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Ulteriores nupcias

5 agosto, 2018

La Cámara de Diputados aprobó hace unos días, en primer trámite constitucional, un proyecto de ley que deroga los arts. 128, 129 y el inciso segundo del art. 130, todos del Código Civil, con el objeto de eliminar el impedimento de ulteriores nupcias que afecta a la mujer y que tiene por objeto evitar la duplicidad de presunciones de paternidad sobre el niño que nace antes de los trescientos días de disuelto el anterior matrimonio pero dentro del matrimonio posterior contraído por la mujer. En tal caso, tanto el primer marido como el segundo pueden ser considerados padres de la criatura por aplicación de la famosa presunción pater is est quem nuptiae demonstrant, actualmente prevista en el art. 184 del referido Código.

Desde hace algún tiempo se venía criticando este impedimento por afectar únicamente a la mujer casada cuyo matrimonio ha sido declarado nulo o disuelto ya sea por muerte del marido o por sentencia de divorcio. En este blog ya habíamos comentado una propuesta parecida. De hecho había dos proyectos de ley presentados en la Cámara que no tenían ningún avance. Con la llamada “ola feminista”, y gracias a las urgencias que colocó el gobierno del Presidente Piñera a través del Ministerio de la Mujer, esos proyectos se refundieron en uno, que terminó siendo aprobado por la Cámara.

Las normas que se propone derogar establecen hoy que cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer si está embarazada no puede pasar a otras nupcias antes del parto y si no hay indicios de embarazo antes de cumplirse doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad, plazo que puede abreviarse descontando todos los días que hayan precedido inmediatamente a la disolución o declaración de nulidad, en los que haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer (art. 128 CC). Enseguida se dispone que el oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento (art. 129 CC). En caso de transgresión no produce la invalidez del nuevo matrimonio, pero sí da lugar a la obligación de indemnizar los perjuicios, la que recaerá solidariamente sobre la mujer y su nuevo marido (art. 130 inc. 2º CC). Si hay duda sobre la paternidad del hijo se debe recurrir a las acciones de filiación, debiendo el juez resolver tomando en cuenta las circunstancias, las pruebas periciales biológicas y el dictamen de facultativos (art. 130 inc. 1º CC).

Como la ley Nº 20.830, que creó el contrato llamado acuerdo de unión civil, también estableció el mismo impedimento para contraer este acuerdo respecto de una mujer que hubiere estado casada o que hubiera tenido un acuerdo anterior (art. 11 ley 20.830), el proyecto de ley también propone derogar dicha norma.

Con buen tino, los diputados que estudiaron el proyecto advirtieron que al no haber impedimento bien podría suceder que la mujer que contrajera nuevo matrimonio o acuerdo de unión civil diera a luz un niño al que se pudiera considerar hijo de sus dos sucesivos maridos o convivientes. Por ello, además de eliminar el impedimento, se propone agregar un art. 184 bis al Código Civil para disponer que si el niño nace antes de los trescientos días desde la terminación del matrimonio o acuerdo anterior pero antes del plazo mínimo del embarazo contado desde la celebración del nuevo vínculo, se presumirá la paternidad del anterior marido o conviviente; por el contrario, si el niño nace después del plazo mínimo del embarazo contado desde la celebración del siguiente matrimonio o acuerdo de unión civil, la presunción de paternidad se aplicará respecto del nuevo marido o conviviente aunque el nacimiento se haya producido dentro de los trescientos días desde la disolución del anterior vínculo.

Pero el proyecto no se limitó a esto, y por indicación de la diputada Karol Cariola, introduce una modificación a la presunción de derecho de la época de la concepción prevista en el art. 76 del Código Civil, que como sabemos reza: “Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”. La iniciativa aprobada por la Cámara cambio el plazo mínimo de duración del embarazo de 180 días a 168 días, de modo que el precepto quedaría con la redacción siguiente: “Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento sesenta y ocho días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.

Por razones de coordinación, el proyecto modifica también el plazo que se prevé para que el marido pueda desconocer la paternidad contemplada en el art. 184 del Código Civil, y cambia, en el inciso segundo de dicha norma, la exigencia de que el niño nazca dentro de los 180 días subsiguientes al matrimonio por la de que ese hecho se produzca dentro de los 168 días.

Nos parece que deben analizarse las dos propuestas: eliminación del impedimento y modificación de la época de la concepción, de manera separada.

En primer término, cabe llamar a la prudencia al legislador sobre la idea de legislar cambiando el plazo mínimo del embarazo de 180 a 168 días. Al parecer, la última cifra se obtiene al multiplicar por 7 las 24 semanas que se supone dura la gestación de niños prematuros que pueden sobrevivir. Pero hay que recordar que las 24 semanas sólo pretenden redondear los seis meses, cifra que multiplicada por 30, arroja el tradicional plazo actualmente vigente: 180 días. Revisadas las legislaciones extranjeras no hemos encontrado ninguna que no adopte el plazo de 180 días como la duración mínima del embarazo. Es lo que sucede en los Códigos de Francia (art. 311), Italia (art. 232), Alemania (§ 1600d, 3), España (arts. 116 y 117), Portugal (art. 1798), México (art. 328), Perú (art. 363), Brasil (art. 1597) y Colombia (art. 92). El Código Civil y Comercial de la vecina república de Argentina, y que fue aprobado el año 2015, contempla los mismos plazos de 180 días como mínimo y 300 días como máximo: “Epoca de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento” (art. 20). La norma sólo difiere de nuestro art. 76, en que la presunción es simplemente legal y no de derecho.

Aparte de esta unanimidad de los cuerpos legales, debe considerarse que la presunción del art. 76 no tiene que ver sólo con la presunción de paternidad sino con muchos otros aspectos que deberían ser analizados en su propio mérito. La presunción incide sobre los efectos de la determinación de la filiación (art. 182 CC), la capacidad para adquirir herencias y legados por parte del concebido, como también para que éste sea considerado beneficiario de contratos como los de donación o seguros de vida. Lo mismo debe señalarse para beneficios previsionales (pensiones de orfandad).

Debe advertirse igualmente que la presunción opera respecto de todo niño nacido, el que se reputa haberse concebido en cualquiera de los días que van entre el plazo máximo y el plazo mínimo, que en la regla actual son sólo 120 días, mientras que si se adoptara la propuesta ese plazo se extendería por 12 días más, llegando a 132.

Se trata de una norma fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que su modificación debiera ser estudiada en una iniciativa legal autónoma y no a propósito del proyecto de ley que sólo tiene por objeto eliminar el impedimento de ulteriores nupcias. En ese estudio debería contemplarse el informe de especialistas tanto en embriología como en fisiología de la reproducción humana. También en esa instancia podría explorarse en esa instancia si conviene mantener el carácter de presunción de derecho de la regla, o si podría dársele el carácter de presunción simplemente legal, lo que permitiría posibilitar que se pruebe que la concepción se produjo fuera de los plazos de 180 o 300 días, aunque ello podría hacer litigiosa una materia a la que Andrés Bello quiso expresamente dejar fuera de los tribunales.

