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Adjudicación no es enajenación. A propósito de la compra de la parcela en comunidad indígena del subsecretario Ubilla

10 marzo, 2019

Durante la semana, a raíz de un reportaje del portal Interferencia (https://interferencia.cl/articulos/la-casa-de-veraneo-que-el-subsecretario-ubilla-compro-en-territorio-mapuche), se acusó al actual Subsecretario de Interior Rodrigo Ubilla de haber comprado una parcela de 10.000 mts.2 situada al interior de una comunidad indígena, por lo que habría adquirido una tierra que, por tener calidad indígena, según la ley Nº 19.253, de 1993, sólo puede transferirse a una persona de la misma etnia.

Los hechos serían los siguientes: en 1908 se otorgó una merced a un predio denominado Comunidad Mariano Millahual. En 1983, se dividió la comunidad y se adjudicaron terrenos a los habitantes históricos. La denominada hijuela 127 se adjudicó a Rumaldo Painaquir, y a su nombre se inscribió en el Conservador de Bienes Raíces en 1996, y más tarde, el 2000, en el Registro de Tierras Indígenas que lleva la CONADI. La hijuela fue subdivida en dos: las subhijuelas 127-A y 127-B, y luego ésta última se subdivió en otras dos: 127-B1 y 127-B2. La hijuela 127-B1 fue vendida el año 2007 por Rumaldo Painaquir a su hermano Jorge Painaquir, que se encontraba casado en sociedad conyugal con Guadalupe Moris. En 2007 Jorge Painaquir y Guadalupe Moris pactaron separación total de bienes y liquidaron la sociedad conyugal, y la hijuela 127-B1 fue adjudicada a Guadalupe Moris. El 2 de noviembre de 2009, Guadalupe Moris vendió a Rodrigo Ubilla, previa subdivisión de la hijuela 127-B1, los llamados lotes 12 y 14 en 5,5 millones de pesos cada uno, que configuran la parcela cuya adquisición se cuestiona.

Suponiendo que doña Guadalupe no es persona indígena, los dardos apuntan a la adjudicación de la hijuela 127-B1 como resultado de la partición de la comunidad dejada por la disolución de la sociedad conyugal entre ella y su marido Jorge Painaquir. Se ha dicho que se habría transgredido el art. 13 de la ley Nº 19.253, que sólo permite la transferencia de tierras indígenas entre personas de una misma etnia, lo que no se cumpliría en la entrega de la hijuela a Guadalupe Moris, que no es indígena. La norma, en su inciso primero, dispone textualmente lo que sigue: “Las tierras a que se refiere el artículo precedente [que señala los inmuebles que se consideran legalmente como indígenas], por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia”. El inciso final explicita la sanción: “Los actos y contratos celebrados en contravención a este artículo adolecerán de nulidad absoluta”.

Aunque podría alegarse que la acción de nulidad está prescrita por haber pasado más de diez años desde la celebración del acto (art. 1683 CC), la verdad es que lo que debe sostenerse es que la adjudicación es válida, porque no contraviene la norma prohibitiva del art. 13, que por su naturaleza debe interpretarse restrictivamente sin que quepa aplicarla por analogía o conforme a un supuesto espíritu o finalidad que no se refleja en su tenor gramatical.

La razón reside en una característica fundamental que en el Código Civil chileno tiene la adjudicación en partición y que es su eficacia declarativa y no traslaticia o atributiva. Si se observa lo que la norma prohíbe es la enajenación, el embargo, el gravamen y la adquisición por prescripción. Es evidente que la adjudicación no es ninguna de las tres últimas figuras y sólo podría hacérsele caber en el concepto de “enajenación”. Pero esta supone que una persona hace ajeno un bien para transferir su propiedad a otra, es decir, supone un título traslaticio de dominio, mientras que nuestra doctrina y jurisprudencia, sobre la base de las normas del Código Civil como el art. 718 y el art. 1344, están unánimes en que la adjudicación que singulariza el dominio sobre un bien de una comunidad a favor de uno de los comuneros, no es una enajenación de ese bien de los demás comuneros hacia el adjudicatario sino que, por una especie de ficción legal, se reputa que el adjudicatario ha sido dueño exclusivo de la cosa adjudicada por todo el tiempo que duró la comunidad, y que, por tanto, ha sucedido directamente en el dominio a la persona que era dueña antes de que se constituyera la comunidad (por ejemplo, tratándose de una comunidad hereditaria, el heredero que recibe un bien en la partición se supone que lo adquirió directamente del causante, y no de la comunidad).

Debe señalarse que en el Derecho romano no era así, y la adjudicación era considerada un título traslaticio o atributivo, de modo que el comunero sólo se consideraba dueño desde el momento en que recibía el bien adjudicado. El efecto declarativo de la adjudicación se consagró en el antiguo derecho francés, y de allí pasó a los comentaristas del Code y fue acogido por Bello en el Código Civil en las dos normas ya referidas, que aunque no lo declaran expresamente sacan las consecuencias lógicas de la eficacia declarativa.

Así el art. 1344 dispone para la comunidad hereditaria que “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.–Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”. Por su parte, al tratar de la posesión, el Código dispone que “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.– Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios” (art. 718 CC).

De esta forma, entonces, tanto en el dominio como en la posesión el adjudicatario de una cosa que le ha sido asignada con cargo a su parte de una comunidad, se entiende que la ha tenido desde que se inicia la comunidad y si entre tanto ha dispuesto de otras cosas, esa disposición será inoponible a los adjudicatarios a los que les fueron asignadas, salvo que hayan consentido en ella. Esto sólo puede explicarse si la adjudicación tiene una función declarativa con efecto retroactivo en el sentido de que se finge que nunca ha existido comunidad y que cada uno de los adjudicatarios ha sido siempre dueño y poseedor exclusivo del bien que le es adjudicado.

Frente a esta conclusión, sin embargo, el art. 703 parece establecer una norma en contrario. El texto completo es el siguiente: “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.– Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.– Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.– Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición.– Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.– Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo” (énfasis añadido).

Como se observará, la norma ubica las sentencias de adjudicación en juicios divisorios (juicio particional) y los actos legales de partición (partición voluntaria por unanimidad de los coasignatarios) como un título traslaticio, con lo que parece acoger plenamente el modelo romano.

Ya desde antiguo, al menos desde las Instituciones de José Clemente Fabres (1863), la doctrina chilena ha intentado buscar una solución a esta antinomia, aunque siempre desde la idea de que lo que se estableció en el Código fue la tesis francesa de la eficacia declarativa de la adjudicación.

