en no negar el matrimonio a las parejas infértiles porque es muy difícil realizar un diagnóstico certero y definitivo de esa infertilidad. Son incontables los casos de matrimonios que después de años de intentar procrear, al haberse decidido a adoptar un niño, luego engendran hijos biológicos.

Por otro lado, incluso aunque se tuviera por absolutamente cierto que una pareja heterosexual no podrá procrear, (como podría ser el caso de mujeres de la tercera edad, como la Duquesa de Alba), ese matrimonio puede realizar su vocación por medio de la integración de hijos de anteriores matrimonios o por la adopción. Y ello sin atentar contra el interés superior del hijo, ya que éste accederá a una familia en la cual, a diferencia de las parejas del mismo sexo, encontrará un padre y una madre con roles perfectamente diferenciados y complementarios.

Es importante tener en cuenta la diferencia entre la convivencia de personas del mismo sexo que no pueden unirse de modo matrimonial, de los matrimonios de gente de la tercera de edad o infértiles que sí lo pueden hacer. No es impropio, pues, que los medios hispánicos hayan calificado a Cayetana, con socarrona ambigüedad, como “la novia más grande de España”.

Hipoteca “igualitaria”: una analogía

27 junio, 2011

Este año la marcha del “orgullo-gay” estuvo dedicada a reclamar lo que se ha dado en llamar “matrimonio igualitario”, siguiendo una consigna ya probada en España y Argentina. Al mismo tiempo se anuncia una campaña de spots televisivos financiados por una nueva fundación de nombre “Iguales”. Se quiere dar a entender que lo que se pide no es más que terminar con una discriminación injusta, y no una mutación del matrimonio; este seguiría siendo lo mismo pero más inclusivo. Nada deberían objetar los heterosexuales pues a sus matrimonios no les afectará el que haya uniones conyugales de individuos del mismo sexo. Tampoco la sociedad podría temer que se debilitara la institución matrimonial y sus fines procreativos, toda vez que las parejas del mismo sexo son una minoría y los heterosexuales no se casarán menos ni tendrán menos hijos por el hecho de que los homosexuales puedan casarse.

Esta argumentación parte de una premisa falsa que es necesario refutar. La propuesta del “matrimonio igualitario” sí modifica el concepto de matrimonio. Siempre se ha entendido que el matrimonio merece un trato jurídico especial porque cumple una función de interés público: la procreación y la constitución de un hogar estable y adecuado para los hijos. La complementariedad de sexos opuestos no es una prohibición discriminatoria sino un elemento constitutivo del consorcio matrimonial.

Sucede lo mismo con que la exigencia de que se contraiga entre un solo hombre y una sola mujer. No se discrimina a los que quieren realizar su vida afectivo-sexual en uniones plurilaterales (polígamas); sencillamente no cumplen un requisito esencial para ser favorecidas con el estatuto del matrimonio.

Quizás pueda servir de ejemplo para entender esta distinción, si hacemos un simil con la institución de la hipoteca. Sabemos que es una garantía atractiva para conseguir un crédito, ya que pone un inmueble bajo la posibilidad de remate si el deudor no paga. Con esa seguridad, los bancos prestan montos importantes y a largo plazo. Elemento esencial de la hipoteca es que el deudor sea dueño de una propiedad inmueble. Quedan excluidos aquellos que no poseen un inmueble, a los que se negará constituir una hipoteca sobre un automóvil, sobre acciones o cualquier otro mueble. ¿Podrían estos pretendientes a deudores hipotecarios reclamar que se les está discriminando? ¿Se podrá formar todo un movimiento de opinión para reivindicar una “hipoteca igualitaria” que no distinga entre propietarios y no propietarios de inmuebles? Se advierte claramente que una alegación de esta especie no tiene nada ver con la igualdad ante la ley, sino que sería un intento por cambiar el concepto y la función de la hipoteca.