Sobre la eliminación del impedimento de ulteriores nupcias, hay que anotar que existen diversas posibilidades conforme a lo que se observa en las legislaciones extranjeras. Una es la de mantener el impedimento pero permitir a la mujer contraer matrimonio antes si prueba que no está embarazada: así el Código Civil peruano establece que “se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante certificado médico expedido por autoridad competente” (art. 243) y los Códigos Civiles italiano (art. 89) y brasileño (art. 1523) disponen que ello procede previa autorización judicial. Algo similar habíamos propuesto nosotros para los casos, los más frecuentes en los que la mujer podría desear nuevo matrimonio inmediatamente, de divorcio o nulidad, sugiriendo que la mujer pida que el juez declare en la sentencia que ella no está embarazada (Ver post). El Código Civil Federal de México también sigue estableciendo el plazo de espera de 300 días, pero señala que se exceptúa la mujer que haya dado a luz en ese mismo plazo y se permite contar el plazo desde que cesa la cohabitación (art. 158).

Otra alternativa es la de permitir el nuevo matrimonio y, en caso de nacimiento de un hijo al que podrían aplicarse las dos presunciones de paternidad, regular expresamente cuál de ellas primaría. En esta solución, caben varias fórmulas. Una es la de preferir en cualquier caso la presunción que apunta al nuevo marido, como lo hace el BGB alemán: “Si nace un hijo de una mujer que ha celebrado un segundo matrimonio […] que por las reglas de presunción sería hijo tanto del anterior como del nuevo marido, se considera sólo como hijo del nuevo marido” (§ 1593). La misma opción se encuentra en el Código Civil de Quebec (art. 525).

Otra fórmula consiste en combinar las presunciones conforme a los plazos mínimo y máximo fijados al embarazo, que en la unanimidad de las legislaciones consultadas son los de 180 días como mínimo y 300 días como máximo. De este modo, se presume que padre es el marido del matrimonio disuelto si nace dentro de los trescientos días desde la disolución y dentro de ciento ochenta días contados desde el nuevo matrimonio, mientras que si nace después de esos plazos la paternidad es atribuida al marido del ulterior matrimonio contraído por la mujer. Lo establece muy claramente el Código Civil mexicano: “Si la viuda, la divorciada, o aquella cuyo matrimonio fuere declarado nulo, contrajere nuevas nupcias dentro del período prohibido por el artículo 158, la filiación del hijo que naciere después de celebrado el nuevo matrimonio, se establecerá conforme a las reglas siguientes: I. Se presume que el hijo es del primer matrimonio si nace dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del primer matrimonio y antes de ciento ochenta días de la celebración del segundo; II. Se presume que el hijo es del segundo marido si nace después de ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimonio, aunque el nacimiento tenga lugar dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del primer matrimonio”. Con una redacción un poco más enrevesada, pero en el mismo sentido, se manifiesta el Código Civil y Comercial argentino: “Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge” (art. 568). Igual regla contiene el Código Civil de Brasil (art. 1598).

Como hemos visto, el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados se inclina por esta última alternativa de manera de atribuir al marido del matrimonio disuelto si el hijo de la mujer nace en el plazo mínimo del embarazo contado desde la celebración del segundo siempre que ello ocurra también en el plazo máximo del embarazo pero contado desde su disolución. En otro caso, la presunción de paternidad recaerá sobre el nuevo marido. Si bien esta opción es plausible, convendría reflexionar sobre la adopción de la fórmula de los Códigos alemán y de Quebec y centrar la presunción siempre sobre el nuevo marido, y dejando al anterior marido la carga de impugnar esa filiación y reclamar su paternidad mediante la correspondiente acción judicial. El nuevo marido podría desconocer o impugnar la paternidad. Interesante es también la disposición del Código alemán que establece que si, primando la presunción del nuevo marido, éste la impugna, recobra vigor automáticamente la presunción que apunta al marido anterior.

En todo caso, habría que corregir algunos aspectos de la norma. En primer lugar, no parece necesario agregar un nuevo artículo bis al Código Civil, y pensamos que la norma podría incorporarse como un nuevo inciso cuarto del art. 184. Enseguida, sería mejor suprimir el inciso primero del art. 130, ya que su normativa bien puede quedar comprendida por el actual inciso cuarto del art. 184 que pasaría a ser inciso quinto. En tercer término, habría que eliminar la frase inicial “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 188”, ya que éste artículo se refiere al reconocimiento y no tiene nada que ver con la paternidad matrimonial atribuida por la presunción pater is est a la que se refiere la nueva norma. Además, debe eliminarse la referencia que hace el precepto proyectado a la separación judicial, ya que ésta no implica disolución del matrimonio por lo que no se ve posible que la mujer separada judicialmente pueda contraer un nuevo matrimonio válido. Finalmente, sugerimos incorporar una norma similar en el art. 11 de la ley Nº 20.830, de manera de mantener la regulación de cada institución unificada en sus propios textos, lo que contribuirá a su claridad; así, bastaría en el Código Civil referirse al marido y a la terminación del matrimonio.

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Matrimonio en el avión papal

21 enero, 2018

Fue una de las muchas “salidas de protocolo” del Papa Francisco en su visita a Chile. El día 18 de enero mientras viajaba en avión a la ciudad de Iquique celebró el matrimonio de dos de los miembros de la tripulación: Carlos Ciuffardi y Paula Podest, de 41 y 39 años respectivamente. Según lo que ellos mismos contaron, poco antes de aterrizar, le pidieron una bendición al Papa y éste los hizo sentarse a su lado para conversar. Allí le comentaron que aunque se habían casado civilmente y tenían dos hijas pequeñas, no estaban casados por la Iglesia porque el templo de Ñuñoa donde preveían hacerlo sufrió daños con el terremoto del 27 de febrero de 2010. Entonces Francisco les preguntó si querían amarse para toda la vida y contraer matrimonio religioso: “El Papa nos preguntó si había amor en nuestro matrimonio y si queríamos seguir juntos toda la vida y dijimos que sí”. Ante esa respuesta afirmativa, pidió que trajeran testigos. El Presidente del directorio de Latam, Ignacio Cueto, a solicitud del novio, sirvió de tal. Se firmó un acta manuscrita y que dice: “El día 18 de enero de 2018 sobre el vuelo papal en el trayecto de Santiago a Iquique han contraído matrimonio el Sr. Carlos Ciuffardi Eliorraga y la Sra. Paula Podest Ruiz, y ha sido presenciado por el testigo Ignacio Cueto, siendo el Santo Padre el papa Francisco quien ha tomado el consentimiento”. En el acta aparece también en calidad de testigo Mons. Mauricio Rieda Beltz, el sacerdote colombiano que organiza los viajes del Papa.

La noticia fue dada a los periodistas que iban en el avión por el director de la sala de prensa del Vaticano Greg Burke, quien enfatizó que el matrimonio era válido y oficial. Esto último es lo que nos interesa resaltar, que no se trató de una boda “simbólica” o meramente ceremonial, sino de un matrimonio jurídicamente auténtico.