Las propuestas de armonización han sido muchas. Se ha dicho que el codificador no dice que las adjudicaciones en particiones sean un título traslaticio, sino sólo que “pertenecen” a esa clase de título, lo que se explicaría porque la otra alternativa sería la de título constitutivo que es más alejada de la adjudicación que la de título traslaticio. También se ha señalado que el art. 703 habla de título en este caso como documento y no como fundamento jurídico de la tradición o posesión. Otros han pensado solucionar la antinomia defendiendo que el art. 703 se refiere a “adjudicaciones” de bienes a terceros diversos de los comuneros, y que se hacen al rematar dichos bienes para obtener dinero que luego se distribuye entre los comuneros. También se ha sostenido que el art. 703 rige sólo para la posesión, pero no para el dominio.

Todas estas propuestas no resultan convincentes: así, no parece cierto que la única alternativa a la de título traslaticio haya sido la de título constitutivo, ya que la misma norma reconoce títulos declarativos como las sentencias sobre derechos litigiosos o las transacciones sobre objetos disputados, solo que con la expresión de que “no forman nuevo título”. Respecto de que se estaría hablando de título como documento, parece raro que en un inciso se hable de título en esa acepción, mientras en los demás se refiera al título en su concepto sustantivo de fundamento de la posesión o tradición. Tampoco es convincente que la norma se refiera a adjudicaciones a favor de terceros, porque claramente en esos casos lo que hay es una venta entre los comuneros y el tercero que remata, por lo que hablar de adjudicación en esos casos, aunque en la práctica se le dé ese nombre, es poco riguroso jurídicamente. A la idea de que para la posesión la adjudicación sería título traslaticio, mientras que para el dominio sería declarativo, se opone el texto del art. 718 que expresamente dispone el efecto declarativo para la posesión.

Sin duda, se trata de un problema muy complejo. A nuestro juicio, podría intentarse una armonización de estas normas sobre la base de que el art. 718 permite que el adjudicatario no agregue a su posesión exclusiva el tiempo de posesión en comunidad. En tal caso, y para esos efectos, la adjudicación no tendrá eficacia declarativa y, no siendo tampoco constitutiva, deberá considerarse que posee eficacia traslaticia. Será a estos casos, en consecuencia, que se aplicará el inciso 4º del art. 703 del Código.

Sea como fuere, para efectos de determinar la validez de la compra de terrenos por parte del subsecretario Ubilla, parece claro que la adjudicación de la hijuela a favor de doña Guadalupe Morris como resultado de la liquidación o partición de la comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal que existía entre ella y su marido, no es enajenación y por ello no dicho acto no ha vulnerado la prohibición del art. 13 de la ley Nº 19.253.

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Cholito, callejero por derecho propio

15 enero, 2017

La noticia de la feroz golpiza que sufrió “Cholito”, un perro vagabundo afincado en una galería comercial del Barrio Patronato, nos hizo recordar la balada del cantautor argentino Alberto Cortés que fuera popular en la década de los noventa del siglo pasado. Estaba dedicada a un perro sin dueño que, sin embargo, formaba parte de la comunidad. La canción comenzaba describiendo al can: “Era callejero por derecho propio, su filosofía de la libertad fue ganar la suya sin atar a otros y sobre los otros no pasar jamás”.

Después de hacerse viral en video el apaleo del quiltro, se produjo indignación en las redes sociales y en los medios de comunicación, y se han organizado marchas con el lema “justicia para Cholito”. Pese a que el cuerpo del perro aún no ha aparecido, la Fiscalía Centro Norte inició una investigación por el delito de maltrato animal que la ley Nº 20.380, de 2009, introdujo en el art. 291 bis del Código Penal. Esta norma dispone que “El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última”.

La golpiza de Cholito se produjo por el intento de Jocelin C. y Franco N. de sacarlo definitivamente del lugar a petición de la dueña del local comercial, Rosa J., la que les habría pagado por esos servicios. Pero sobre el contenido del acuerdo hay versiones contradictorias: mientras Joselin ha declarado que el encargo incluyó dar muerte al perro, Rosa señala que sólo les pidió que sacaran al perro para llevarlo a otro lugar, pero no que lo maltrataran. Según Rosa, habría sido el ex-marido de la propietaria del local, y empleador de Joselin, quien le habría pasado dinero a ésta para que eliminaran a Cholito de cualquier forma.

Para un análisis de derecho civil, nos pondremos en el supuesto de que el acuerdo haya incluido la golpiza de Cholito o incluso su muerte cruenta. Si fuera así, estaríamos ante un caso de un contrato de arrendamiento de servicios que adolecería de causa ilícita en virtud del art. 1467 del Código Civil. Conforme a esta disposición es causa ilícita “la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. Parece claro que en este caso el servicio que se requería resultaba prohibido por la ley, y tan fuertemente que incluso está tipificado penalmente.

A lo largo de todo el Código Civil, Andrés Bello, como buen pedagogo, ilustró muchas de sus normas con ejemplos. En el mensaje del Código puede leerse: “Por lo que toca al mérito y plan que en este código se han seguido, observaré que hubiera podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompañar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que para la razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran ciertamente innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido fundamentalmente la práctica contraria, imitando al sabio legislador de las partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que está encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse”.

Es así como tanto para la falta de causa como para la causa ilícita se proveen sendos ejemplos en el inc. 3º del art. 1467. El ejemplo de la falta de causa es “la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe”; el ejemplo de la causa ilícita es “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral”.

Este último ejemplo está inspirado en la doctrina del jurista francés, Robert Joseph Pothier (1699-1772), quien en su Tratado de las obligaciones expone como un supuesto de causa ilícita el siguiente: “si yo he ofrecido a alguien alguna cosa para cometer un crimen, puta, o para dar de palos a un hombre que es mi enemigo” (nº 44). El mismo Pothier nos da noticia de una polémica doctrinal entre dos juristas del iusnaturalismo racionalista, Grocio (1583-1645) y Puffendorf (1632-1694). Grocio escribe que para saber si tal compromiso era o no obligatorio había que distinguir entre si el crimen había sido o no cometido: si aún no había sido perpetrado, la promesa no era exigible y podía ser revocada, pero si el crimen ya había sido consumado, el que ofreció el pago resultaba obligado a hacerlo, ya que la única razón que privaba de efectos a la promesa era no incentivar el crimen, lo que no puede darse si el crimen ya fue ejecutado.

Puffendorf, en cambio, sostiene que tanto si el crimen se ha cometido como si no, la promesa no es obligatoria para el que la hizo, ya que el recompensar a quien ha cometido un delito puede incluso servir de incentivo para cometer otros, y dado que es inconcebible que alguien adquiera un derecho por la perpetración de un crimen. Pothier se declara conforme con esta última posición.

