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Kino y buena/mala suerte

15 abril, 2018

Un agricultor de los Ángeles hizo noticia por su buena suerte y mala suerte. Tuvo buena suerte ya que habría ganado 2.400 millones de pesos en el Kino de la Lotería de Concepción sorteado el 2 de marzo de 2018, después de haber acertado a la combinación de números con la que siempre jugaba. Pero también puede hablarse de mala suerte, ya que cuando se dio cuenta de que su combinación numérica había salido sorteada advirtió que había perdido el cartón que resulta necesario para reclamar el premio. Luego, cayó en la cuenta de que el boleto se había ido entremedio de un cuaderno de una de sus hijas que se había botado a la basura. Finalmente, encontró el cartón pero en una situación tan deteriorada que ha suscitado dudas por parte de Lotería de Concepción. La mala suerte del supuesto ganador prosiguió porque cuando quiso probar que había adquirido el cartón mediante las grabaciones captadas por las cámaras de la agencia en la que lo compró, se encontró con que ya habían sido borradas las imágenes. Lo último que se ha sabido del caso, es que el boleto fue dejado en una notaría y que sería sometido a una “pericia” para determinar si es genuino.

La situación nos permite considerar la cuestión de la licitud y eficacia de los contratos de juego o apuesta de azar. Como se sabe, el contrato de juego de azar, entendido como aquél en que el ganador es determinado por la suerte y no por su destreza corporal o intelectual, tiene objeto ilícito, conforme a los arts. 1466 y 2259 de nuestro Código Civil, lo que se extiende también a las apuestas. Incluso las loterías y la organización y concurrencia a casas de juego de suerte, envite o azar son consideradas delitos por nuestro Código Penal (arts. 275 a 279).

No obstante, también sabemos que por leyes especiales el legislador ha autorizado que se realicen algunos tipos de juegos (y apuestas) de azar. Entre ellas está la Lotería de Concepción, concebida en 1921 para conseguir recursos para la entonces naciente Universidad. Actualmente, esta Lotería es regida por la ley Nº 18.568, de 1986, que en su primer artículo establece que “la realización y administración de este sistema de sorteos se hará a través de una repartición denominada Lotería de Concepción, que será parte integrante de la Universidad de Concepción y carecerá de personalidad jurídica”. Se ve, en consecuencia, que es la Universidad de Concepción la que se hace responsable del buen funcionamiento de esta Lotería, y, por tanto, es su patrimonio el que puede verse afectado por los ilícitos o incumplimientos contractuales que se aleguen en contra de esta última.

Aunque Ramón Meza Barros sostuvo, en su momento, que las autorizaciones legales para ciertos juegos de azar sólo eximían de la responsabilidad penal pero no validaban los actos o contratos civiles, los que se mantenían siendo nulos, la doctrina se ha uniformado en que ello sería una dicotomía absurda ya que lo que se ha hecho no es solamente despenalizar sino autorizar la conducta y regularla específicamente. Si esto es así, habrá que convenir en que estas leyes especiales liberan también al contrato de juego de azar de la sanción civil de nulidad absoluta por objeto ilícito.

En concreto, el concurso denominado Kino tiene su base normativa en el art. 90 de la ley Nº 18.768, de 1988, que autorizó a Lotería de Concepción a realizar juegos derivados de los originales siempre que fueran aprobados por decreto supremo. Este decreto supremo es hoy el D.Sup. Nº 1114, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 29 de diciembre de 2005. Si se lee este decreto, se puede observar que más que un contrato de juego propiamente tal, lo que hay aquí es un contrato de apuesta. La distinción se basa en el rol que desempeñan las partes del contrato: mientras en el contrato de juego las partes son a la vez participantes de un juego y es el perdedor quien se obliga a pagar el premio al ganador; en el contrato de apuesta se trata de dos o más personas que no juegan entre sí sino que se limitan a convenir que quien acierte sobre el acaecimiento de un hecho pasado o futuro que se ignora, tendrá derecho a recibir un determinado premio. Por cierto, ambos contratos pueden ir conectados, ya que el hecho sobre el que se apuesta puede ser justamente quién gana un juego (como sucede por ejemplo en la hípica, en que hay jugadores y apostadores).

El Kino consiste en un sorteo con números representados por bolillas que se echan en una tómbola y se extraen aleatoriamente. Previamente se han vendido boletos con distintas combinaciones de números. Los ganadores se determinan según la coincidencia entre los números extraídos de la tómbola y los números impresos en las apuestas vendidas (boletos o cartones).

Por ello, más que un contrato de juego entre la Lotería y los compradores de boletos, como bien señala el D. Sup. Nº 1114, estamos aquí más bien ante un contrato de apuesta entre cada uno de quienes adquieren el cartón o boleto con una determinada combinación numérica y la Lotería de Concepción, administrada por la Universidad del mismo nombre. El apostador y la Lotería convienen en que si en el sorteo salen los números que tiene el boleto adquirido por el primero, la última estará obligada a pagarle el premio que se haya determinado. También califica de apuestas estos juegos el Reglamento de la ley Nº 18.568, contenido en el D.Sup. Nº 80, Ministerio de Hacienda, de 1987.

No parece haber duda en que el agricultor de los Ángeles contrató con Lotería mediante la compra de un boleto, pero se pone en duda que realmente haya tenido la combinación de números que fue la ganadora. Lotería de Concepción ha alegado que según el art. 13 del D. Sup. Nº 1114, “sólo se pagarán aquellos recibos y/o cartones íntegros, que no presenten adulteraciones, enmendaduras, reconstituciones o que resulten ilegibles o imposibles de cotejar o correlacionar con el respectivo registro computacional, todo ello a juicio exclusivo de Lotería de Concepción”. Además, existe un plazo de caducidad para el cobro también establecido en el mismo precepto reglamentario y que se extiende por 60 días: “El derecho a cobrar los premios caducará transcurrido el plazo de sesenta días, contados desde la fecha del respectivo sorteo”.