En primer lugar, hay que recordar que el matrimonio canónico (y el natural) se perfecciona por el consentimiento entre el marido y la mujer: consensus facit nuptias, decían los antiguos. El Código de Derecho Canónico reitera este principio: “El matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede suplir”, dice el canon 1057, a lo que agrega: “El consentimiento matrimonial es el acto de la voluntad, por el cual el varón y la mujer se entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio”. No hay duda de que este consentimiento se prestó en la boda aérea.

Por razones de seguridad jurídica, el Derecho canónico, desde el Concilio de Trento, ha previsto como requisito de validez que ese consentimiento se preste ante un “testigo cualificado”, que debe ser el párroco u otro sacerdote competente. Se exigen además diligencias preparatorias encaminadas a comprobar que no existen impedimentos y que los novios obran libremente y con plena conciencia de lo que significa el compromiso conyugal. Se dispone así que “antes de que se celebre el matrimonio debe constar que nada se opone a su celebración válida y lícita” (c. 1066), y se deja a la Conferencia Episcopal la facultad para dar normas particulares sobre estas diligencias previas (c. 1067). El acto del matrimonio, además, debe ser presenciado por dos testigos (c. 1108).

Se exige que el matrimonio se celebre ante el Ordinario o el párroco del lugar, entendiéndose por tales aquellos en los que al menos uno de los contrayentes tiene su domicilio o ha residido durante un mes (cc. 1109 y 1115). También puede celebrarse por un sacerdote o diácono delegado por aquellos (c. 1108). En principio, el matrimonio debe celebrarse en la parroquia donde uno de los contrayentes tiene el domicilio o ha residido durante un mes (c. 1115). El acta del matrimonio debe inscribirse en el Registro de matrimonios de la parroquia, y además en el Registro de bautismo de la o las parroquias donde los contrayentes fueron bautizados (cc. 1121 y 1122).

Varias de estas normas no se han cumplido en la boda aérea asistida por el Papa Francisco, y de allí podrían surgir dudas sobre su validez, a pesar de que se haya prestado el consentimiento de manera libre. Pero esto implicaría no reconocer la autoridad y competencia que el Derecho Canónico reconoce y asigna al Romano Pontífice. En efecto, el Código de Derecho Canónico afirma que como sucesor de Pedro, “tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente” (c. 331), de modo que “no sólo tiene potestad sobre toda la Iglesia, sino que ostenta también la primacía de potestad ordinaria sobre todas las Iglesias particulares y sobre sus agrupaciones…” (c. 333). Por ello, cuando las normas hablan de “Ordinario” debe entenderse que se refiere a los obispos, pero también al Papa: “Por el nombre de Ordinario se entienden en derecho, además del Romano Pontífice, los Obispos diocesanos…” (c. 134). Se trata de un Ordinario que tiene bajo su jurisdicción no sólo a los fieles de la diócesis de Roma sino a todos los bautizados. Por ello cuando el c. 1108 dispone que “Solamente son válidos aquellos matrimonios que se contraen ante el Ordinario del lugar o el párroco…”, debe entenderse que no está hablando sólo del Obispo del lugar, sino del Santo Padre cuyo “lugar” de jurisdicción es toda la Iglesia Católica. Por ello, cuando el consentimiento matrimonial se presta ante el Papa en cualquier lugar que sea, incluso a diez mil metros de altura, se está contrayendo ante el Ordinario competente.

Por lo que se ha relatado se observa que el Papa realizó la investigación previa que ordena el c. 1066, en el sentido de que no tuvieran impedimentos, que obraban libremente y que comprendían la naturaleza y la importancia del sacramento del matrimonio. Igualmente, se cumplió con la exigencia de que hubiera dos testigos que presenciaron la ceremonia y firmaron el acta.

Se trata, por tanto, de un matrimonioo válido, aunque podrán presentarse algunas dudas, por lo inédito de la situación, sobre en qué registro parroquial debe inscribirse el matrimonio. Siguiendo el espíritu de las normas, pensamos que debiera ser en la parroquia donde debía haberse celebrado el matrimonio si se hubiera seguido la vía ordinaria, es decir, en aquella parroquia en que ambos cónyuges tienen su domicilio (ya que viven juntos). Este párroco después de proceder a la inscripción del matrimonio debiera enviar esa información a los párrocos de las parroquias donde Carlos y Paula fueron bautizados. Todo esto siguiendo la normativa interna elaborada por la Conferencia Episcopal de Chile (Legislación Complementaria CECh al Código de Derecho Canónico).

Un consejo que les dio el Papa puede ser aprovechado por tantas otras parejas que desean formar un matrimonio duradero: “no hay que usar los anillos de boda muy ajustados –les comentó Francisco–, porque torturan, pero tampoco muy sueltos, porque se caen”.

“…A una virgen desposada con un varón de nombre José”

24 diciembre, 2017

En la proximidad de una nueva Navidad, nos parece conveniente reflexionar sobre el contexto familiar en el que nace el niño al que con el nombre de Jesús adorarán miles de cristianos a lo largo de las generaciones que se han sucedido por dos milenios.

La fuente primaria son los llamados Evangelios de la Infancia, es decir, los atribuidos a Mateo y a Lucas. Ambas fuentes coinciden en que una jovencita judía que vivía en Nazaret, en tiempos del Emperador romano Augusto y del rey Herodes, de nombre María, concibe un hijo por obra del Espíritu Santo, es decir, sin intervención de varón. Su estado civil no es el de soltera, sino que es el de “desposada” con un israelita que se llama José, y que desciende la familia del rey David. San Mateo dice que la concepción ocurrió “estando desposada su madre María con José, antes de que conviviesen” (Mt. 1, 18), y que José era “ su esposo” (Mt. 1, 19), el que, siendo justo, pensó en repudiarla en secreto, pero un ángel en sueños le dijo “no temas recibir a María, tu esposa” revelándole el gran misterio y encargándole que le impusiera al niño el nombre de “Jesús” (Mt. 1, 19-21), ejerciendo así los derechos de padre legal.

El evangelista Lucas es un poco más pormenorizado (la tradición señala que recibió estos relatos de labios de la misma María). Señala que el ángel Gabriel es enviado “a una virgen desposada con un varón de nombre José…” (Lc. 1, 27), que le anuncia la concepción divina de Jesús y espera su respuesta. Luego relata que, habiéndose promulgado un edicto que ordenaba un censo, José, siendo de la familia de David, tuvo que ir a la ciudad de su antepasado, Belén, y viajó acompañado de “María, su esposa, que estaba encinta”. De manera tremendamente escueta sigue con el relato del nacimiento del Salvador: “Y sucedió que, estando allí, le llegó la hora del parto, y dio a luz a su hijo primogénito; lo envolvió en pañales y lo recostó en un pesebre, porque no había lugar para ellos en el aposento” (Lc. 2, 1-7).