Esta es la conclusión que debemos sacar también de la disposición del art. 1467 del Código Civil. Por ello, quienes golpearon al parecer hasta la muerte a Cholito no podrían aducir, conforme a Grocio, que dado que el delito ya está cometido, la dueña del local debe cumplir el contrato y pagar la remuneración que se hubiere estipulado. Es cierto, sin embargo, que si esta fuera demandada de cumplimiento de contrato no podría aducir la nulidad absoluta del pacto ya que el art. 1683 del Código Civil dispone que no puede alegar dicha nulidad aquel que celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Pero, entendemos, que el juez podría declarar de oficio la nulidad, conforme al mismo precepto, ya que ella es manifiesta en el contrato.

La autora material del apaleo dice que se le dio algo para sacar al perro, lo que nos pone en la situación de un pago anticipado. En tal caso ¿podría la dueña del local –o su ex-marido­–­ pedir la restitución invocando la causa ilícita del contrato? Nuevamente, habrá que decir, en aplicación del art. 1683 del Código Civil, que no tiene legitimación para pedir la nulidad absoluta, pero que el juez sí puede declararla de oficio al aparecer de manifiesto en el contrato.

Si el juez declara la nulidad del contrato por causa ilícita, en principio, procederían las restituciones mutuas, por lo que la dueña del local –o su ex-marido­–­ podría reclamar la restitución de lo que ella haya dado anticipadamente. Pero a esto obsta la disposición del art. 1468 del Código Civil que dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Es claro que la dueña del local –o su ex-marido­–­ habría pagado a sabiendas de que el contrato adolecía de causa ilícita, de modo que, a pesar de que el contrato haya sido declarado nulo, no podría pedir restitución de lo que hubiere adelantado por la comisión del delito.

Aquí se da una cierta paradoja, denunciada entre nosotros por el profesor Ramón Domínguez Águila en su libro sobre el Negocio Jurídico (Edit. Jurídica de Chile, 2ª edic., 2012, p. 187) y analizada pormenorizadamente por el profesor Sebastián Ríos en su ponencia a las Jornadas de Derecho Civil 2015 (publicadas en Estudios de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, 2016, pp. 787 y ss). Esta consiste en que un contrato nulo por causa ilícita termina produciendo efectos como si hubiera sido válido, y ello en beneficio de aquellos que reciben dinero o especies por la comisión del hecho ilícito, en este caso, en provecho de quienes maltrataron brutalmente al animal.

No se escapó a Pothier esta incongruencia a la que lleva la prohibición de reclamar restitución por el que entregó algo por una promesa ilícita: “es verdad –sostiene en su célebre Tratado­– que es contra Derecho natural el que uno pueda ser recompensado por causa de crimen y que el arrepentimiento que debe tener aquel que lo ha cometido debe llevarlo a abdicar la recompensa que por el mismo ha recibido; mas esto no constituye sino una obligación imperfecta … que no da derecho a alguno a otra persona” (nº 45). En la doctrina de Pothier la obligación imperfecta es lo que llamamos un deber moral que sólo produce efectos en el fuero de la conciencia.. Dado que Joseline ha declarado estar arrepentida de haber golpeado al perro, bien podría restituir voluntariamente lo que se le adelantó.

Lo más probable es que Cholito, el perro callejero de Patronato, ya no aparezca vivo. Más que nuevas leyes y más gravosas sanciones penales, lo que cabría esperar es que, sin incurrir en las exageraciones de algunas organizaciones “animalistas”, se profundice en nuestra cultura social el repudio a toda conducta que infiera sufrimiento injustificado a los animales. Con razón el Papa Francisco ha vinculado el trato a los animales con el respeto entre los seres humanos: “El corazón es uno solo, y la misma miseria que lleva a maltratar a un animal no tarda en manifestarse en la relación con las demás personas” (Encíclica Laudato si’, nº 92).

Por ahora nos contentamos con dedicar a Cholito los últimos versos de la canción de Cortés: “Era el callejero de las cosas bellas /y se fue con ellas cuando se marchó /se bebió de golpe todas las estrellas /se quedó dormido y ya no despertó”.

El ministro, la muñeca y el objeto ilícito

18 diciembre, 2016

La noticia de la semana sin duda fue el insólito regalo que el Presidente de la Asociación de Exportadores de Manufacturas: Asexma, Roberto Fantuzzi, entregó al Ministro de Economía Luis Felipe Céspedes en la cena anual de la entidad gremial. Se trataba de una muñeca inflable (juguete erótico) que llevaba un cartel que le tapaba la boca y que decía: “para estimular la economía”. La foto con todas las personalidades “premiadas”, todos varones, entre ellos dos precandidatos a la Presidencia de la República, posando jocosamente con la muñeca al centro se hizo viral, y el bochornoso incidente fue unánime repudiado y traspasó nuestras fronteras (Ver nota de prensa).

Sin duda el hecho revela hasta qué punto la cultura del país sigue siendo dominada por prejuicios sexistas que visualizan a la mujer como mero objeto de satisfacción sexual de los varones. Pero esto no se reduce sólo al uso de este tipo de adminículos eróticos, sino en general a toda la industria de la pornografía.

Se entiende, entonces, y habría que revalorizarla, la regla que nuestro Código Civil establece en el art. 1466, según la cual hay un objeto ilícito en la “venta de láminas, pinturas o estatuas obscenas”. Según el Diccionario de la Real Academia Española, obsceno significa “impúdico, torpe, ofensivo al pudor”. Por cierto, se trata de un concepto jurídico abierto que corresponderá determinar concretamente al juez o a la autoridad pública que tenga facultades para fiscalizar en estas materias.

La norma se refiere a “láminas, pinturas o estatuas”. Con la expresión “láminas” se alude a planchas de metal, papel o cualquier otro material de poco grosor en la que se pueden estampar escrituras o dibujos. La palabra “pinturas” alude a representaciones gráficas, y en una interpretación actualizada debiera incluir no sólo obras pictóricas tradicionales, sino además fotografías, videos, películas y todo tipo de reproducción de imágenes por cualquier medio ya sea análogo o digital. Finalmente, la expresión “estatuas” debiera también merecer una interpretación que la ponga a tono con los tiempos y de su significado estricto, que según el Diccionario es “obra de escultura labrada a imitación del natural”, debiera incluir toda suerte de artefacto que no pueda ser calificado ni de lámina ni de pintura. La muñeca inflable estaría dentro de las “estatuas” de carácter obsceno a las que se refiere la disposición legal.

