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La demanda de Nabila Rifo

31 diciembre, 2017

Ante el 26º Juzgado Civil de Santiago, según informó la prensa, la víctima del atroz delito que remeció al país el 14 de mayo de 2016, Natalia Rifo Ruiz demandó la responsabilidad civil de la sociedad Canal 13 S.A. en conjunto con la animadora Tonka Tomicic, y otras personas naturales. La demandante pide ser indemnizada por el daño moral que le habría causado la retransmisión, en la edición del Matinal del canal denominado Bienvenidos de fecha 12 de abril de 2017, de las imágenes de la declaración del perito ginecológico exhibidas por el canal del Poder Judicial en su transmisión en vivo del juicio oral en el que fue condenado como autor del violento atentado, su anterior conviviente y padre de sus hijos, Mauricio Ortega.

La demanda no sólo reprocha que se haya ventilado públicamente un informe que daba detalles íntimos sobre el estado de los genitales de la demandante y la posible presencia de fluido seminal de un eventual agresor, sino que también la forma en que se abordó y comentó el caso que hasta ese momento no había sido fallado, llegando al extremo, según señala la demandante, de asumir como verídica la estrategia de defensa del imputado, y que consistía en que habría intervenido un tercero desconocido que habría violado a la Sra. Rifo. Sin embargo, es claro que la reclamación principal del libelo está constituida por la vulneración del derecho al respeto de la vida privada de la demandante por la difusión no autorizada de los detalles del informe ginecológico elaborado por el doctor que declaró en el juicio oral.

Una primera cuestión que podría plantearse es si procede que se demande la responsabilidad civil sin que se impute ni se haya establecido previamente la comisión de un delito penal. En otras ocasiones, los medios ante demandas semejantes, se han defendido diciendo que a ellos no se les aplican las reglas generales de la responsabilidad civil del Código Civil, por estar sometidos a un estatuto especial, que sería la ley Nº 19.733, de 2001, sobre Libertades de opinión y de información y ejercicio del periodismo. Se alega que como ésta menciona únicamente la responsabilidad civil deriva de delitos penales cometidos por un medio de comunicación social (arts. 29 y ss.), sólo habría derecho a una indemnización en los casos en los que se acredite que se cometió un delito penal, como injuria o calumnia.

Esta tesis debe rechazarse, y así lo ha hecho la jurisprudencia, ya que el mismo art. 39 dispone que “La responsabilidad penal y civil por los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de las libertades que consagra el inciso primero del número 12° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, se determinará por las normas de esta ley y las de los Códigos respectivos”. Entre los Códigos respectivos un lugar fundamental lo ocupará el Código Civil. La única diferencia entre la responsabilidad civil de los medios derivada de un delito penal de injuria o calumnia y la surgida por un ilícito meramente civil, se da en cuanto a la resarcibilidad del daño moral. Como sabemos, entre las reglas de responsabilidad del Código Civil está el art. 2331 que dispone que respecto de imputaciones injuriosas sólo procede indemnización si se prueba daño patrimonial. En cambio, si se condena al medio por el delito penal de injuria y calumnia, se aplicará la regla especial de la ley Nº 19.733, según la cual “La comisión de los delitos de injuria y calumnia…, dará derecho a indemnización por el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral” (art. 40 inc. 2º).

De esta manera, si lo que se reprocha a los demandados son imputaciones injuriosas, es decir, dichos o expresiones que ofendan el honor o la honra de la víctima, la demandante puede encontrarse con la dificultad de que sólo ha pedido resarcimiento del daño moral y debería aplicarse a su demanda, dado que no invoca injuria o calumnia penales, la limitación del art. 2331 del Código Civil. Para evitar este resultado, como ha sucedido ya en múltiples ocasiones, podría recurrirse al Tribunal Constitucional que, en general, ha declarado la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma.

En cambio, si la demanda, como parece ser el caso, se centra en la lesión del derecho a la intimidad, recupera vigencia el principio de que todo daño debe ser indemnizado, tanto los de carácter patrimonial como aquellos de carácter moral.