Sin poder entrar en los detalles sobre la identificación del boleto ganador, es posible, en primer lugar, constatar que en este caso no puede aplicarse la caducidad del art. 13 del D.Sup. Nº 1114, ya que el ganador cobró el premio antes de que venciera el plazo, y lo que está en duda es si su cartón es realmente el ganador. El tiempo que transcurra para obtener a esta verificación no puede jugar en su perjuicio y si se acredita que efectivamente su boleto tenía la numeración ganadora en el sorteo, se debe considerar que el premio ha sido oportunamente cobrado.

Un poco más compleja es la disposición que establece que sólo se pagarán cartones íntegros y no aquellos que sean imposibles de cotejar o correlacionar con el registro computacional, “todo ello a juicio exclusivo de Lotería de Concepción”. Debe preguntarse si no estamos frente a una cláusula abusiva ya que hace depender de la exclusiva voluntad de una de las partes del contrato el determinar si debe o no su propia prestación. Debería aplicarse aquí el mismo criterio que se establece para la determinación del precio para la compraventa: “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes” (art. 1809 CC).

Siendo claro que estamos frente a un contrato de adhesión (cfr. art. 16 D.Sup. Nº 1114), si bien respaldado por un decreto supremo que establece sus principales estipulaciones, cabría aplicar los instrumentos tradicionales que se han elaborado para proteger a la parte débil que no tiene libertad para discutir el contenido del contrato. El que ese contenido esté incluido en un decreto supremo no debiera ser motivo para impedir que se apliquen dichos instrumentos, porque esencialmente se trata de un contrato aunque sea jurídicamente dirigido. En concreto, pensamos que podría aplicarse a este contrato lo dispuesto en el art. 16 de la ley Nº 19.496 que establece la nulidad de las cláusulas abusivas en contratos de adhesión. Por ejemplo, se podría aplicar la letra a) de dicho precepto según el cual no producen efectos aquellas que “Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución…”. Es cierto, que se señala que ello será “sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen”, pero debemos entender que se trata de excepciones legales y en ningún caso introducidas por meras normas reglamentarias.

Si no se considerara aplicable la letra a), podría recurrirse a la norma general de la letra g) del mismo artículo, que califica de abusivas aquellas estipulaciones que “En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”.

Alguien podría señalar que dado que hay un decreto supremo que regula el contrato, debería aplicarse la presunción que establece la parte final de esta letra en el sentido de que “Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales”. Pero hay que advertir que, incluso si se considerara aplicable esta presunción al caso, se trataría sólo de una presunción simplemente legal que admite prueba en contrario, de modo que cabría probar que, a pesar del respaldo de la autoridad administrativa, la cláusula claramente produce un desequilibrio entre el proveedor (la Lotería de Concepción) y el consumidor (el apostador) que va contra las exigencias de la buena fe.

De esta manera, podría señalarse que si Lotería no accede a pagar el premio al agricultor, bien podría éste ejercer acciones judiciales para reclamar el cumplimiento del contrato más indemnización de perjuicios conforme al art. 1489 del Código Civil, proceso en el cual podrá demostrar que su cartón era el que contenía la apuesta ganadora del Kino del 2 de marzo de 2018. Si Lotería de Concepción invocara su derecho a calificar unilateralmente si un boleto ha sido o no ganador, el mismo juez podría declarar la nulidad de la referida cláusula por abusiva.

Es de esperar que no sea necesario el juicio, y que si se llega a los tribunales sea la buena suerte la que acompañe al acontecido agricultor angelino.

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Estacionamientos y responsabilidad civil por vehículos hurtados, robados o dañados

11 diciembre, 2016

Después de una discutida tramitación se publicó la ley Nº 20.967 (D. Of. de 17 de noviembre de 2016) por la cual se incorporan en la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor, ley Nº 19.496, de 1997, varias reglas que regulan el cobro de los servicios de estacionamientos abiertos al público en general.

Entre esas nuevas reglas se introdujo una que dice relación con la responsabilidad civil de las empresas de servicios de estacionamiento. En el nuevo art. 15-A de la ley Nº 19.496 se establece un nº 5 con el siguiente tenor: “Si, con ocasión del servicio y como consecuencia de la falta de medidas de seguridad adecuadas en la prestación de éste, se producen hurtos o robos de vehículos, o daño en éstos, el proveedor del servicio será civilmente responsable de los perjuicios causados al consumidor, no obstante la responsabilidad infraccional que corresponda de acuerdo a las reglas generales de esta ley”. Se agrega que “Cualquier declaración del proveedor en orden a eximir o a limitar su responsabilidad por hurtos, robos o daños ocurridos con ocasión del servicio no producirá efecto alguno y se considerará como inexistente”.

Se trata de dos normas, una de responsabilidad civil y otra de exclusión de cláusulas de irresponsabilidad. Analizando la regla relativa a la responsabilidad civil se observa que se reitera que la responsabilidad civil es independiente de la responsabilidad infraccional. La responsabilidad civil tiene por objeto reparar el daño causado, mientras la responsabilidad infraccional busca sancionar al culpable por su conducta ilícita. El problema es que no se ve qué novedad introduce la regla en relación con los criterios generales de la responsabilidad civil contemplados en los arts. 2314 y siguientes del Código Civil, porque hace responsable al proveedor de servicios de estacionamiento por los hurtos o robos de vehículos o daños en éstos, cuando estos se produzcan con ocasión del servicio y sean consecuencia de la falta de medidas de seguridad, lo que no es sino una expresión de culpa o negligencia. Se podría decir que la norma lo que hace es exigir al prestador de servicios de estacionamiento adoptar medidas de seguridad para evitar los perjuicios, pero tampoco parece ser este el sentido de la disposición ya que ella sólo habla de “medidas de seguridad adecuadas” en la prestación del servicio. ¿Cuáles son las medidas “adecuadas” que los proveedores deben adoptar? No parece que sean aquellas que eviten absolutamente todo hurto, robo o daño de vehículos de los consumidores cometidos por terceros, porque ellas tendrían un costo tal que harían inviable la actividad empresarial. En suma, la cuestión deberá resolverse caso por caso y según el criterio del tribunal que conozca del litigio. Pero esto ya había sido consagrado por la jurisprudencia por medio de una interpretación de las normas ya vigentes.