No hay duda de que la compra de la muñeca por parte de los personeros de Asexma podría ser considerado un contrato nulo por objeto ilícito conforme al art. 1466 del Código Civil, salvo que prevalezca alguna norma especial que permita el expendio de este tipo de “juguetes” pornográficos. Pero más vacilaciones puede haber cuando advertimos que el acto por el cual el Ministro recibió la muñeca no fue una venta sino una donación. El art. 1466 señala que hay objeto ilícito en la “venta” de láminas, pinturas o estatuas obscenas. Si nos atenemos a la letra del precepto deberíamos concluir que la sanción sólo se aplicaría al contrato de compraventa, y cuando más a la permuta, que se rige por las reglas de la compraventa o a la promesa de compraventa que exige que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.

Sin embargo, si recurrimos a la historia del establecimiento de la ley (art. 19 inc. 2º CC), podemos ver que en los primeros proyectos de Bello el precepto se encontraba dentro de la regulación del contrato de compraventa. Así el proyecto del libro de los Contratos y obligaciones convencionales de 1842, contenía la disposición en un art. 14 del título XXII “De la venta”, con el siguiente texto: “Se prohíbe la venta de escritos, láminas, pinturas o estatuas en que se ofenda a las buenas costumbres…”. En el Proyecto de 1853 se mantiene el precepto en sede de compraventa (art. 1984), pero aparece también entre las reglas generales de los actos o declaraciones de voluntad, aunque como un supuesto de causa ilícita (art. 1647). Durante el trabajo de la Comisión revisora se advirtió la duplicación y se eliminó la norma de la regulación de la compraventa y se mantuvo la que se refiere a las reglas generales de los actos y declaraciones de voluntad, sólo que ahora como un supuesto de objeto ilícito. Así se observa en el llamado Proyecto Inédito (art. 1646). Con algunas leves modificaciones la norma adquirió su texto definitivo en el Proyecto presentado al Congreso y aprobado en 1855 (art. 1466).

Puede concluirse, en consecuencia, que si bien la regla fue originalmente pensada sólo para la compraventa, finalmente primó la idea de extenderla a todos los actos y contratos, pero no se corrigió la alusión a la venta insertada dentro del precepto. Parece claro y manifiesto, sin embargo, que la intención del legislador fue que la norma se aplicara no sólo a la compraventa sino a cualquier acto jurídico o contrato, y por tanto también a las donaciones.

A mayor abundamiento, debe señalarse que para las donaciones el art. 1416 del Código Civil hace extensibles todas las reglas sobre interpretación de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer y a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas. Por tanto, será objeto ilícito de una donación todo lo que sea objeto ilícito de una asignación testamentaria. La doctrina es unánime en señalar que las asignaciones testamentarias deben tener un objeto lícito, por lo que sería nula la asignación que recayera en un objeto ilícito por ser contrario a la ley o las buenas costumbres. Así se desprende de lo dispuesto para los legados en el art. 1105 del referido Código.

Como se trataría de nulidad absoluta, ni Asexma ni el Ministro Céspedes podrían pedir la nulidad absoluta de la donación, puesto que ambas partes actuaron sabiendo o debiendo conocer el vicio la invalidaba (art. 1683 CC). La nulidad podría ser declarada de oficio por el juez porque aparece de manifiesto en el acto o contrato, o ser solicitada por cualquier otro interesado. Con todo, si se declarara la nulidad, Asexma no tendría derecho a pedir restitución de la muñeca, ya que conforme al art. 1468 del Código Civil no se puede repetir lo que se ha dado o pagado por un objeto ilícito a sabiendas.

¿Cuál será la suerte de la muñeca? Se dice que el Ministro no se llevó consigo su regalo y que éste habría quedado en el escenario donde lo recibió. Si es así podríamos hablar de una renuncia al dominio por abandono, con la cual la muñeca se habría convertido en res derelictae, es decir, una cosa que no pertenece a nadie porque ha sido abandonada por su dueño (art. 624 inc. 3º CC). En tal caso, podría ser objeto del modo de adquirir que denominamos ocupación, y que consiste en la adquisición del dominio de una cosa que no pertenece a nadie por la aprehensión material de ella por parte de una persona con la intención de hacerla suya. Pero recordemos que el art. 606 del Código Civil dispone que la ocupación sólo tiene lugar respecto de cosas “cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional”. Podría sostenerse que este tipo de cosas, como material pornográfico, no sólo es incomerciable sino también inapropiable.

Por cierto, si la conducta se estimara constitutiva del delito de ultraje a las buenas costumbres (arts. 373 y 374 del Código Penal), la muñeca debería ser decomisada y luego destruida por orden del juez (art. 374 inc. 3º del Código Penal).

Falsos exonerados

28 agosto, 2016

A muchos disgustó que la Corte Suprema por sentencia de 23 de agosto de 2016 (ver texto de sentencia) declarara que debía absolverse a una persona que, aduciendo falsamente la calidad de exonerada política, había obtenido una pensión. La razón: el delito imputado, sancionado como una forma de fraude en el art. 470 Nº 8 del Código Penal, se encontraría prescrito por haber transcurrido el plazo legal contado desde la fecha en que se le otorgó el beneficio (2 de noviembre de 2006).

La Corte desechó de esta manera el recurso de casación en el fondo interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en contra de la sentencia de segunda instancia que había asumido el mismo criterio. El Consejo alegaba que el delito no se encontraba prescrito ya que seguía cometiéndose de manera continuada cada vez que la acusada recibía la pensión que incrementaba su patrimonio y disminuía el de la víctima del delito: el Fisco.

El mayor escándalo se produce, más allá de la discusión sobre cuando se consuma el delito, porque pareciera que de esta manera se sanea el otorgamiento de una pensión obtenida con fraude, de modo que los falsos exonerados, aunque se compruebe su dolo, podrían seguir gozando de dicho beneficio. Esto claramente es inaceptable y confunde las funciones del Derecho Penal con las del Derecho Civil. Que no exista sanción penal no quiere decir que el acto jurídico por el cual se consiguió la pensión no pueda ser declarado nulo, y por tanto privarlo de sus efectos.

La nulidad de la resolución administrativa que concedió la pensión podría haber sido declarada por la misma Administración Pública invocando las facultades de invalidación de sus propios actos que le concede el art. 53 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, ley Nº 19.880, de 2003. Pero esta facultad tiene una limitación que dificultará su aplicación a estos casos: ella sólo puede ejercerse dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto (art. 53 inc. 1º).