Estamos, entonces, frente a María y José que son considerados “esposos”, pero esto debe ser comprendido según las leyes y costumbres matrimoniales de la época. En la cultura hebrea no se entendía el matrimonio como lo vemos hoy, es decir, como un acto de intercambio solemne de los consentimientos que tiene un solo momento determinado en el tiempo. Para los judíos de la época, el matrimonio era un estado y una relación jurídica que se constituía mediante un proceso constituido por varias etapas, y principalmente por dos. En primer lugar, venía el compromiso (los esponsales) y tiempo después, un año aproximadamente, la confirmación de la unión marital mediante otro ceremonial que incluía la recepción de la esposa en la casa del marido.

Los esponsales (qid-dushin) se celebraban en la casa de los padres de la novia, a la que acudía el novio. Muchas veces eran formalizados mediante un contrato escrito preparado por los sacerdotes y comprado por el novio (shitre erusin), pero lo más importante eran los ritos entre los cuales estaba la declaración del compromiso: así el novio decía a la novia: “he aquí que tú eres mi prometida” al mismo tiempo que le entregaba una moneda a modo de arras. La novia repetía lo mismo. Se estipulaba una suma de dinero o bienes que, en caso de romper el novio el compromiso, quedaba para la esposa. Igualmente se pactaba una especie de precio de compra (mohar) que el novio debía obligarse a entregar a su suegro para compensar los servicios que la doncella realizaba en la familia paterna. El pago del mohar se difería hasta la confirmación del matrimonio. En el tiempo que mediaba entre uno y otro, la esposa seguía viviendo con sus padres y se dedicaba a preparar el ajuar y demás enseres para el futuro hogar. El novio, conforme a su oficio o fortuna, preparaba la casa del matrimonio o las habitaciones de la casa de su familia donde se instalaría con su mujer.

La confirmación matrimonial (nissuin) se festejaba en grande con comidas y vino abundante. El novio junto a sus amigos concurría cerca de la medianoche a la casa de sus suegros para buscar a la novia. Esta, acompañada por un grupo de amigas que portaban lámparas y tocaban instrumentos, marchaba con el novio en procesión a la casa indicada. Se realizaba una nueva ceremonia con una bendición, y al parecer con la firma de un nuevo contrato (kethubah), esta vez certificado por los dos amigos del novio. Luego la pareja se retiraba a la cámara nupcial.

De alguna manera, aunque aproximada podríamos asemejar ambas etapas al contrato de esponsales y al contrato de matrimonio, previstos en nuestro Código Civil. Pero a diferencia de lo que sucede en las legislaciones modernas y en la chilena, los esponsales no eran una mera promesa de matrimonio que no impone deberes legales Los esponsales judíos eran un contrato que ya producía la mayoría de los efectos del matrimonio, y sólo suspendía la vida en común. Así, a los prometidos se les daba ya el nombre de marido y mujer, si se concebía un hijo éste era considerado legítimo, para disolverlo era necesario un proceso judicial, la infidelidad de la esposa era castigada como adulterio (Dt. 22, 24-27) y si el esposo moría la esposa era considerada su viuda.

Por los antecedentes evangélicos, se sabe que María y José ya habían celebrado esponsales cuando ella recibe el anuncio y acepta la concepción divina de Jesús. No habían hecho vida en común, en espera de que se celebrara la confirmación matrimonial. Por eso más adelante José, al darse cuenta de que su prometida estaba embarazada en vez de denunciarla como adúltera, decide repudiarla en secreto. Pero, al recibir en sueños la revelación de los designios divinos y ante el mandato del ángel de “recibir en su casa” a María, hemos de suponer que han confirmado el matrimonio con el ceremonial del nissuin y se habrán establecido en su propia vivienda, donde José ejercería también su oficio de artesano o carpintero. Desde aquí, y ya como definitivamente casados, saldrán hacia Belén, la ciudad en la que se producirá el nacimiento.

La doctrina católica, siguiendo las enseñanzas de varios Padres de la Iglesia, sostiene que la pregunta de María a Gabriel sobre cómo podría concebir a un hijo si ella no “conoce” a varón, revela que los esponsales con José de alguna manera incluían un compromiso de ambos de mantener la virginidad. De lo contrario, no se entiende la pregunta, ya que hubiera sido natural que una mujer que ya está desposada a la que se le dice que va a dar a luz un hijo suponga que ello sucederá como parte de su vida conyugal. Frente a ello, algunos escritores antiguos sostuvieron que en realidad no habría habido realmente un matrimonio entre María y José, y que éste último de edad avanzada, y probablemente viudo de un enlace anterior, habría desempeñado un rol no de marido sino de protector o custodio de María y el niño. Contra esta posición, la mayor parte de los intérpretes advierte que las Escrituras son claras en que José y María contrajeron un auténtico matrimonio, distinguiendo las dos etapas en las que se contraía el vínculo conyugal entre los judíos. Al mismo tiempo, se fueron decantando los criterios teológicos y canónicos sobre el matrimonio y entre ellos la necesidad de que el consentimiento de los esposos incluyera la procreación y la educación de la prole. Es San Agustín el que instaura la tradición de los tres bienes del matrimonio: bonum prolis, bonum fidei y bonum sacramenti. Santo Tomás de Aquino, usando las categorías aristotélicas, enseñará que la procreación es un fin primario del matrimonio, que incluye el ius ad corpus, es decir el derecho a la realización del acto conyugal apto para la procreación. Por ello, la doctrina canónica determinó que si por un acto positivo de la voluntad uno o ambos contrayentes excluían absolutamente este derecho contraían inválidamente. Esto mismo llevó a plantearse desde muy temprano si la unión entre María y José que suponía un compromiso de virginidad mutua y perpetua podía considerarse un matrimonio válidamente celebrado. La solución al problema ha discurrido por diversos razonamientos teológicos y jurídicos. Tomás de Aquino en la Suma Teológica se plantea derechamente la cuestión (III, q. 29, a. 2) y sostiene que una cosa puede ser considerada perfecta en cuanto a la forma y en cuanto a las operaciones que conducen a su fin y aclara que, “en cuanto a la primera perfección, el matrimonio de la Virgen Madre de Dios con José fue enteramente verdadero, porque consintieron ambos en la unión conyugal, aunque no expresamente en la cópula carnal, sino a condición de que eso pluguiese a Dios”.

Según otras explicaciones, debe distinguirse entre la exclusión del bonum prolis en cuanto ius ad corpus, del compromiso de no usar de dicho derecho. De esta manera, María y José no habrían excluido de su unión matrimonial el elemento esencial de la procreación por medio de la unión sexual, pero sí se habrían comprometido a no ejercer ese derecho. Otras opiniones discurren por la idea de distinguir entre otorgar el derecho al acto conyugal y la renuncia a ejercer dicho derecho respecto del otro contrayente; de modo que María y José se habrían concedido mutuamente el ius ad corpus, pero al mismo tiempo ambos habrían renunciado a reclamar su ejercicio en relación al otro.