Si nos preguntamos por la intención del legislador, vemos que esta norma no formaba parte de la moción parlamentaria con la que se inició este proyecto de ley. La moción de los diputados Víctor Torres, Marcelo Chávez, Pablo Lorenzini, Sergio Espejo, Matías Walker, Fuad Chahin, Aldo Cornejo e Iván Flores, de 18 de noviembre de 2014, si bien hacía referencia en la fundamentación del proyecto a que “las empresas tienen la obligación de tomar todas las medidas para que el vehículo no sufra daños o robos” indicaba que ello no podía ser “un argumento para el cobro”. Además, se decía que “el consumidor tiene derecho a un consumo seguro, se trate de estacionamientos gratuitos o pagados, siendo ilegal el mensaje de que no se responde por los daños en ellos ni el que dejar el vehículo estacionado no constituye contrato de depósito del mismo ni de los objetos existentes en él”. Pero nada de esto se reflejaba en la normativa propuesta. Sólo en segundo trámite constitucional en el Senado, por indicación de los senadores Tuma, Girardi, Ossandón y Pizarro, se introdujo la que en definitiva sería la norma definitiva. El asesor del senador Ossandón, José Huerta, explicó esta parte de la indicación señalando que “el Ministro de Economía ha hecho presente una serie de fallos judiciales dictados en esta materia, y en todos ellos se establece la responsabilidad del recinto en caso de robo o daño, pues se considera que el vehículo estaba entregado ‘en custodia’. La norma en comento recoge lo señalado en esos fallos. En efecto, la regla de responsabilidad queda circunscrita a lo señalado por los tribunales de justicia: la responsabilidad del proveedor se desencadena por la ausencia o pobreza de las medidas de seguridad necesarias para prestar de forma adecuada el servicio”. A sugerencia del asesor del Ministerio de Economía, Adrián Fuentes, se agregó al primer inciso de la norma la frase que ello era sin perjuicio de la responsabilidad infraccional que corresponda de acuerdo a las reglas generales. El propósito de este añadido fue “consignar claramente que el proveedor puede cometer eventualmente una infracción a la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor y debería quedar sujeto también a las normas de responsabilidad propias de esta infracción”. En verdad, la aclaración no era necesaria y puede dar pie a la confusión de que en aquellas normas de la ley Nº 19.496, en las que no se hace esta expresa prevención no procedería la sanción contravencional.

Como se ve, en esta materia el legislador no quiso innovar y se limitó a trasponer lo que entendía era la jurisprudencia consolidada de los tribunales, en orden a aplicar la responsabilidad civil conforme a las reglas generales de la responsabilidad por dolo o culpa del proveedor de los servicios de estacionamiento. En cambio, sí debe considerarse innovativa la regla relativa a la exoneración de responsabilidad por parte del proveedor. Es cierto que ya el art. 16 letra e) de la ley Nº 19.496 calificaba como cláusulas abusivas en los contratos de adhesión las que establezcan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, pero en tal caso debía pedirse la nulidad de la cláusula y ser declarada por el juez, conforme a los arts. 16 A y 16 B de dicha ley. En cambio, ahora se dispone la declaración exoneratoria o limitativa de responsabilidad de los proveedores de servicios de estacionamiento, “no producirá efecto alguno y se considerará como inexistente”. Se trata, entonces, de una nulidad de pleno derecho (o inexistencia) que no necesita ni que se solicite ni que se declare por el juez.

Dos puntos deben considerarse antes de finalizar este breve comentario. Primero: la norma no incluye las sustracciones de especies que se encontraban dentro del vehículo. Segundo: el nuevo art. 15 C insertado en la ley Nº 19.496 dispone que “a quien administre el servicio de estacionamiento en la vía pública sólo le será aplicable lo dispuesto en los números 1, 2 y 3 del artículo 15 A”, lo que, a contrario sensu, implica que no se les aplica el Nº 5 de dicho precepto, donde se encuentra la norma sobre responsabilidad por falta de medidas de seguridad adecuadas.

Para ambas cuestiones, la conclusión debería ser la misma: a falta de norma especial, han de aplicarse las normas generales de responsabilidad civil y los proveedores serán responsables de los perjuicios en la medida en que estos puedan imputarse a una falta del cuidado que les sea razonablemente exigible según las circunstancias del caso.

Sampaoli y la ANFP: ¿premios retroactivos?

20 diciembre, 2015

La Asociación Nacional de Fútbol Profesional, ANFP, sigue ofreciendo noticias al margen de la práctica del deporte. Ahora se supo que su anterior presidente, Sergio Jadue –hoy en Miami imputado en el proceso de corrupción de la FIFA–, firmó con el entrenador de la selección nacional, Jorge Sampaoli, un anexo a su contrato de trabajo, por el cual se estipuló que el cuerpo técnico obtendría un premio de 6 millones de dólares en caso de que el equipo ganara la Copa América. El problema es que el anexo se firmó el día 30 de septiembre de 2015, mientras que la selección chilena obtuvo dicho trofeo en el partido jugado contra la selección argentina y dirimido por penales, el día 4 de julio del 2015, es decir, casi tres meses antes. El contrato principal firmado en mayo sólo preveía premios por un total de 800 mil dólares.

Según las notas de prensa, Sampaoli habría sostenido que el anexo sólo tenía por objeto aclarar que los 800 mil dólares del contrato original no eran por ganar la copa, sino por cada una de las etapas que se fueran superando en ese torneo: se trataría de un premio acumulativo.

El actual directorio de la ANFP estaría inclinándose por negar eficacia jurídica al anexo por haber sido firmado con posterioridad al logro que se pretendía premiar. Se trataría de un premio retroactivo improcedente.

Nos parece interesante analizar esta última suposición, es decir, que el Presidente de la ANFP en legítima representación de esta persona jurídica haya concordado con el entrenador de la selección que se le darían premios si alcanzaban la Copa América, lo que ya había sucedido. ¿Es válida y eficaz una estipulación como esta? La cuestión nos lleva a analizar el tema de las obligaciones condicionales, vale decir, aquellas cuyo nacimiento o extinción dependen de un hecho futuro e incierto.