Pero nada impide que el Consejo de Defensa del Estado, en representación del Fisco, deduzca una demanda de nulidad del acto jurídico por el cual se concedió indebidamente la pensión. No nos parece necesario recurrir a la teoría de la nulidad de derecho público que tiene tan débil sustento normativo. Bastará con que se deduzca una acción de nulidad civil.

Procedería, en principio, la nulidad por vicio del consentimiento, ya que es evidente que la Administración fue engañada para emitir su declaración de voluntad. Estaremos frente al dolo como vicio del consentimiento. Como se trata de un acto unilateral será suficiente con que el dolo sea principal o determinante, sin que sea aplicable el requisito de que provenga de la otra parte, que sólo rige para los actos jurídicos bilaterales (cfr. art. 1458 CC). Sin duda estamos ante una conducta dolosa que ha sido determinante para que la Administración emitiera el acto jurídico por el cual se concedió la pensión, ya que de haber sabido que la beneficiaria no cumplía los requisitos establecidos en la ley no lo habría ejecutado.

El problema de la alegación de dolo es que sólo da derecho a solicitar la nulidad relativa y esta acción prescribe en cuatro años desde la fecha del acto, conforme con el art. 1691 del Código Civil. Como la resolución administrativa es del año 2006, la beneficiaria podría oponer la prescripción de la acción.

Dejando de lado el vicio de dolo hay que tener en cuenta que, además, estamos ante un acto jurídico obtenido por medio de un fraude que incluso está tipificado penalmente, de modo que bien puede sostenerse que se trata de un acto nulo de nulidad absoluta por las causales de objeto y causa ilícitos. Hay objeto ilícito por cuanto se trata de un acto que contraviene el derecho público chileno (art. 1462 CC), al vulnerarse de una manera flagrante las disposciciones de la ley Nº 19.234, de 1993, sobre beneficios previsionales para personas exoneradas por motivos políticos. Del mismo modo, puede señalarse que concurre la causal de causa ilícita ya que el fin del acto está prohibido por la ley o es contrario al orden público (art. 1467 CC).

La acción de nulidad absoluta tiene también un plazo de prescripción, pero es de diez años (art. 1683 CC). Como la resolución administrativa que concedió la pensión es de 2 de noviembre de 2006, el Consejo de Defensa del Estado puede interponer la acción hasta el 2 de noviembre de 2016. Esto si se cuenta el plazo de prescripción desde la fecha del acto, pero a nuestro juicio no es posible que se sanee un acto que sigue produciendo efectos contrarios al ordenamiento jurídico más allá de ese lapso. Así, por ejemplo, nadie aceptaría que un pacto sobre sucesión futura, pasados diez años, pasara a ser válido y eficaz, a pesar de que sea un caso tradicional de objeto ilícito que da lugar a la nulidad absoluta (art. 1463 CC). Lo mismo puede decirse de contratos de adhesión que contienen cláusulas abusivas y que han tenido una vigencia superior al plazo de prescripción de la acción invalidatoria. No por ello las cláusulas abusivas pasan a ser legítimas sin que pueda pedirse su nulidad.

Por ello, pensamos que en el caso que comentamos la acción para pedir la nulidad no prescribe mientras se mantenga vigente la causa y el objeto ilícito. Otra forma de llegar a la misma conclusión, sería que el Estado se negara de hecho a pagar la pensión y que, ante la demanda de la beneficiaria, oponga la excepción de nulidad, excepción que según la opinión mayoritaria no se extingue por el paso del tiempo.

Una vez declarada la nulidad proceden las restituciones mutuas previstas en los arts. 1687 y siguientes del Código Civil. De esta manera, la beneficiaria deberá restituir a las arcas fiscales lo indebidamente percibido y, además, será considerada poseedora de mala fe, por lo que deberá pagar intereses corrientes, al aplicarse por analogía lo que se dispone respecto del pago de lo no debido cuando quien lo recibe está de mala fe, según lo indica el art. 2300 inc. 2º del Código Civil.

Todo esto se hubiera evitado si el Consejo de Defensa del Estado hubiera ejercido la acción civil de nulidad junto con la acción penal. Cierto es que por las fechas de comisión de los delitos era aplicable el antiguo Código de Procedimiento Penal, pero conforme al art. 10 de ese Código era perfectamente posible intentar ante el juez penal las acciones civiles que tuvieran por objeto “reparar los efectos civiles del hecho punible” (art. 10 CPP), y entre ellas cabe entender incluida la acción civil de nulidad del acto jurídico que fue el resultado del delito imputado.

Este organismo podría reparar la omisión, demandando cuanto antes la nulidad de las resoluciones administrativas que concedieron pensiones a quienes aparentaron fraudulentamente haber padecido una exoneración por motivo políticos.

De pirámides y daños: el caso de AC Inversions

6 marzo, 2016

Las pirámides financieras son conocidas desde hace tiempo. Su forma más típica es la pirámide de Ponzi, en recuerdo de Carlos Ponzi, un inmigrante italiano que desfalcó a miles de sus compatriotas que vivían en Estados Unidos y que fue condenado por estafa en 1920. El esquema es bastante simple: se pide dinero prometiendo altas rentabilidades que supuestamente se deberían a la eficiente gestión financiera de la empresa; en realidad las ganancias se van pagando a los primeros inversionistas con los dineros que depositan otros. En la medida en que los inversionistas van formando una pirámide en que en la cúspide están los primeros, unos pocos, y enseguida van ingresando más y más que están en la base, la pirámide funciona. Pero llega un minuto en que el esquema se rompe al ingresar menos inversionistas al sistema o al pretender muchos retirar sus depósitos a la vez. La pirámide se derrumba y todos los que no habían alcanzado a retirar sus fondos, pierden los capitales invertidos.

Al parecer, este sería el mecanismo para captar recursos que empleó la empresa AC Inversions, al celebrar supuestos contratos de “mutuos” con personas naturales y algunas jurídicas, por los cuales se les prometía rentabilidades que iban del 5% al 10% mensual, es decir, tasas elevadísimas en comparación con el promedio de lo ofrecido en el mercado de bancos e instituciones financieras sujetas a regulación. La burbuja comenzó a desinflarse a fines de diciembre de 2015 y terminó por explotar el día martes 1º de marzi cuando el fundador y sus socios despidieron a los funcionarios que trabajan para la empresa y cerraron sus oficinas. El escándalo ha sido mayúsculo porque son alrededor de 5.000 personas, en su mayoría particulares, los que habían sido cautivados con la esperanza de un retorno sustancioso y ahora ven frustradas esas expectativas y arriesgan a perder incluso lo invertido.