No obstante, esto también puede tener algunas dificultades para quien acciona, porque lo que hace el medio no es revelar algo que estaba en la esfera de intimidad de la demandante, sino una declaración prestada en un juicio oral y público. Más aún, se trata de una declaración que ya había sido íntegramente transmitida por el canal del Poder Judicial.

En relación a lo primero, la mayoría de la doctrina sobre el derecho a la intimidad señala que uno de los casos de excepción en que se permite la difusión de hechos propios del ámbito privado de una persona se refiere a lo que se revele con motivo de litigios judiciales, sea civiles o penales. El art. 32 de la ley Nº 19.733 dispone que “La difusión de noticias o informaciones emanadas de juicios, procesos o gestiones judiciales pendientes o afinados, no podrá invocarse como eximente o atenuante de responsabilidad civil o penal, cuando dicha difusión, por sí misma, sea constitutiva de los delitos de calumnia, injuria o ultraje público a las buenas costumbres”, con lo que, a contrario sensu, si la difusión no es en sí misma constitutiva de estos delitos, como sucedería en el caso de los antecedentes ginecológicos de la demandante, el medio podría ampararse, ya sea para eximirse de o al menos atenuar su responsabilidad civil, en que no estaba más que proporcionando información emanada de un juicio pendiente. Es cierto que el inciso final del art. 30 de la misma ley dispone que “Se considerarán como pertinentes a la esfera privada de las personas los hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar o doméstica…”, pero agrega como excepción: “salvo que ellos fueren constitutivos de delito”, lo que se daría en el caso dado que lo investigaba eran delitos cometidos en el contexto de su relación con su exconviviente.

En el fondo se trata de la causal de justificación de la lesión a derechos de la personalidad como el honor, la vida privada o la imagen que consiste en el ejercicio legítimo del derecho a opinar e informar respecto de hechos que son de “interés público”. Pero esta justificante debe ser apreciada con más rigor mientras más intensa sea la afectación del derecho, y teniendo claro que no es lo mismo “interés público” que “interés del público”: el interés público no se identifica con lo que suscita la curiosidad y el morbo de las audiencias, sino que debe apreciarse objetivamente en cuanto a la necesidad para el bien social de informar o difundir ciertos hechos. De este modo, queda la duda de cuál sería el interés público de transmitir íntegro en un programa con el formato de matinal la declaración del autor de un informe ginecológico sobre la víctima del delito que se juzgaba.

Si se concede que no era realmente de interés público la transmisión del testimonio del perito, podría señalarse que Canal 13 no afectó la vida privada de Nabila Rifo, porque los hechos ya habían sido difundidos públicamente, no sólo ante los asistentes a la audiencia del juicio oral, sino a todo el público a través de la transmisión en directo de dicha audiencia por el Canal del Poder Judicial. En el fondo, quien habría cometido la lesión de la intimidad habría sido el mismo Estado a través del referido canal. Una vez televisado y permitido que cualquier usuario viera la audiencia o que la grabare para luego difundirla, los hechos habrían dejado de ser reservados y habrían pasado a ser públicos, y, por tanto, cualquier medio de comunicación podía usarlos para sus propios fines.

Sin perjuicio de que todo este conflicto puso de relieve el riesgo que constituye la televisación de procesos judiciales y que la Corte Suprema a raíz de los hechos dispuso que no se transmitan las declaraciones de las víctimas ni las audiencias de prueba, no parece que la expectativa razonable de privacidad se haya agotado por la juicio oral.

Sucede algo parecido a un tema que suscitó diferencias jurisprudenciales hace ya varias décadas: las fotos que se tomaban de muchachas en bikini mientras se encontraban en la playa y que después, sin su consentimiento, eran publicadas por un diario de circulación nacional. En un primer momento, se dijo que, como la foto se había captado en un lugar público no se violaba la intimidad de la joven bañista. Con un poco más de reflexión, más tarde se reconoció que el hecho de estar en un lugar público no implica que la persona haya renunciado a todas las expectativas de privacidad, sino sólo a aquellas que son propias del lugar en que se encuentra. Así, la bañista no podía alegar intromisión por el hecho de que los que se encontraban en la playa la observaran, pero sí cuando mediante fotografías captadas sin su consentimiento se permitía que todos los lectores de un diario acceder a tomar conocimiento del hecho y mirar su cuerpo en traje de baño.