Partamos señalando que la estipulación de otorgar un premio o incentivo para el logro de metas deportivas –por ejemplo, ganar la Copa América– pactadas antes del campeonato en el contrato principal, es perfectamente válida y eficaz. Se trata de una estipulación de una obligación sujeta a condición suspensiva: el hecho futuro e incierto de si el equipo logrará ese resultado. Si la selección nacional gana la Copa, como efectivamente ocurrió, nace la obligación de pagar el premio para la ANFP y al mismo tiempo Sampaoli adquiere el derecho de exigir su pago.

No es tan claro, en cambio, qué sucede si esa estipulación se pacta con posterioridad al torneo deportivo. En tal caso, en estricto rigor no estaremos frente a una condición, porque fallan su dos caracteres esenciales: no se trata de un hecho futuro, sino pasado, y tampoco estamos frente a un hecho incierto, sino seguro en cuanto a su ocurrencia. ¿Es nula entonces la estipulación? ¿Tiene efectos jurídicos?

La cuestión no está regulada por el Código Civil al tratar de las obligaciones sujetas a condición, sino en las reglas que se dan sobre las asignaciones por causa de muerte sometidas a una condición. Tenemos los artículos 1071 y 1072 que se ponen en el caso de que un testador deje una asignación a una persona pero condicionándola a un hecho que no es futuro ni incierto. Al tratarse de una disposición testamentaria, lo pasado, presente o futuro se decide teniendo en consideración el momento en que se otorga el testamento. Luego, el Código distingue si el testador otorga la disposición sabiendo que se trata de un hecho presente o pasado (por ejemplo, le dejo un legado a Pedro si vive su madre; le dejo el legado a Pedro si estuvo en París el año pasado) o si el testador hace la disposición como imponiendo la condición para un tiempo futuro (por ejemplo, le dejo un legado a Pedro si viaja a París).

En el primer supuesto, no habrá propiamente condición, por lo que se estará a lo que se dispuso: así, si la madre de Pedro vive o si éste estuvo en París, el legado será válido pura y simplemente; en caso contrario, el legado será ineficaz. El art. 1071 que regula esta situación señala: “La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposición”.

Más compleja es la situación que se da en el segundo supuesto, esto es, cuando el testador impone la condición para tiempo futuro, a pesar de que se trata de un hecho pasado. Aquí el art. 1072 dispone: “Si la condición que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que el testador exige su repetición; si el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposible, se mirará la condición como cumplida; y si el testador no lo supo, se mirará la condición como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho”.

Entonces, tenemos que distinguir: si el testador tenía conocimiento o no de que el hecho del que depende la asignación ya se había realizado. Si lo sabía, tiene validez la asignación y se tiene por cumplida la condición. Así, siguiendo con el ejemplo del legado sujeto a la condición de que Pedro viaje a París, si el testador sabía que ya había viajado a esa ciudad, la ley entiende que su intención era dejarle el legado como si la condición ya se hubiere cumplido, por tanto, pura y simplemente.

Si no lo sabía, entonces es necesario subdistinguir según si el hecho puede o no repetirse. Si no puede repetirse (por ejemplo, le dejo un legado a Pedro si se recibe de abogado), nuevamente se entiende que el testador ha querido dejar el legado, de modo que si Pedro ya se recibió de abogado antes del testamento, la condición se mira como cumplida, esto es, la asignación vale como pura y simple. En cambio, si el hecho es de los que pueden repetirse (por ejemplo, si Pedro viaja a París), la ley presume que el testador que estaba al tanto de que Pedro ya había viajado a esa ciudad, quiere que vuelva a visitarla. Se tratará por tanto de una asignación condicional de un hecho futuro e incierto que consistirá en la repetición del hecho pasado.

Estas reglas pensadas para la sucesión por causa de muerte son aplicables a las obligaciones condicionales contraídas por actos entre vivos, es decir, por contratos, ya que el art. 1493 del Código Civil dispone que “Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes”. Pero la aplicación requiere algunas adaptaciones: la fecha con la que se mira lo futuro, presente y pasado será la del contrato (en el caso que comentamos, la del anexo), mientras que todo lo dicho respecto del testador deberá ser aplicado ahora a las partes contratantes (la ANFP representada por su presidente y Jorge Sampaoli).

Lo primero que habría que precisar es cuál es el tenor de las cláusulas del anexo en las que se pactó el premio “retroactivo”. Si la redacción pone como elemento determinante para el nacimiento de la obligación el que la selección chilena ya ganó la Copa América (condición impuesta como hecho pasado), conforme a lo dispuesto en el art. 1071, la condición se mirará como no escrita y la obligación es válida como pura y simple.

Pero si la redacción de la cláusula del premio se impone como para tiempo futuro: “si la selección chilena llega a ganar la Copa América”, entonces deberemos aplicar el art. 1072, y distinguir primero si las partes sabían o no que la selección había ganado el trofeo en julio de 2015. La respuesta es obvia: ambas partes conocían que el hecho había ocurrido. Si es así, debe darse el segundo paso distinguiendo la naturaleza del hecho: es de los que pueden repetirse o no. Aquí habrá que estarse de nuevo a cómo fue redactada la cláusula: si el hecho impuesto como futuro era ganar la Copa América del Campeonato 2015, es claro que no puede volver a repetirse. En cambio, si el premio se condiciona a que la selección chilena gane la Copa América, sin precisar el año del campeonato, parece, por el contrario, que el hecho es de aquellos que pueden repetirse ya que habrá nuevas Copas Américas en los años sucesivos y el equipo nacional podría dar una nueva alegría a sus hinchas coronándose como campeón una segunda vez.

Pues bien, si, conforme al tenor de la cláusula, el hecho no puede repetirse: Copa América 2015, la obligación de pagar el premio vale como obligación pura y simple. A la inversa, si el hecho puede volver a suceder: Copa América en cualquiera de sus versiones futuras, entonces la obligación vale pero queda sujeta a la condición suspensiva de que el hecho se repita, es decir, que Sampaoli dirija la selección en un próximo campeonato y logre nuevamente el triunfo.

En este último evento, habrá que tener en cuenta que si las partes no han determinado un plazo para que ocurra el hecho futuro, se aplicará el criterio doctrinal que estima que las condiciones caducan si no se cumplen en el plazo de 10 años.