Nuevamente, como en comentarios anteriores, nuestra mirada apunta no a las cuestiones penales del caso, que ya están siendo abordados por el Ministerio Público y querellantes particulares, sino más bien a los aspectos de carácter civil.

Una primera cuestión que surge es el tipo de responsabilidad que podría invocarse para que los perjudicados recuperen sus fondos y obtengan reparación por los daños sufridos. Podría decirse que estamos frente a un incumplimiento de contrato, y que procedería demandar la responsabilidad contractual. Sin embargo, parece claro, al menos si nos atenemos a las informaciones de prensa, que estos contratos eran fraudulentos, es decir, adolecían de causa ilícita y por ello deben ser considerados nulos de nulidad absoluta. Siendo nulos los contratos, no procedería aplicar las reglas de la responsabilidad contractual sino las de la responsabilidad aquiliana o extracontractual (arts. 2314 y siguientes del Código Civil).

Pero aquí habría que hacer una distinción entre los que participaron de la pirámide sabiendo de lo que se trataba y tratando de usufructuar del fraude montado y los que fueron engañados y actuaron sin conocer el propósito delictivo del mecanismo. Estos últimos, a su vez debieran clasificarse entre aquellos que tenían el deber de haberse informado o conocer que este tipo de negocios son ilícitos y los que, por sus circunstancias educacionales o de otra índole, actuaron de plena buena fe. Los dos primeros grupos: los que sabían del fraude o los que pudieron haberlo sabido con una diligencia media, estarán inhabilitados para pedir la nulidad absoluta de los contratos, en virtud de lo que dispone el art. 1683 del Código Civil: la nulidad absoluta “puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. Los del tercer grupo: los incautos a los que no podía exigírseles que hubieran actuado con mayor diligencia para evitar el engaño, podrán pedir la declaración de nulidad. Respecto de los inhabilitados, pensamos que el fiscal del proceso penal podría ejercer la acción de nulidad como una de las acciones civiles tendientes a la reparación, y propiciando una interpretación actualizada de la mención que el art. 1683 hace del “ministerio público”.

Una vez declarada la nulidad, los que hayan conocido del fraude no podrán pedir la restitución de los fondos entregados, porque se les aplicará la sanción prevista en el art. 1468 del Código Civil: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Nótese que aquí la sanción sólo se aplica a los que efectivamente supieron que la operación contractual adolecía de ilicitud. Pensamos que esta norma se extiende también a la indemnización de los perjuicios causados por la nulidad del contrato, ya que sería incoherente negarles la restitución para acceder a la indemnización de sus perjuicios.

Una tercera cuestión podría plantearse y es si los perjudicados por el engaño pueden ejercer acciones civiles de responsabilidad extracontractual contra aquellos particulares que pusieron fondos en AC Inversions pero alcanzaron a sacar su dinero, más los altos intereses, básicamente porque fueron los que comenzaron la pirámide. Nos parece, a primera vista y sin haber estudiado en profundidad los antecedentes del caso, que la respuesta debe ser afirmativa, ya que podría aplicarse la disposición del inciso 2º del art. 2316 del Código Civil, conforme con la cual “El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho”. Aunque hayan sido personas que actuaron con toda buena fe, es claro que han recibido una ganancia que no habrían obtenido de no ser por la actuación dolosa de los representantes de AC Inversions y, por tanto, deben responder ante las víctimas civiles, si bien limitadamente: hasta concurrencia del monto de su ganancia. ¿Pero cuál es ésta? Es algo que se ha discutido en la doctrina y la jurisprudencia reciente: si provecho es todo lo que se ha recibido por parte el que cometió el dolo, o sólo lo que se recibió por sobre aquello a lo que se tenía derecho con prescindencia del dolo. En este caso, la cuestión estaría en si los que se retiraron a tiempo de la empresa deben indemnizar a los perjudicados hasta concurrencia del capital invertido más los intereses obtenidos o sólo hasta el monto de estos últimos. Pareciera que, al menos en este caso, que lo más razonable es que estas personas mantengan el monto del capital reajustado y sólo deban restituir en beneficio de los perjudicados, las cantidades, también reajustadas, que se les entregaron como intereses o utilidades resultantes de la inversión.

Por último, ¿pueden los que van a responder ya sea como autores o como receptores de provecho del dolo ajeno, invocar la mala fe o al menos la culpa inexcusable de muchas de las víctimas que podían con una mediana diligencia haber tenido la información necesaria para evitar el engaño? Aunque, en estos momentos no parezca políticamente correcto, entendemos que lo más justo es que estas personas se vean afectadas por la llamada “compensación de culpas” prevista por el art. 2330 del Código Civil. Esta norma señala que “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Es claro que en muchos casos la tentación del “dinero fácil” y una especie de ignorancia afectada, (es decir, no querer saber porque sospechamos que conocer la verdad no nos convendría), se apoderó de las personas que participaron de este negocio que excedía todos los márgenes de utilidades del mercado financiero nacional y que a todas luces no era regular (hasta el nombre de la sociedad contenía una palabra “inversions” que en inglés no existe, en el sentido de inversiones monetarias).

Se trató, pues, de una conducta a lo menos imprudente, que justificará que se reduzca la indemnización. Con todo, pensamos que lo mínimo que estas personas, a pesar de su falta de diligencia, debieran recibir, es la restitución de los capitales invertidos. Respecto del lucro cesante o los daños extrapatrimoniales, procederá la reducción autorizada por el art. 2330 del Código Civil.

Sicario

13 diciembre, 2015

La investigación de la misteriosa muerte de una contadora de Puerto Varas, cuyo cadáver fue encontrado después de 42 días, en el entretecho de su misma casa, tuvo un inesperado vuelco cuando un carpitero de la zona confesó la autoría material del homicidio y declaró que lo había hecho por encargo del marido, quien le había ofrecido 5 millones de pesos si asesinaba a su mujer. Según su confesión, el marido le habría pagado sólo $ 2.000.000 y luego se habría resistido a enterar el resto del precio convenido. Ambos presuntos autores, intelectual y material, fueron formalizados ante la jueza de garantía de la ciudad, la que decretó su prisión preventiva como medida cautelar.

No sabemos cómo continuará el proceso penal, y si efectivamente se comprobará la participación del marido como autor intelectual en el crimen, cosa que él ha negado. Aún así, el caso nos presta utilidad para examinar el acuerdo jurídico por el cual una persona se compromete con otra a realizar un delito que favorece a la primera, a cambio de un precio o remuneración por el servicio prestado.