Cualquiera sea la explicación técnica desde el punto de la teología y el derecho matrimonial, lo cierto es que no es posible comprender con nuestras categorías y conceptos un consorcio conyugal que tuvo una misión única en la historia de la salvación del género humano, cual es la de servir de hogar y familia al Verbo de Dios hecho hombre, más aún hecho niño.

Así lo hacía ver El Papa Juan Pablo II cuando trató el tema en una de sus catequesis de los días miércoles: “El tipo de matrimonio hacia el que el Espíritu Santo orienta a María y a José es comprensible –señaló el pontífice hoy santo– sólo en el contexto del plan salvífico y en el ámbito de una elevada espiritualidad. La realización concreta del misterio de la Encarnación exigía un nacimiento virginal que pusiese de relieve la filiación divina y, al mismo tiempo, una familia que pudiese asegurar el desarrollo normal de la personalidad del Niño”.

Por tal razón, continúa el Papa polaco, “José y María, precisamente en vista de su contribución al misterio de la Encarnación del Verbo, recibieron la gracia de vivir juntos el carisma de la virginidad y el don del matrimonio. La comunión de amor virginal de María y José, aun constituyendo un caso especialísimo, vinculado a la realización concreta del misterio de la Encarnación, sin embargo fue un verdadero matrimonio” (Juan Pablo II, Audiencia de 21 de agosto de 1996: Ver texto).

Cuando en la fría noche de la gruta de Belén nazca el divino niño, encontrará el amor de su madre María y el de su marido, José. Un matrimonio y una familia a la que más tarde la cristiandad no dudará en calificar de “sagrada”.

Desafectación de bien familiar por enajenación

10 diciembre, 2017

Esta semana un amigo y colega manifestaba en facebook su frustración frente a una abogada que le objetaba los títulos por una opinión que luego le fue confirmada por otro abogado del Conservador de Bienes Raíces del lugar. La cuestión dice relación con la enajenación de un bien inmueble afectado como familiar según el estatuto previsto en los arts. 141 y siguientes del Código Civil.

Conforme al art. 142 del mismo Código, el bien inmueble, aunque sea de propiedad de uno de los cónyuges, sólo puede ser enajenado o gravado si se cuenta con la autorización expresa y específica del cónyuge no propietario. En caso de imposibilidad o negativa injustificada, dicha autorización puede ser suplida por el juez.

En el caso, se pretendía vender el inmueble con el consentimiento de ambos cónyuges, propietario y no propietario. Todo perfecto conforme a lo establecido en la norma legal. Sin embargo, la abogada que estudiaba los títulos, seguramente para que un Banco concediera un crédito hipotecario al comprador, exigió que, antes de vender debía pedirse la desafectación del bien como familiar conforme a lo establecido en el inciso segundo del art. 145, según el cual “El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar”.

Nos parece que esta interpretación resulta incorrecta. Ya en nuestra obra sobre la reforma de la ley Nº 19.335, de 1994, hacíamos ver que había una forma de desafectación legal por enajenación (Bienes familiares y participación en los gananciales, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 88; ratificado en la 2ª edic., 2007, pp. 108-109), ya que resulta evidente que si el bien es válidamente enajenado a favor de un tercero, pierde la calidad de bien familiar, al ya no ser de propiedad de uno de los cónyuges. En el mismo sentido, aunque con la denominación de “desafectación tácita”, se pronuncia Gian Franco Rosso, (Régimen jurídico de los bienes familiares, Metropolitana, Santiago, 1998, p. 285). La opinión es compartida por René Ramos Pazos (Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, 6ª edic., Santiago, 2007, t. I, p. 370), quien invoca un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción que así lo juzgó (sentencia de 29 de diciembre de 1998, rol Nº 427-98, cons. 7º).

De esta manera, al hacerse la enajenación autorizada por el cónyuge no propietario se produce la desafectación del inmueble. No hay, por tanto, ninguna razón para que el Conservador de Bienes Raíces se niegue a inscribir el título, la compraventa, a nombre del comprador. La anotación al margen de la inscripción de dominio de la resolución judicial que afectó como familiar el bien no tiene el alcance de una prohibición de enajenar que podría habilitar al Conservador para rechazar un título de enajenación que la contravenga y menos cuando se cumple con las exigencias que la misma ley señala para que el bien pueda ser válidamente enajenado. Es como si el Conservador se negara a inscribir una escritura de compraventa de un bien embargado en la que aparece expresamente consintiendo la enajenación el acreedor interesado y exigiera que previamente se decrete judicialmente el alzamiento del embargo. No es necesario el alzamiento porque el art. 1464 Nº 3 del Código Civil señala expresamente que la enajenación de una cosa embargada no tiene objeto ilícito “si el acreedor consiente en ello”.

Piénsese que si se siguiera el predicamento de la abogada objetora, tampoco podría ejecutarse el bien familiar por un acreedor del cónyuge propietario. En esta ocasión no es necesaria ninguna autorización para llevar a efecto la enajenación mediante una subasta pública del inmueble, ya que el art. 142 es muy preciso en indicar que sólo se requiere autorización del otro cónyuge, o del juez en subsidio, para enajenar “voluntariamente” los bienes familiares. No hay duda, en consecuencia, de que no se requiere ninguna autorización si el bien se enajena forzadamente, es decir, sise le vende en pública subasta en un proceso ejecutivo en que el juez representa al propietario vendedor. Una vez firmada la escritura pública de remate y ordenada su inscripción conservatoria, ¿se negará el Conservador a realizar la inscripción porque el bien no ha sido desafectado como familiar? Nótese que un caso como éste, el que ejecuta el bien será un juez civil, mientras que el competente para desafectar el bien familiar es un juez de familia (art. 8 Nº 14, letra b ley Nº 19.968, de 2004). Es más, como la desafectación debe ser demandada por el cónyuge propietario y no puede hacerse de oficio, si se admitiera esta tesis se frustraría toda posibilidad del acreedor de ejecutar el bien, ya que es evidente que el cónyuge propietario deudor no tendrá interés alguno en pedir la desafectación y así permitirle al acreedor ejecutar el bien. Y, aunque en un mundo de bondad idílica, el deudor pidiera la desafectación es muy probable que el juez de familia no la conceda, puesto que seguramente la vivienda sigue siendo residencia principal de la familia y, por tanto, el bien sigue cumpliendo los fines que justificaron su afectación como familiar.

Nada empece a esto que el art. 148 del Código Civil haya concedido a los cónyuges, en caso de una acción ejecutiva que intente hacer valer sobre los bienes familiares, un beneficio de excusión. El beneficio no consiste en sustraer de la ejecución al bien familiar sólo por tener ese carácter, sino que queda condicionado a la existencia y señalamiento de otros bienes con los cuales pueda satisfacerse el crédito del acreedor ejecutante. Por tanto, hemos de convenir que si se ha ejecutado legalmente el bien familiar es porque o no se ha deducido el beneficio de excusión concedido por la ley o se ha deducido pero sin que hubiera bienes suficientes para hacer frente a la deuda.