Lo mismo sucede con el slogan del “matrimonio igualitario”. Lo que se pretende es modificar lo que hoy día se entiende por matrimonio, y transformarlo en una relación cuyo elemento esencial sería la afectividad de connotación sexual. Las parejas heterosexuales serán reconocidas como matrimonio, ya no por su compromiso para procrear, recibir y mantener un hogar estable para sus hijos, sino únicamente porque se aman y se atraen sexualmente. Es indudable que, al cambiar la ley tan radicalmente el concepto de matrimonio, se lo debilita ante la sociedad. El “matrimonio” que incluya a los homosexuales no será más igualitario, sino que dejará de ser matrimonio.

Matrimonio, homosexualidad y discriminación

14 marzo, 2011

El Tribunal Constitucional ha sido consultado por la Corte de Apelaciones de Santiago sobre la constitucionalidad de las normas legales que exigen que el matrimonio se celebre entre hombre y mujer. La consulta se origina en un recurso de protección presentando por parejas de varones que alegan ser discriminados por no poder casarse ante el Registro Civil.

La cuestión planteada es si la Constitución, al asegurar la igualdad ante la ley, obliga al legislador a abrir el estatuto matrimonial a uniones compuestas por hombres o por mujeres.

Para responder la pregunta no basta con constatar la diferencia de trato jurídico; es menester determinar si ella carece de fundamento razonable, pues no toda exclusión del estatuto matrimonial es arbitraria. Así, se justifica negar el matrimonio a quien ya está casado o al que tiene vínculos cercanos de parentesco con su pretendido cónyuge, carece de juicio o no tiene la edad suficiente. Estas exclusiones se explican sobre la base de la función social y jurídica de la institución. El matrimonio no es un estatuto para cubrir meras relaciones afectivas o para adquirir un bien simbólico de reconocimiento social. Tiene por fin organizar la vida de los cónyuges para fundar una familia capaz de transmitir la vida y la cultura en un entorno estable, seguro y con roles diferenciados de paternidad y maternidad.

Las convivencias entre personas del mismo sexo adolecen de la potencialidad para generar los bienes públicos esperables del matrimonio. Los sucedáneos que se les añaden para asemejarlas a la unión conyugal: adopción, reproducción asistida, ponen de manifiesto, además de negar los derechos y cosificar a los niños utilizados, que se trata de artificios para simular una fecundidad y complementariedad sexual-parental de la que carecen.

No extraña, por ello, que el Consejo Constitucional francés haya rechazado una petición semejante a la chilena, afirmando que “el principio de igualdad  no se opone ni a que el legislador regule de manera diferente situaciones diferentes ni a que haga excepción a la igualdad por razones de interés general”, siendo legítimo que estime que “la diferencia de situación entre parejas del mismo sexo y parejas compuestas por un hombre y una mujer puede justificar una diferencia de tratamiento en cuanto a las reglas del derecho de la familia” (sentencia de 28 de enero de 2011).

En nuestro país, debe agregarse que la exigencia de heterosexualidad para el matrimonio forma parte de la Constitución, ya que su art. 5 se remite a los tratados internacionales y, entre ellos, el Pacto de San José reconoce el derecho a contraer matrimonio “del hombre y la mujer”  (art. 17). No faltan los que intentan neutralizar esta clara norma, aduciendo que no dice que el matrimonio deba ser “entre” hombre y mujer. Así se alegó también respecto del art. 12 de la Convención Europea, pero la Corte Internacional desestimó el argumento porque la diferencia con la redacción de otros derechos hace evidente que la diferencia de sexos es parte constitutiva del derecho a casarse (sentencia de 24 de septiembre de 2010).

No hay discriminación en negar el estatuto matrimonial a parejas homosexuales. Lo discriminatorio y contrario a la Constitución sería conceder los mismos efectos jurídicos a uniones que no cumplen con fines y funciones sociales que ameritan el tratamiento de favor que las leyes reservan al matrimonio y a la familia que se funda en él.