Especulación de precios, estado de necesidad y lesión del contrato

29 marzo, 2015

 

Aprovechando las necesidades de los afectados por las inundaciones y aluviones de la zona norte del país, personas inescrupulosas han elevado abusivamente los precios de bienes de consumo básico. Frente a ello el gobierno anunció que se querellará contra los especuladores para que respondan penalmente por sus ilícitos.

Sin perjuicio de que puedan proceder sanciones penales conforme al art. 285 del Código Penal, –lo que, digámoslo de paso, es bastante dudoso–, interesa determinar si estos contratos de compraventa podrían ser declarados civilmente nulos o, a lo menos, ineficaces, permitiendo al comprador reclamar la invalidez o al menos la restitución del precio pagado en exceso.

Lo primero que viene a la mente es la institución de la lesión enorme, pero ésta en nuestro Código Civil no procede en forma general respecto de todo contrato oneroso y conmutativo y ni siquiera respecto de todo contrato de compraventa, sino sólo para aquél en que se venden bienes raíces y siempre que el precio pagado sea superior al doble del justo precio.

No tiene nuestro Código Civil disposiciones especiales para dejar sin efecto un contrato con prestaciones manifiestamente desproporcionadas por las que alguien se aprovecha de la situación de vulnerabilidad, peligro o desventaja en que se encuentra una persona, como sí sucede en otras legislaciones, como el B.G.B. alemán, el Código Civil italiano y el Código Civil de Brasil.

Ante ello la doctrina nacional se ha preguntado si no podría aplicarse en estos casos el vicio de fuerza contemplado en los arts. 1456 y 1457 del Código Civil. Desde Claro Solar la mayoría de los autores se ha planteado este tema con la denominación de “estado de necesidad” y ha llegado a la conclusión de que dicho estado de apremio de una de las partes no constituye vicio de fuerza que pueda legitimar una acción de nulidad relativa del contrato. Se arguye que en estos casos son las circunstancias o el entorno lo que provoca la necesidad de una de las partes de contratar pero no hay propiamente un acto de violencia o amenaza ejercido por alguna persona para amedrentar o coaccionar a quien contrata. Aquí nadie ejerce fuerza sobre otro, sino que alguien se aprovecha de la situación de riesgo o amenaza en que, sin culpa de su parte, se encuentra otra persona. La posición se consolida con un argumento de texto: el art. 1457 dispone expresamente que “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento”, con lo que quedaría claro que, para el Código Civil, la fuerza debe ser empleada por una persona y no por circunstancias o situaciones no atribuibles a un individuo determinado.

No obstante, hay autores que se han desmarcado de esta posición para propiciar una interpretación amplia de la fuerza para contener los casos de lesión contractual o, en la terminología nacional, de estado de necesidad. Primero se descarta el argumento basado en la letra del art. 1457; esta norma, se dice, no excluye que la fuerza pueda provenir de circunstancias externas y su objeto es diferenciar la fuerza del dolo, que sólo vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes (art. 1458). Se agrega que lo decisivo no es tanto la fuerza sino el temor que disminuye o suprime la libertad y voluntariedad del acto jurídico y ese temor también concurre cuando el peligro proviene de un estado de hecho. Finalmente, se señala que resulta injusto que se permita a alguien sacar partido de la desventura de otro y mantener ese provecho bajo el amparo de la ley. En esta posición encontramos al profesor Ramón Domínguez Águila en su obra sobre el negocio jurídico (Editorial Jurídica de Chile, 1977, 2ª edic. 2012) y a doña María Ester Tocornal en su monografía sobre la voluntad y el temor en el negocio jurídico (Editorial Jurídica de Chile, 1981).

Sin duda se trata de un encomiable esfuerzo de interpretación, pero quizás haya quedado frustrado o al menos fuertemente dificultado por la ley Nº 19.947, de 2004, sobre matrimonio civil. Cuando esta ley regula los vicios del consentimiento matrimonial en su art. 8, se refiere a la fuerza y, como la anterior ley de 1884, se remite a las reglas generales: los arts. 1456 y 1457 del Código Civil, pero con un añadido que alude expresamente a las circunstancias externas no emanadas de una persona determinada: “Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo”. Con ello, el legislador parece entender que los preceptos del Código Civil no contemplan el llamado “estado de necesidad” y exigen que la fuerza sea empleada por una persona, y por ello, tratándose del matrimonio, se vio en la necesidad de considerar fuerza a los apremios ocasionados por una circunstancia externa. Obviamente, los legisladores estaban pensando en la presión social que solía sobrevenir a las jóvenes que quedaban embarazadas estando solteras, para que se casaran con el padre de la criatura.

Otro cuestionamiento que puede hacerse a la posición que intenta interpretar ampliamente el vicio de fuerza para contener la lesión contractual es que para que la fuerza vicie el consentimiento es necesario que sea determinante, es decir, que pueda concluirse que sin ella el afectado no habría ejecutado o celebrado el acto. Pero normalmente lo que sucede, como en los casos de especulación de precios en el norte, es que la víctima sí habría ejecutado o celebrado el acto o contrato, aunque no en los términos tan gravosos en que tuvo que hacerlo para enfrentar la necesidad en la que se encontraba. Por ello, muchas veces la nulidad es una sanción demasiado radical y bastaría con una adaptación o ajuste de las prestaciones del negocio jurídico.

Por ello, pensamos, lo ideal sería que se recogiera expresamente la lesión contractual de manera general en los contratos onerosos y conmutativos, al modo como lo han hecho otras legislaciones similares a la nuestra. Puede servir de ejemplo el art. 332 del nuevo Código Civil y Comercial argentino, que entrará en vigencia el 1º de agosto de 2015, según el cual “puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación”. Se agrega que se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Concurriendo los requisitos, el lesionado, o sus herederos, pueden demandar la nulidad o un reajuste equitativo. Pero si el demandado de nulidad ofrece el reajuste al contestar la demanda, prevalecerá esta solución.

Parece una regla sensata y que serviría para casos de especulación de precios en situaciones de catástrofe, como los que, según la prensa, han ocurrido esta vez en el norte del país.