Digamos, primeramente, algo sobre el origen de la palabra “sicario”, con el que se ha identificado en este caso al carpintero que dio muerte a la contadora. Según dan cuentas las fuentes del Derecho Romano, la voz latina “sicarius” proviene de la palabra “sica” con la cual se designaba un cuchillo de hierro pequeño y curvo (Inst. J. 4. 18. 5). Por su dimensión y forma, este tipo de arma era idónea para que un asesino la ocultara entre sus ropas y pudiera acercarse a sus desprevenidas víctimas, darles el golpe moral y luego escapar. Por eso se designó como “sicarii” (plural de sicarius) a los que cometían homicidios por estos medios violentos al igual que aquellos que utilizaban el veneno. El año 81 a. C. el dictador Sila propuso una ley cuyo título aseguró la fama al nombre: “Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis” (Ley Cornelia sobre sicarios y envenenadores). Sus principales disposiciones se conservan en el Digesto (D. 48.8).

Más tarde, en los primeros siglos de la era cristiana los romanos denominaron “sicarios” a un grupo de radicales judíos que luchaban violentamente contra la ocupación de Judea por las tropas del imperio. Al parecer la secta desapareció después del suicidio masivo de los rebeldes que resistieron el asedio de las tropas romanas en la fortaleza de Masada (año 73 d.C.).

Hoy el uso de la palabra sicario, se ha reducido a un tipo de homicidio o asesinato: el que se realiza por encargo de otro y con la única motivación de obtener dinero u otros bienes patrimoniales por el hecho. Es el llamado “asesino a sueldo”.

Es claro que el mandante y el sicario celebran un contrato análogo al arrendamiento de servicios, es decir, un contrato por el cual las dos partes se obligan recíprocamente, la una a prestar un servicio (matar a un tercero) y la otra a pagar por este servicio un precio determinado. En el caso del crimen de la contadora, el precio fue pactado en una suma de dinero, con una cuota pagada anticipadamente y la otra diferida para después de la prestación del letal servicio.

Debe preguntarse: ¿podría ahora el carpintero demandar la ejecución del contrato y cobrar los $ 3.000.000 que, según su declaración, no le fueron enterados, pese a que él dio cumplimiento a su parte del trato? Si así fuera los efectos del derecho penal y del derecho civil irían por caminos separados: el derecho penal le impondría una pena o sanción, pero el civil le aseguraría el cumplimiento de la obligación contractual de su contraparte. Como se imaginará tal cosa sería absurda; por ello, la ley civil se niega a respaldar este tipo de contratos que son claramente ilícitos, y por el contrario los sanciona con la nulidad absoluta. El motivo de la nulidad es la causa ilícita que, según el Código Civil, es el motivo que, induciendo al acto o contrato, es prohibido por la ley, contrario a las buenas costumbres o al orden público (art. 1467 inciso segundo). Por si quedara alguna duda el ejemplo que nos proporciona don Andrés Bello para ilustrar la causa ilícita es justamente el tipo de acuerdo que estamos analizando: “Así… la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene causa ilícita”.

Pero debemos avanzar un paso más: si el sicario pide la ejecución del contrato, el llamado a invocar la nulidad por causa ilícita sería quien contrató con él para encargarle la comisión del delito. Pero resulta que el art. 1683 del mismo Código Civil nos advierte que la nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga interés en ello, “excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. La excepción se aplicará al marido que encomendó el crimen de su cónyuge, ya que sabía que estaba celebrando un acuerdo ilícito al mandar asesinarla. ¿Cómo podría entonces evitarse que el sicario pudiera recibir la parte del precio que no le fue pagada? La solución queda en manos del juez, ya que éste, si bien deberá rechazar la excepción del demandado, tiene la facultad y el deber de declarar de oficio la nulidad absoluta, puesto que ella aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683 del Código Civil).

Veamos ahora la arista contraria: ¿podría el marido que encargó el homicidio reclamar que el carpintero le devuelva el dinero que pagó, ya que el contrato es nulo por causa ilícita y deberían proceder las restituciones mutuas que dejen a cada parte en el mismo estado en que se encontrarían de no haberse celebrado el contrato nulo?

Tenemos, en primer lugar, el impedimento para alegar la nulidad absoluta por tratarse de quien ha celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio. Pero, ¿qué sucede si el juez declara de oficio la nulidad por aparecer de manifiesto en el contrato? ¿Debería ordenar la restitución de los $ 2.000.000 pagados, más reajustes e intereses? En este punto es donde se revela toda la importancia del art. 1468 del Código Civil que dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Por ello, el art. 1687 inciso primero, que ordena las restituciones mutuas, hace la salvedad de que ello es “sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

De esta forma, aunque se haya declarado nulo el contrato, quien encargó el crimen no puede recuperar lo que dio o pagó al sicario para realizarlo. Se trata, por cierto, de una sanción civil, pero que de alguna manera beneficia a quien recibió algo en virtud del contrato con causa ilícita. En nuestro caso, el carpintero habría ganado definitivamente los $ 2.000.000 que se le dieron como adelanto.

Esta consecuencia civil, sin embargo, puede ser neutralizada por el derecho penal, en la medida en que se aplique la pena de comiso establecida en el art. 31 del Código Penal. Recordemos que esta disposición señala que “Toda pena que se imponga por un crimen o simple delito, lleva consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito”. Entendemos que el dinero que se pagó al sicario para que cometiera el crimen, debe ser decomisado porque se trata de “efectos” que provienen del mismo. Lo cual supone, claro está, que dicho dinero pueda ser habido en el patrimonio del hechor, lo que, dado el tiempo transcurrido y la condición económica de éste, puede ser más que dudoso.

Venta de un inmueble por la mujer casada en sociedad conyugal

21 diciembre, 2014

El 9 de diciembre de 2014, la Corte Suprema dictó sentencia en un recurso de casación presentado respecto de un caso que resulta de interés para determinar las consecuencias de la venta de un inmueble que realiza, por sí sola, la mujer casada en sociedad conyugal.

Los hechos son los siguientes: don Mario contrajo matrimonio en sociedad conyugal con doña Rosa en 1988. En 1993, doña Rosa adquirió una casa en la villa Travesía II de la comuna de Pudahuel mediante el subsidio habitacional y se aplicó, en consecuencia, el art. 41 de la ley Nº 18.196, de 1982. Los cónyuges se separaron de hecho en 1996, permaneciendo doña Inés en el inmueble. El 27 de marzo de 2006 lo vendió, sin autorización del marido ni de la justicia, a un tercero: don Víctor.

El marido demandó a doña Rosa y a don Víctor pidiendo que se declarara la nulidad absoluta del contrato de compraventa y se le hiciera restitución del inmueble, con sus frutos y accesiones.