Finalmente, cabe hacer notar que el art. 145 del Código Civil permite la desafectación de un bien familiar por el mutuo acuerdo de los cónyuges. Se dispone que “Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva”. Como se ve, no se requiere expresión de causa ni tampoco ninguna intervención de los hijos que pudiere tener el matrimonio. Basta el mero consentimiento de los cónyuges manifestado, en caso de un bien raíz, por medio de escritura pública. Pues bien, es obvio que al concurrir ambos cónyuges en la escritura pública de venta del bien familiar están manifestando su acuerdo en que el bien sea desafectado. Por ello, el Conservador de Bienes Raíces no sólo no debería rechazar la inscripción de ese título a nombre del comprador sino que además debería anotar esa escritura al margen de la inscripción original dejando constancia de que el inmueble ha sido desafectado por enajenación.

En fin, si nada de esto convence a quienes postulan la teoría de la previa desafectación judicial para permitir la enajenación del bien familiar a un tercero, sugerimos que en la misma escritura pública de venta se inserte una cláusula por la cual los cónyuges, en virtud del art. 145 del Código Civil, desafectan de común acuerdo al bien. Como sabemos, una misma escritura pública puede contener diversos actos jurídicos, y por tanto nadie podrá objetar que ella sirva como escritura de desafectación de común acuerdo y también como solemnidad del contrato por el cual el cónyuge propietario vende el inmueble a un tercero. Por cierto, si existe sociedad conyugal y el inmueble es un bien social, deberá contemplarse la autorización de la mujer conforme a lo previsto en el art. 1749 inciso 3º del Código Civil.

El “certificado de soltería” de Rafael Garay

25 septiembre, 2016

A las muchas interrogantes que ha suscitado la extraña desaparición del empresario y analista económico Rafael Garay, podemos agregar la de cuál fue exactamente la gestión para la que, según información que la Cancillería entregó la medios, habría concurrido a la sección consular de Chile en Bucarest (Rumania), el pasado 21 de septiembre, después de que hiciera ver por sus redes sociales que dejaría de estar en contacto con amigos y clientes para internarse en una clínica francesa para tratarse un cáncer.

La información señala que lo que habría requerido Garay sería un “certificado de soltería”, pero esto no puede ser verídico, porque tal certificado no es entregado por el Registro Civil chileno, y menos podría entregarlo un cónsul de Chile en el extranjero.

Esta imposibilidad de acreditar el estado civil de soltero ha llevado a que en el tráfico jurídico se exija una declaración jurada ante notario, en el que la misma persona afirma que no ha contraído matrimonio.

Incluso en abril de 2012 se presentó una moción parlamentaria en la Cámara de Diputados para legislar sobre la materia (Boletín Nº 8239-07), sobre la cual tuvimos la oportunidad de pronunciarnos a solicitud de la Comisión de Constitución de esa institución. Este proyecto alcanzó a ser aprobado por la Cámara en diciembre de 2014 (un comentario en este mismo blog: ver texto), pero al pasar a segundo trámite en el Senado quedó suspendido.

No hay que lamentar que dicho proyecto esté prácticamente desahuciado, ya que su contenido era claramente erróneo desde el punto de vista jurídico, más allá de sus buenas intenciones. El proyecto se limitaba a incorporar un tercer inciso en el art. 305 del Código Civil con el siguiente texto: “El estado civil de soltero se probará mediante la partida oficial que acredite la inexistencia de matrimonios inscritos por parte del solicitante”. Pero resulta que esa “partida” de “no matrimonio” no existe ni puede existir. Las partidas no son más que las inscripciones que, respecto de ciertos hechos o actos jurídicos, se realizan en los Registros encomendados al Servicio de Registro Civil: así hay partidas de nacimiento, de matrimonio y de defunción (quizás habrá que añadir la partida de acuerdo de unión civil que surge de la inscripción de dicho contrato en el registro especial creado por la ley Nº 20.830, de 2015). Pero no hay, ni podría haberla, una inscripción/partida de “inexistencia de matrimonio”.

Por eso, el Registro Civil siempre se ha negado a emitir certificados (que no son partidas, sino documentos confeccionados sobre los hechos registrados en las partidas) que acrediten el estado civil de soltero. Se alega que no puede dar fe de hechos negativos: probar la soltería implica probar que esa persona no ha contraído un matrimonio o que, si lo ha contraído, no ha sido declarado nulo. Después de la ley Nº 20.830 habría que probar igualmente que no se ha contraído un acuerdo de unión civil o que, si se lo ha celebrado, se ha extinguido. Recuérdese que dicha ley establece que ese acuerdo otorga el estado civil de conviviente civil, pero que si se extingue se recupera el estado civil que se tenía previamente a su celebración (art. 1, inc. 2º). Esto no ocurre con el matrimonio ya que si éste se termina por muerte se da lugar al estado civil de viudez, mientras que si se termina por divorcio los excónyuges adquieren el estado civil de divorciados.

Tratando de paliar en parte esta situación el Registro Civil había estado entregando una “carta-informe” que acreditaba la inexistencia de matrimonios inscritos en Chile de una determinada persona. Pero ya no se encuentra ese servicio disponible, al menos si se consulta su portal web (www.registrocivil.cl).

Nos parece que lo más recomendable sería modificar la Ley de Registro Civil para convertir la partida de nacimiento en una partida que integre también otros datos de la persona, como por ejemplo los matrimonios que haya contraído. Bastaría que la ley dispusiera que cuando se haga una inscripción de matrimonio deberá también practicarse una subinscripción en la partida de nacimiento. De esta manera, el Oficial del Registro Civil podría otorgar un certificado en el sentido de que la partida de nacimiento no contiene subinscripciones de matrimonio, y ello podría servir como prueba de que la persona tiene el estado civil de soltera. También podría utilizarse con el mismo propósito la copia autorizada de la partida de nacimiento en la que no consten subinscripciones matrimoniales.

Es cierto que un certificado o la copia de la partida sin subinscripciones no puede prevenir que la persona no se haya casado en el extranjero y no haya inscrito ese matrimonio en el Registro Civil. Incluso podría darse el caso de que alguien se haya casado en Chile y que su matrimonio no se haya inscrito. En ambos casos, la persona tendrá el estado civil de casada ya que la inscripción no está exigida ni como requisito de eficacia del matrimonio extranjero ni como solemnidad del matrimonio celebrado en Chile. Pero se trata de supuestos poco frecuentes, especialmente la de no inscripción del matrimonio celebrado en el país. Tratándose de extranjeros que no tengan residencia permanente en Chile, para los que podría ser probable que hayan contraído matrimonio en el exterior y no lo hayan inscrito, podrá seguir ocupándose la declaración jurada notarial o considerar la reforma de la ley para señalar que el matrimonio celebrado en el extranjero no será oponible a terceros mientras no se inscriba en el Registro Civil chileno.

En cualquier caso, lo que está claro es que no fue un “certificado de soltería” lo que tramitó Rafael Garay en el consulado de Bucarest. A lo más podría haber sido una declaración jurada ante el Cónsul que actuaría como ministro de fe en sustitución del notario. Sin embargo, queda la duda sobre el propósito que tendría, en esas extraordinarias circunstancias, conseguir un documento como ese.