Ley de amnistía: la polémica sobre su derogación o nulidad

14 septiembre, 2014

El Ministro de Justicia y la Ministra Secretaria General de la Presidencia anunciaron el jueves 11 de septiembre que el gobierno pondría urgencia a un proyecto de ley por el cual se declara “insanablemente nulo” el Decreto Ley Nº 2.191 que concedió una amnistía para todos los reponsables de los delitos cometidos entre 1973 y 1978. Posteriormente, los medios han hablado de derogación o de anulación y se ha discutido sobre las diferencias en los efectos que se producirían en uno u otro caso.

Precisemos, primeramente, que el Decreto Ley Nº 2.191 tiene el valor de ley y fue aprobado por el poder legislativo que existía en dicho tiempo, conforme a las reglas constitucionales dictadas en ejercicio del poder constituyente originario, por el gobierno de las Fuerzas Armadas que asumió el 11 de septiembre de 1973. Restaurada la democracia, los decretos leyes dictados siguen teniendo vigor como normas legales mientras no sean derogados o modificados por leyes aprobados por el Congreso Nacional. Más allá de las discusiones sobre la legitimidad de un gobierno de facto (una dictadura), la permanencia en vigor de dichas normas ha sido respaldada por la doctrina y la jurisprudencia para preservar el valor superior de la seguridad jurídica y la paz social. De hecho, son muchísimos los decretos leyes que siguen rigiendo nuestra vida nacional sin que se discuta sobre su vigencia (D.L. 3.500, sobre el sistema de pensiones, D.L. 211, sobre libre competencia, D.L. 2.695, sobre regularización de la propiedad raíz, D.L. 1.939, sobre bienes fiscales, etc.).

Como norma legal vigente, el D.L. Nº 2.191 sobre amnistía puede ser derogado por medio de otra ley que no precisa de quórum calificado. La derogación, sin embargo, no puede desconocer que durante todo este tiempo dicha norma legal estuvo vigente y ha podido ser aplicado por los tribunales. La derogación no permitiría que se reabrieran procesos que hubieren terminado por la aplicación de la amnistía, ya que ello vulneraría el art. 76 de la Constitución que dispone que “Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”.

Si se tratara de un proceso penal en curso o de alguno que se abra con posterioridad a la derogación sobre delitos cometidos en el período comprendido por la amnistía, tampoco podría dejar de aplicarse el D.L. Nº 2.191 a pesar de haber sido ya derogado. A esta conclusión se llega por la aplicación del principio retroactividad de la ley más favorable al reo que está consagrado en el art. 18 del Código Penal y en el art. 19 Nº 3 de la Constitución. Según esta última norma, “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. El inc. 2º del art. 18 del Código Penal, por su parte, dispone que “Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”. Evidentemente, la ley de amnistía es más favorable al reo pues constituye una causa de extinción de la responsabilidad penal. Podría decirse que esto se aplica siempre que la ley más favorable permanezca en vigor al momento en que se dicte la sentencia. Pero las normas de la Constitución y del Código Penal no exigen que la ley más favorable esté vigente al momento del juzgamiento, basta que se hayan promulgado con posterioridad a la comisión del hecho punible. Este tema no es extraño a la dogmática penal, y se le conoce como el problema de las “leyes intermedias”. La opinión dominante es que debe aplicarse la ley intermedia si es más favorable al reo que la vigente. Al respecto señala Alfredo Etcheberry que una razón de humanidad apoya esta solución ya que “no resultaría justo perjudicar al reo por una demora en su proceso, que generalmente no le es imputable” (Derecho Penal. Parte general, Edit. Jurídica de Chile, 3ª edic., Santiago, 1998, reim. 2005, t. I, p. 148).

Al advertir estas limitaciones, y siguiendo el ejemplo de lo sucedido en Argentina, se propone no derogar el D.L. Nº 2.191 sino declarar su nulidad. El art. 1º del proyecto de los senadores Girardi, Letelier, Navarro y Ruiz Ezquide dispone: “Declárase insanablemente nulo por inconstitucional, el Decreto ley N° 2191 de 19 de abril de 1978. Las causas de la nulidad serían su inconstitucionalidad, su contrariedad al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el hecho de constituir una “autoamnistía”. Al declararse la nulidad, se entendería que la norma legal nunca existió ni pudo producir efectos. De esta manera, los tribunales no podrían aplicarla a procesos sobre la base de la ley penal más favorable al reo e incluso se podrían reabrir todos los casos en que se hubiera aplicado aunque estuvieren fallados por sentencia firme. Esto último nos parece muy discutible, aunque se estimara procedente la declaración de nulidad del Decreto Ley. De nuevo la prohibición de reabrir los procesos fenecidos, que implica la imposibilidad de que leyes puedan tener efecto retroactivo sobre la cosa juzgada establecida en el art. 76 de la Constitución, se erige como un impedimento para reabrir causas falladas. Adviértase que el art. 9 del Código Civil excepciona a las leyes interpretativas del principio de irretroactividad de la ley, pero con una limitación: “pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencia judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

Sin perjuicio de lo anterior, entendemos que no es admisible jurídicamente que el Congreso dicte una ley para declarar la nulidad de otra ley (o de cualquier otro acto jurídico). Si se revisan las materias sobre las cuales puede dictarse una ley, enumeradas taxativamente en el art. 63 de la Carta Fundamental, se verá que ninguna de ellas puede dar pie para pensar que el Congreso puede aprobar una ley cuyo objeto sea declarar la nulidad de otra. Y es lógico que no se la encuentre. La nulidad es una sanción que determina la ineficacia de un acto jurídico por no cumplir con los requisitos de validez exigidos por el ordenamiento jurídico, de modo que su declaración o constatación (en los casos de nulidad de pleno derecho, a veces denominada “nulidad de derecho público”), es de competencia exclusiva de los tribunales de justicia, conforme lo establece la primera parte del art. 76 de la Constitución. Si fuera competencia del Congreso declarar la nulidad de sus propias leyes, perderían sentido todas las limitaciones a la retroactividad o ultractividad de las disposiciones legales.