El juez de primera instancia dio lugar a la nulidad, pero la Corte de Apelaciones de Santiago revocó dicha sentencia y desestimó la demanda por considerar que, tratándose de un bien social, la sanción que correspondía aplicar era la nulidad relativa y no la absoluta.

La Corte Suprema rechazó el recurso de casación que presentó el demandante porque, aunque pudiera no compartir el criterio de la segunda instancia en cuanto a los efectos del art. 41 de la ley Nº 18.196, lo cierto es que no le parece errada la aplicación de los preceptos que determinan la nulidad relativa para el acto impugnado, la cual, al no haber sido pedida, no puede declararse (Ver texto).

El caso nos permite reflexionar sobre la sanción que debe aplicarse a los actos que realiza la mujer por sí sola, ya sea respecto de los bienes sociales o de sus bienes propios que administra el marido, fuera de los supuestos en los que la ley la autoriza para obrar de esa manera.

Veamos, en primer lugar, lo que dispone el art. 41 de la ley Nº 18.196, de 1982. La norma pertinente para el caso es el inciso segundo que reza así: “La mujer casada beneficiaria del subsidio habitacional del Estado, se presumirá separada de bienes para la celebración de los contratos de compraventa, mutuo e hipotecas relacionados exclusivamente con la adquisición de la vivienda para la cual se les haya otorgado dicho subsidio”.

Se observa que la presunción de separación de bienes opera exclusivamente para efectos de “la adquisición de la vivienda” y no para su administración o disposición posterior. Pero aquí podrían darse dos tesis: una sería que la ley al señalar que la mujer adquiere como separada de bienes ha querido indicar que el inmueble no ingresa a la sociedad conyugal, por lo que se trataría de un bien propio de la mujer, aunque sujeto a la administración del marido. La segunda, que la presunción de separación opera sólo para otorgar capacidad a la mujer casada para concurrir a los contratos de compraventa, mutuo o hipoteca por sí sola y sin la representación del marido. Debe tenerse en cuenta que la ley Nº 18.196 es anterior a la reforma de la ley Nº 18.802 que otorgó capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal. Siendo así, se aplicarán a la adquisición del inmueble las reglas generales de la sociedad conyugal, es decir, tratándose de un bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 5 del Código Civil). Estaríamos frente a un bien social y no a un bien propio de la mujer.

Si consideramos que el inmueble es un bien propio de la mujer debemos aplicar a la venta que ella hace por sí sola a un tercero la disposición del inciso final art. 1754 del Código Civil, según la cual: “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis”. Algunos autores pensaron, por la forma en que está redactada la norma, que ella contenía una norma prohibitiva, de modo que el acto que la transgrediera adolecería de nulidad absoluta por objeto ilícito (arts. 10, 1466 y 1682 del Código Civil). Sin embargo, la mayor parte de la doctrina ha señalado, a nuestro juicio con razón, (sobre todo después de la reforma de la ley Nº 19.335), que, al no haber una prohibición absoluta y admitirse varias excepciones, estamos en presencia de una norma imperativa de requisitos: la mujer sólo puede actuar sobre los bienes propios cumpliendo los requisitos impuestos en los arts. 138 y 138 bis del Código Civil. No procede, entonces, la nulidad absoluta, sino la nulidad relativa, por aplicación de los criterios generales, ya que se trata de una formalidad exigida por la ley en razón del estado o calidad de las personas (mujer casada en sociedad conyugal).

La sentencia de la Corte Suprema que ocasiona este comentario abona también esta tesis, para aplicarla por analogía a la enajenación por parte de la mujer de un bien, no propio, sino de la sociedad.

Y es que en el caso que comentamos, tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, asumen que el inmueble que la mujer vendió por sí sola había ingresado al haber de la sociedad conyugal.

El demandante también consideraba lo mismo, pero alegaba que debía aplicarse la nulidad absoluta por transgresión de una norma prohibitiva, que él ve en el art. 1752 del Código Civil. Este precepto dispone que “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145”. Según la posición del demandante, el art. 1757 del Código Civil, que dispone la nulidad relativa, se refiere sólo a los actos del marido sobre los bienes sociales que no cumplen con los requisitos que dispone el art. 1749 del mismo Código, pero no a los que la mujer realice sobre dichos bienes.

Las Cortes rechazan este planteamiento y dan una lectura amplia al art. 1757, que impone la nulidad relativa a todos los actos “ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755…”. Se basan también en que, según el art. 1682 inc. 3º también del Código Civil, la regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa.

No estamos convencidos de que esta tesis sea la correcta. Hay que considerar que si se aplicara el art. 1757 al caso en comento: actuación de la mujer por sí sola sobre bienes sociales, el marido no dispondría de legitimación, según esta norma, para demandar dicha nulidad. El inciso 2º del art. 1757 señala categóricamente que quienes disponen de esta acción de nulidad son la mujer, sus herederos o cesionarios. No menciona al marido.

Pero tampoco coincidimos con el planteamiento del demandante de que se trate de nulidad absoluta. El art. 1752 del Código Civil no contiene una prohibición absoluta de intervención de la mujer en la disposición de bienes de la sociedad conyugal, ya que admite excepciones.

Lo que a nuestro juicio debiera aplicarse es la consecuencia de lo que se dispone en el art. 1750: “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio…”. Si la mujer vende un bien social, lo que está haciendo es vendiendo una cosa que le es ajena. Se aplicará, por tanto, el art. 1815 del Código Civil, en cuanto a que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño. Es decir, la sanción no es la nulidad, sino la inoponibilidad al marido de la enajenación al tercero. El marido (dueño de los bienes sociales) podría reivindicar la cosa mientras el tercero no la haya adquirido por prescripción.

Podemos aducir en favor de esta solución, la autorizada opinión del recordado profesor René Ramos, que lamentablemente ya no se encuentra entre nosotros. En su Derecho de Familia (Edit. Jurídica de Chile, 6ª edic., Santiago, 2007, t. I, nº 285, pp. 228-2229) critica un fallo de la Corte Suprema que dictaminó que la hipoteca constituida por la mujer sobre un inmueble social sin autorización ni mandato del marido, adolecía de nulidad relativa. René Ramos escribe que, a su juicio, la Corte se equivoca porque, al tratarse de un inmueble social en que la mujer por sí sola no tiene derecho alguno, lo que ha hecho la mujer es hipotecar una cosa ajena, y ésta es inoponible al dueño.

Nos parece que este criterio debe ser extendido a todo contrato por el cual la mujer se propone disponer de un bien social, y por cierto al más importante de ellos: la compraventa.