Del mismo modo, por el hecho de que en un momento de una larga transmisión televisiva se haga pública la declaración del ginecólogo no impide que se mantenga la expectativa de privacidad respecto de ella, puesto que no sería sencillo encontrar esa imagen nuevamente, incluso si se hubiera grabado todo el proceso. De esta manera, Canal 13, al seleccionar esas específicas imágenes para retransmitirlas teniendo como destinatarios los televidentes del Matinal Bienvenidos, ha vulnerado expectativas de intimidad subsistentes y no podría alegar que no lesionó el derecho al respeto a la vida privada de doña Nabila Rifo.

Por cierto, todo lo anterior queda supeditado a que en el juicio de responsabilidad la demandante acredite el daño moral sufrido y la relación de causalidad del presunto ilícito de los demandados con dichos perjuicios.

Veremos cómo se desarrolla el litigio, y cómo lo decidirán nuestros tribunales de justicia si es que las partes no logran arribar a una conciliación que evite la sentencia.

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Femicidio frustrado, dolo eventual y responsabilidad civil

16 julio, 2017

Una encendida polémica suscitó la sentencia de la Corte Suprema que, por mayoría de 4 votos contra uno, resolvió anular el fallo del Tribunal Oral en lo Penal de Coyhaique que había condenado a Mauricio Ortega, el victimario de Nabila Rifo, por femicidio frustrado y lesiones graves gravísimas, y recalificó el primero cambiándolo por lesiones simplemente graves, lo que significó reducir la pena de 26 años de presidio a una cercana a los 18 años.

Para comprender la diferencia de criterio, hay que partir de los hechos tal como fueron establecidos por el Tribunal Oral en lo Penal. En lo pertinente, el fallo señala: “En la madrugada del día 14 de mayo de 2016, Mauricio Orlando Ortega Ruiz se encontraba al interior de su domicilio […] en compañía de un grupo de personas entre las que se encontraba su conviviente doña N.M.R.R. con quien tiene dos hijos en común […]. Debido a la ingesta alcohólica, se inició una discusión entre ambos donde el imputado se descontroló, la insultó, amenazó y agredió, lo que provocó que alrededor de las 06,00 horas la víctima N.M.R.R. huya del lugar por calle Lautaro hacia el oriente siendo seguida por el imputado Mauricio Orlando Ortega Ruiz, quien luego de cruzar calle Monreal le dio alcance procediendo a golpearla en reiteradas oportunidades en la cabeza con dos trozos de concreto que portaba en sus manos causándole lesiones consistentes en fractura occipital derecha, fractura de macizo facial en arco cigomático y piso órbita derecha; trauma auricular derecho que requirió cirugía de reconstrucción; y lesiones contuso cortantes en cabeza, rostro y extremidades, que le provocaron compromiso de conciencia shock hipovolémico y riesgo vital, para acto seguido, retirarse del lugar y volver casi inmediatamente sobre la víctima, procediendo a introducir un elemento punzante en sus ojos y remover ambos globos oculares cortando el nervio óptico y causando la enucleación total bilateral que provocó en la víctima la pérdida total e irreversible de la vista” (cons. 6º).

La Corte, en esto adhiriendo al criterio del fallo de instancia, niega que se trate de un solo hecho y afirma que existen dos hechos punibles: golpes con trozos de concreto en la cabeza, en primer lugar, y luego, extracción de los globos oculares con un objeto punzante. Pero la Corte estima que el fallo comete un error de derecho al calificar el primer hecho como femicidio frustrado, sin argumentar las razones por las cuales se estima que el agresor habría actuado con dolo directo. Según la Corte ese dolo es necesario para configurar una tentativa o un delito frustrado. El dolo directo según la Corte, siguiendo ahora al voto disidente del fallo de instancia, no parece verosímil con el hecho de que el autor haya regresado al mismo lugar y, en vez de asegurarse de obtener el fallecimiento de la víctima supuestamente buscado, la agrede nuevamente pero esta vez con dolo de lesionar y no de matar, al sacarle los ojos (Ver texto de sentencia).