Si se llegara a dictar una ley que pretendiera anular otra (en el caso, el D.L. 2191), el Congreso estaría infringiendo el art. 7 inc. 2º de la Constitución: “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”. La sanción es justamente la nulidad: “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”. Tratándose de un vicio de nulidad que implica la infracción de la Constitución, podrá ejercerse el control del Tribunal Constitucional, ya sea en forma previa durante la tramitación legislativa (a petición del Presidente, de las Cámaras o de un cuarto de los senadores o diputados en ejercicio) o a posteriori, a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (cfr. art. 93 Nº 3, 6 y 7 Const.).

En suma, una ley que pretendiera declarar la nulidad de la “Ley de amnistía” sería “insanablemente” nula.

La legítima en vida del causante

10 agosto, 2014

Una reciente sentencia de la Corte Suprema (21 de julio de 2014, rol Nº 2.749-2013: Texto en pdf) ha puesto de relieve un clásico tema del Derecho civil sucesorio en relación con la asignación forzosa que la ley dispone en favor del cónyuge y de los descendientes del difunto y que se denomina “legítima”. Se trata de la cuestión de si el derecho a esa asignación sólo se adquiere una vez que la sucesión se ha abierto por la muerte del causante o si de algún modo preexiste a ese momento y puede tener manifestaciones durante la vida de aquél.

Los hechos del caso tienen que ver con la muerte de un padre de familia, que dejó como herederos y legitimarios a su cónyuge y sus cinco hijos. El 22 de julio de 2004 el padre, estando internado en la UCI del Hospital Regional de Temuco, y su mujer, suscribieron una escritura pública por la cual pactaron separación total de bienes y liquidaron la sociedad conyugal. En virtud de la liquidación la mujer se adjudicó todos los bienes inmuebles y derechos de agua que eran sociales, los que fueron avaluados en 37 millones de pesos. El marido declaró recibir, como su parte, esa misma cantidad en dinero efectivo. Dos meses y medio después falleció.

Dos de las hijas del matrimonio demandaron ante el juez de letras en lo civil de Villarrica a su madre y a la sucesión del padre, constituida además por los otros tres hijos, y pidieron que se declarara la inexistencia o la nulidad absoluta de la escritura de separación, liquidación y adjudicación o, en subsidio, que dicho acto fue simulado y que encubría una donación irrevocable de inmueble que debía ser considerada nula por infringir el art. 1401 del Código Civil, es decir, por haberse omitido la solemnidad de la insinuación.

El juez de primera instancia rechazó las demandas principales de inexistencia y nulidad, y acogió la de simulación y nulidad de la donación. Apelada la sentencia por la madre, la Corte de Apelaciones de Temuco la revocó, por estimar que las demandantes carecían de legitimación para ejercer la acción de simulación y nulidad absoluta por no acreditar un interés al momento en que se celebró el acto impugnado.

Las demandantes recurren de casación en la forma y en fondo. La Corte Suprema desecha la casación en el fondo y acoge la casación en el fondo. La cuestión jurídica está bien precisada en el considerando 13º del fallo del máximo tribunal: “la controversia se circunscribe a determinar si es posible invocar tal calidad [la de legitimario de una de las partes] para obtener la invalidación de un acto cuyos efectos se dicen perniciosos para el legitimario, en cuanto disminuyen o restan de su haber determinados bienes, los que, sin mediar el acto cuestionado, hubiesen ingresado a su patrimonio, en la proporción correspondiente, por el modo de adquirir denominado sucesión por causa de muerte”.

Para resolverla, la sentencia hace ver que son cosas distintas la calidad de legitimario y la de heredero (sucesor debería decirse, ya que es posible que la legítima sea cubierta con legados) e invoca la doctrina que, unánimemente y sobre la base de un buen número de disposiciones del Código Civil (cfr. arts. 1186, 1187, 1200, 1204, 1216 y 1463 inc. 3º), reconoce que la legítima existe en vida del causante.

Concede que aún así la existencia de la legítima durante la vida del causante está condicionada a que ella se verifique a la fecha de apertura de la sucesión. Los legitimarios mientras vive el causante no tienen un derecho cierto y, por tanto, no pueden impugnar los actos de disposición de bienes que éste realice. Pero si el causante fallece y se consolida el derecho a la legítima, los legitimarios adquieren interés para impugnar actos dispositivos hechos en vida de su causante que hayan perjudicado indebidamente su asignación forzosa. Por ello la ley les reconoce la acción de reforma de testamento y la acción de inoficiosa donación contra donaciones irrevocables a terceros que se consideran excesivas.

Siendo así, la Corte llega a la conclusión de que, una vez producida la muerte del causante, sus legitimarios tienen interés en pedir que se declare la simulación relativa del pacto de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal y, una vez establecido que lo que en verdad hubo fue una donación encubierta, están también interesados en pedir la nulidad de dicha donación por falta de insinuación. El cons. 21º resume la doctrina de la sentencia: “debe concluirse que don H.R.C. pudo disponer libremente de su patrimonio, no obstante la relación que lo ligó con las actoras, en tanto legitimarias. Luego, en vida del causante, la calidad de legitimarias de las actoras no las autorizaba para instar en la declaración de simulación y subsecuente nulidad de los actos en cuestión. Pero al fallecer el contratante y consolidarse su condición de legitimarias, sí ostentan un legítimo interés en su pretensión de anular los actos de disposición patrimonial que el causante celebró, interés que ya existía al momento de celebrarse el acto simulado y que han podido invocar una vez fallecido dicho contratante”.

Concordamos, y así lo hemos sostenido con anterioridad (cfr. “El ejercicio de la acción de nulidad por un tercero no contratante”, en A. Guzmán Brito (edit.), Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso 2007, Legal Publishing, Santiago, 2008, pp. 671-689: aquí puede descargarse texto), con la idea de que los legitimarios (o herederos en general) de una persona no pueden impugnar los actos en vida de su eventual causante. Aunque la legítima pueda tener cierta existencia jurídica antes de la muerte del de cuius se trata de una expectativa siempre incierta tanto en cuanto a la identidad de los legitimarios como a la cuantía de la asignación. Por ello no podría configurarse un interés cierto y real para pedir la nulidad de un acto de disposición que, en su parecer, perjudicaría su eventual derecho sucesorio.