Michael Sandel en Chile

31 enero, 2016

Entre los renombrados científicos, varios premios nobeles, que participaron en el V Congreso del Futuro 2016, organizado por el Senado y otras instituciones, un papel destacado tuvo el profesor de filosofía política Michael Sandel, que ofreció la clase inaugural el martes 19 de enero. La conferencia fue una síntesis de su último libro y se titulaba como éste: “Lo que el dinero no puede comprar”. Planteó la inconveniencia de entregar al mercado diversas esferas de la vida en común, criticando la expansión exhorbitante de ese instrumento económico que se atribuye a los “chicago-boys”.

Los chilenos pudimos apreciar, algunos presencialmente (entre ellos, la Presidenta de la República) y otros es streaming, la incisividad de su pensamiento político y moral, y a la vez su asombrosa capacidad didáctica, que lo ha llevado a convertirse en uno de los profesores míticos de la Universidad de Harvard. Su curso titulado simplemente “Justice”, que ya lleva dictando por más de 30 años, es la asignatura en la que más alumnos se han matriculado en toda la historia de esa prestigiosa Universidad (más de 15.000). Tal éxito de convocatoria le ha llevado a incursionar en las nuevas tecnologías y grabar una serie en 12 capítulos con sus clases, la que se encuentra disponible con acceso libre en una página web propia (http://www.justiceharvard.org/).

A ello se suma la difusión masiva de sus principales libros, el primero de los cuales, Liberalism and the Limits of Justice (1982) sienta las bases de su crítica al liberalismo político encarnado en la famosa teoría de la justicia de John Rawls. Su libro más conocido es una especie de manual de sus clases: Justice: What’s the Right Thing to Do?(2009), en que, a través de una multiplicidad de casos, demuestra las limitaciones de varias teorías alternativas que han tratado de elucidar cómo debe determinarse lo justo y lo injusto, lo correcto y lo incorrecto, en una sociedad técnicamente compleja e ideológicamente pluralista: el utilitarismo de Bentham, el liberalismo de John Stuart Mill, la “voluntad autónoma” de Kant, el “acuerdo bajo el velo de la ignorancia” de Rawls, y el “telos” de Aristóteles.

Las reflexiones de Sandel en este libro sobre el aborto y el matrimonio homosexual nos parecen especialmente lúcidas y convendría traerlas a cuento, puesto que son temas que están en el actual debate público en nuestro país.

Ambas cuestiones son abordadas por Sandel para demostrar la insuficiencia del liberalismo moderno, que pretende solucionar el problema del pluralismo de posiciones sobre cómo llevar una vida buena, propiciando la neutralidad moral del Estado y de las leyes. Sería, según Rawls y sus seguidores, la única manera de evitar que las concepciones morales o religiosos de algunos se impongan sobre las de otros que no las comparten.

Siguiendo estos principios se señala que como existe controversia sobre si el concebido no nacido debe ser tutelado de un modo equivalente a una persona, y algunos piensan que sí y otros que no, la cuestión debe resolverse dejando que cada mujer decida por sí misma, y según sus propias ideas o convicciones. El Estado no fomentará el aborto como si fuera una conducta laudable moralmente pero tampoco lo reprimirá como si el feto fuera un ser humano con derechos fundamentales: debe permanecer neutral ante los que piensan una u otra cosa, y ello se logra –según estos postulados– abandonando la decisión a las mujeres embarazadas.

Sandel escribe que esta estrategia logra una solución que no es sino aparente, porque “si es cierto que el feto en desarrollo es moralmente equivalente a un niño, el aborto será moralmente equivalente al infanticidio Y pocos sostendrán que el Estado tiene que dejar a los padres que decidan si van a matar o no a sus hijos” (Justicia. ¿Hacemos lo que debemos?, Random House Mondadori, Barcelona, 2011, p. 285). De allí que la legalización del aborto no es una forma de neutralidad del Estado y de la ley, sino la consagración de la opinión moral de que el concebido no es sujeto de derechos y que, por tanto, puede ser tratado como cosa (aunque valiosa) de propiedad de la mujer en cuyo seno se gesta. Dice Sandel: “Quienes defienden el derecho de las mujeres a decidir el fin de su embarazo deben enzarsarse con el argumento de que el feto en desarollo es equivalente a una persona e intentar refutarlo. No basta con decir que la ley debe ser neutral en lo que se refiere a las cuestiones morales y religiosas. El argumento a favor de permitir el aborto no es más neutral que el argumento a favor de prohibirlo” (ídem).

Algo similar, advierte el profesor de Harvard, sucede en el debate sobre el acceso al matrimonio de parejas formadas por personas del mismo sexo. La posición liberal añade aquí a la neutralidad estatal, el argumento de la no discriminación contra las personas con tendencias homosexuales. Se sostiene, así, que puede haber distintas concepciones morales sobre las relaciones homo-eróticas, pero el Estado no debe imponer la concepción del matrimonio como unión de hombre y mujer, y ha de dejar que los individuos elijan la relación que ellos considere como la más adecuada para conseguir su propio modelo de vida buena. La solución liberal dejaría contentos a todos: a los heterosexuales que podrán seguir casándose igual como lo han hecho por milenios y a los homosexuales que podrán elegir como pareja marital a alguien del mismo sexo.

Contesta Sandel que tampoco esta es una auténtica solución al problema, porque también, sofísticamente, elude la cuestión central que no es otra que la razón por la cual el Estado debe reconocer y regular públicamente unas formas de uniones sexuales con preferencia a otras. Recordando la enseñanza de Aristóteles, señala que discutir sobre el propósito o razón de ser de una institución social equivale a discutir sobre las virtudes que honra y recompensa.

Advierte Sandel que existe una tercera opción que podría respetar mejor el principio liberal de la neutralidad, pero que pocos estarían dispuestos a aceptar: se trata del completo retiro del Estado en todo lo que tiene que ver con la constitución y régimen de las convivencias o relaciones de pareja, para dejar que todo ello sea regulado por asociaciones privadas. Se trataría de una “desoficialización” del matrimonio, por la que el Estado dejaría de “entrometerse” para decirle a los ciudadanos qué es matrimonio y cómo se formalizan las uniones maritales. Sandel cita los argumentos en pro de esta solucion ofrecidos por el periodista Michael Kinsley: “Que las Iglesias y otras instituciones religiosas sigan celebrando ceremonias matrimoniales. Que los grandes almacenes y los casinos lo hagan también si quieren… Que las parejas celebren su unión como les parezca y se consideren casadas cuando quieran… Y si tres quieren casarse, o uno quiere casarse consigo mismo, y hay alguien que quiere oficiar una ceremonia y declarar que se han casado, pues déjeseles” (p. 289).