Como se ve, uno de los presupuestos de la sentencia es la distinción entre dolo directo y dolo eventual. La diferencia entre ambos conceptos básicamente es que el dolo directo supone la intención de lograr el resultado injusto (el autor quiere matar a la víctima), mientras que en el dolo eventual el autor no tiene la intención de lograr el resultado injusto pero se lo representa como posible y acepta su producción (el autor no quiere matar a la víctima sino sólo golpearla, pero tiene en cuenta que podría fallecer a raíz de los golpes y lo acepta para el caso de que eventualmente ocurra). La Corte, reafirmando su propia jurisprudencia, y adhiriendo a la opinión predominante de la doctrina penal (Labatut, Etcheberry, Cury), sostiene que el dolo del delito frustrado debe ser el mismo dolo exigido para la tentativa, la que supone la voluntad dirigida a alcanzar la comisión total y plena del tipo penal, es decir, el dolo directo. En consecuencia, para que se configure una tentativa o un delito frustrado sería necesario que se acredite dolo directo.

No discutiremos aquí este problema propio de la dogmática penal, pero sí nos interesa comentar la relevancia que pudiera tener la división entre dolo directo y dolo eventual para la responsabilidad civil. En principio, se podría afirmar que dicha distinción es irrelevante ya que la obligación de reparar el daño surge de la misma manera tanto si el autor actuó con dolo o con culpa. Sin embargo, debe recordarse que tratándose de responsabilidad por incumplimiento contractual el incumplimiento doloso hace responsable al autor de todos los perjuicios que se deriven directamente de ese incumplimiento, aunque hayan sido imprevisibles a la época del contrato (art. 1558 Código Civil). Además, algunos autores chilenos (Enrique Barros, Cristián Banfi) son partidarios de aplicar ese mismo criterio al autor de un ilícito extracontractual doloso, de manera que éste debería responder por todos los daños, incluidos los imprevisibles. No estamos de acuerdo con este planteamiento porque significa otorgarle a la responsabilidad civil una finalidad punitiva más allá de la reparación del daño. En todo caso, es cierto que puede hacerse una distinción en lo referido a terceros que reciben provecho del ilícito ajeno, para el cual el art. 2316 exige que se haya cometido con dolo.

En estos casos, y en otros por una utilidad conceptual o didáctica, es necesario distinguir el dolo de la culpa. Tradicionalmente, se ha impuesto la opinión de Arturo Alessandri, quien sobre la base de la definición del art. 44 inc. 6º del Código Civil, –“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”–, sostiene que sólo la intención de causar el daño configura el dolo exigido por la responsabilidad civil. Se habla entonces de que para acreditar un comportamiento doloso es necesario probar un “animus nocendi” (ánimo de dañar), ya que, según la norma recién citada, debería probarse que existe una intención “positiva” de inferir “injuria” (daño injusto) a la persona o propiedad de otra persona. Con ello, tendríamos que en Derecho Civil no sólo se exigiría un dolo directo, sino un dolo directo específico: la intención de producir el daño.

En la doctrina civil más moderna, en cambio, se advierte que los casos en los que el agente busca sólo dañar civilmente a la víctima son poquísimos y más bien manifestaciones de algún rasgo patológico. Normalmente, quien causa daño lo hace con el propósito de obtener un beneficio o ganancia propia. No es necesario, por tanto, acreditar un ánimo de dañar, basta el conocimiento de que su actuar producirá un daño, aun cuando el autor no tenga un deseo especial de causarlo e incluso aunque internamente hubiera preferido no causarlo. Cuando el art. 44 inc. 6º del Código Civil habla de que la intención de inferir injuria (daño injusto) sea positiva sólo alude a la necesidad de que dicha intención se pruebe fehacientemente en el juicio. Debe tenerse en cuenta que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, positivo no significa “directo”, sino “Cierto, efectivo, verdadero y que no ofrece duda”.

¿El dolo eventual es también dolo civil? De acuerdo a este concepto amplio de dolo civil se debe considerar que incurre en dolo tanto a aquel que actúa con la intención de producir el resultado lesivo, como también a quien busca otro resultado pero se representa la posibilidad de que se ocasione un daño y lo acepta para el caso de que así suceda. No obstante, si no se aceptara que el dolo eventual fuera dolo civil, la conducta de quien actúa de esa manera constituiría culpa lata o grave