Sandel admite que esta “tercera vía” no es practicable, pero le concede la utilidad de arrojar luz sobre el núcleo del debate. Permite ver que este no reside en la neutralidad ni en la libertad de elección o la prohibición de no discriminar –que se conseguirían mejor con la “desoficialización” auspiciada por liberales como Kinsley–, sino en determinar cuál es propósito del matrimonio y los bienes que lo definen. Siendo así resulta insoslayable discutir sobre la valoración de las relaciones homosexuales para ver si ellas cumplen con los propósitos y bienes que se esperan de la institución social del matrimonio: “cuando observamos de cerca el argumento a favor del matrimonio entre personas del mismo sexo –escribe Sandel–, vemos que no descansa en las ideas de no discriminación y libertad de elección. Para decidir quiénes deben poder optar al matrimonio, hemos de pensar en el propósito del matrimonio y las virtudes que honra. Y esto nos lleva a un terreno moral disputado, donde no podemos permanecer neutrales entre concepciones contrapuestas de la vida buena” (p. 294).

Nos atrevemos a agregar que lo que hace persuasivo el argumento de la igualdad ante la ley y la no discriminación a las parejas-gays por excluirlas del matrimonio, es la previa asunción no declarada de que el matrimonio no es más que el reconocimiento legal de un compromiso amoroso entre dos personas, independiente de cualquier rol social asociado a la procreación y la crianza y educación de los hijos en un hogar compuesto de padre y madre. Si fuera así, por cierto que sería discriminador no reconocer que dos personas del mismo sexo pueden casarse, pero lo que se discute es justamente eso: cuál es el concepto de matrimonio que el Estado y la ley debe reconocer, proteger y organizar como base de la familia, que es a su vez célula fundamental de la sociedad. La mera neutralidad valórica con la que nos ilusiona el liberalismo contemporáneo no es capaz de ofrecer una respuesta racionalmente convicente.

En esto, como en muchas de sus reflexiones –también las referidas a las limitaciones del mercado sobre las que habló en Chile– Michael Sandel ha dado en el clavo.

Por si alguien se entusiasma con Sandel dejamos el video de su conferencia en el V Congreso del Futuro (Santiago de Chile):

Ver video

Sobre el estado civil de soltero(a) y su prueba

5 enero, 2015

En el mes de diciembre de 2014, la Cámara de Diputados dio su aprobación a un proyecto de ley que lleva por título: “Modifica el Código Civil para crear el estado civil de soltero y su medio de prueba” (Boletín Nº 8239-07), y que se propone agregar, como nuevo inciso cuarto del art. 305 del Código Civil, lo siguiente: “El estado civil de soltero se probará mediante la partida oficial que acredite la inexistencia de matrimonios inscritos por parte del solicitante”.

En diferentes medios de difusión de información jurídica, incluida la oficina de prensa del el mismo Senado (Ver noticia), se ha publicado como noticia que la Cámara de Diputados aprobó la creación del estado civil de soltero. Esta afirmación, aunque fundada en el título del proyecto, es claramente errónea e induce a confusión, al dar a entender que hemos vivido, al menos los doscientos años de vida independiente, sin que hubieran en Chile personas solteras. No es así, es indiscutido que respecto del matrimonio una persona puede tener el estado civil de soltero, casado y viudo. Después de la introducción del divorcio por la ley Nº 19.947, de 2004, se agregó el estado civil de divorcio y también la modalidad del estado civil de casado a que da lugar la separación judicial de los cónyuges.

Es cierto que el art. 305 del Código Civil nunca ha mencionado el estado civil de soltero, pero es lógico que así sea porque el precepto se refiere sólo a los estados civiles que pueden probarse y acreditarse ante terceros mediante las partidas del Registro Civil, esto es, las inscripciones que se practican en los registros de nacimiento, matrimonio y defunción. El estado civil de soltero no puede probarse con dichas partidas simplemente porque se trata de un hecho negativo: que una persona, cualquiera sea su edad, no ha contraído matrimonio y no es ni casada, ni viuda ni divorciada. Con la única excepción de la partida de matrimonio con subinscripción de una sentencia de nulidad matrimonial, no es posible probar, mediante la exhibición de una partida (una copia suya o un certificado dado sobre su base), el estado civil de soltero.

Frente a ello cuando se requiere acreditar este estado civil suele recurrir a una declaración jurada, sea del mismo interesado o de dos testigos que lo conocen. La prueba es feble y además onerosa, ya que normalmente debe recurrirse a la intervención de un notario.

Este es el problema que intenta solucionar el proyecto de ley, aunque su título incurra en el deplorable error de desconocer la existencia del estado civil cuya prueba busca facilitar.

Pero si dejamos de lado esta equivocación, vemos que tampoco es correcto el contenido, ya que se limita a ordenar que se agregue al art. 305 un inciso que dispondría que el estado civil se probará mediante “la partida oficial que acredite la inexistencia de matrimonios inscritos por parte del solicitante”. No existe –al menos, en la actual estructura de los registros sobre el estado de las personas que lleva el Registro Civil– una partida, esto es, una inscripción o subinscripción, que tenga por objeto constatar que alguien no ha contraído matrimonio. Por lo que, de aprobarse este proyecto de ley tal como ha sido aprobado por la Cámara, devendría en inoperante.

Peor aún, por la forma imperativa en que está redactada la disposición propuesta (“se probará”) podría llegarse a la conclusión que las actuales declaraciones juradas no tendrían ya valor probatorio para acreditar el estado civil de soltero. Pese a las intenciones de los legisladores, la mala técnica del proyecto podría hacer que la situación de la prueba del estado civil de soltero no sólo no mejorara, sino que quedara más dificultosa de lo que es en la actualidad.

Para enmendar estos desaciertos, habría que esperar que la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, que comenzará el estudio del proyecto en estos días, en primer lugar ajuste el título de la iniciativa a su real propósito, es decir, que se trata de un proyecto que regula la prueba del estado civil de soltero y no que crea dicho estado. En segundo término, debería modificar la norma propuesta para establecer que el estado civil de separado podrá probarse, no por las partidas, sino por medio de un certificado de Oficial del Registro Civil que, sobre la base del Registro de Matrimonios, indique que, a la fecha de su otorgamiento, el interesado no aparece como contrayente de ningún matrimonio registrado, ya sea que se haya celebrado en Chile o en el extranjero.

Hasta ahora el Servicio de Registro Civil se ha negado a entregar este tipo de certificado, pero nos parece que cuenta con la tecnología para dar cuenta de hechos que no aparecen en sus registros, tal como lo hace el Conservador de Bienes Raíces cuando certifica que una determinada propiedad no tiene hipotecas, gravámenes o prohibiciones vigentes. Quizás sea conveniente modificar de manera congruente la Ley de Registro Civil para que no quede duda de que el Servicio del Registro Civil está autorizado para otorgar este tipo de certificados “negativos”.

Aún así puede mantenerse el problema de los matrimonios contraídos en el extranjero que no han sido inscritos en el Registro Civil. Pensamos que para evitar los perjuicios de un engaño a través de la no inscripción del matrimonio contraído fuera de Chile, se podría disponer en forma expresa que dichos matrimonios, aunque válidos para la ley chilena, no serán oponible a terceros mientras no se inscriban en el Registro Civil chileno.