Más dudas nos suscita la tesis de que, una vez fallecido el causante, los legitimarios (o herederos en general) puedan pedir la nulidad de los actos realizados en vida de aquel para así incrementar el activo sucesorio. El problema es que el interés debe existir a la época en que se realizó el acto y no generarse con posterioridad a él. Aquí, en cambio, el interés sólo nace cuando se adquiere el derecho a la legítima (o herencia), es decir, con la delación de la asignación, lo que coincide con la muerte del causante. No puede retrotraerse más allá de dicho límite. Hacen excepción a esto las acciones que expresamente se reconocen a los legitimarios para proteger la legítimas, como la de reforma del testamento y la de inoficiosa donación. Pero las excepciones deben interpretarse restrictivamente.

Por ello el caso podría haberse resuelto mejor si se hubiera considerado que los legitimarios tienen acción para pedir que se constate que existen donaciones cuando éstas se han encubierto con la apariencia de contratos onerosos, y así poder recurrir a su acumulación, conforme al art. 1186 del Código Civil, o a su acumulación o revocación, de acuerdo con el art. 1187 del mismo Código. En el caso, siendo la donataria (la cónyuge sobreviviente) una legitimaria hubiera procedido acumular contablemente al acervo líquido el monto de lo donando en aplicación del llamado primer acervo imaginario del art. 1186 del Código de Bello. Se trataría de una donación entre cónyuges por lo que debe entenderse que es donación revocable confirmada por la muerte del causante.

Otra solución menos compleja podría haberse aplicado si las demandantes hubieran interpuesto su acción no en cuanto terceras interesadas sino iure hereditatis, es decir, como sucesoras del derecho a pedir la nulidad de la donación que correspondía al padre fallecido. A nuestro juicio en este caso no procede la aplicación de la excepción del art. 1683 del Código Civil en cuanto a que no puede pedir la nulidad del acto o contrato el que lo ejecutó o celebró sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Siendo una sanción, la regla sólo debe aplicarse en contra de la parte que incurrió en la torpeza y no perjudicará a sus herederos que no participaron de ella.

El papelón de El País: venta de foto falsa.

27 enero, 2013

El Diario El País de España compró a la agencia española Gtres Online unas fotos que supuestamente mostraban al presidente venezolano Hugo Chávez entubado en una cama de hospital. Con el afán de dar un golpe noticioso, la foto se incluyó en la portada del diario que debía salir el jueves 24 de enero, y se exhibió en el sitio web del periódico a partir de las 3:50 de la madrugada de ese día. La primicia circuló también en twitter y esta difusión en las redes sociales permitió que los editores de El País fueran avisados que la foto era falsa y se había obtenido de un video que existía en youtube. Se movieron rápidamente para retirar la tirada del diario y a las 4:20 horas de esa mañana se sacó la foto de la edición digital. Los responsables del periódico debieron discuparse públicamente y sufrir el bochorno internacional y las protestas de las autoridades venezolanas que amenazaron con emprender acciones legales en su contra.

Por nuestra parte, quisiéramos analizar el contrato de compraventa entre El País y la agencia Gtres Online en relación con la foto que resultó falsa, poniéndonos en el supuesto de “Derecho-ficción” de que el litigio se planteara en Chile. ¿Qué derechos tiene en este caso el comprador y qué responsabilidad le asiste al vendedor? Se trata del problema que puede suceder en muchos casos en que la cosa vendida presenta un defecto o vicio que la hace inútil para el propósito para el cual fue comprada. Es evidente que si El País hubiera sabido que el individuo que aparecía en la imagen no era Chávez no la habría comprado. En estos casos, según el ordenamiento jurídico chileno, parecen confluir al menos tres posibles caminos jurídicos. El primero es el de la nulidad por error sobre la cualidad esencial del objeto del contrato (art. 1453 del Código Civil); el segundo es el de la responsabilidad del vendedor por vicios ocultos de la cosa (arts. 1857 y ss. del Código Civil) y el tercero es el de la resolución del contrato de venta por incumplimiento del vendedor de entregar la cosa que se había obligado a entregar (art. 1489 del Código Civil). Según la más reciente investigación realizada en Chile sobre esta concurrencia normativa, contenida en la tesis doctoral de Jorge Oviedo Albán, para solucionar el problema debe recurrirse al criterio hermenéutico de la especialidad y dar preferencia a la responsabilidad redhibitoria (por vicios ocultos), criterio que compartimos.

Por cierto, la pretensión de El País no sería únicamente que se declarara nulo o resuelto el contrato y recuperar el precio pagado sino lograr que la agencia le indemnice los perjuicios (incluidos los daños extrapatrimoniales si se admite que estos pueden ser reclamados por una persona jurídica). En la resolución por incumplimiento se contempla expresamente la posibilidad de demandar además los perjuicios sufridos por el incumplimiento. En la nulidad no se contempla expresamente, pero la doctrina más moderna señala que si subsiste un daño después de aplicadas las restituciones mutuas debe proceder una indemnización: sería un supuesto de responsabilidad extracontractual ya que el contrato se considera como no celebrado.

En la responsabilidad redhibitoria también procede la indemnización de perjuicios pero siempre que el vendedor haya conocido el vicio o si éste era tal que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio (art. 1861 del Código Civil). En este caso, pareciera que, tratándose de un vendedor profesional: una agencia de noticias de experiencia y prestigio, se cumpliría este requisito.

Pero queda el problema, ¿y no debió El País verificar si la foto era real antes de comprarla y publicarla? Porque aquí también el comprador es un profesional de la industria. Debe tenerse en cuenta que la culpa de la víctima puede significar una reducción de la indemnización (art. 2330 del Código Civil). Si se invoca la responsabilidad por vicios ocultos, puede llegar a determinar el rechazo de la demanda ya que para que se consideren ocultos los vicios tienen que ser tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio (art. 1858 Nº 3 del Código Civil). La discusión se centraría en el adverbio “fácilmente”, puesto que la empresa periodística podría argumentar que la verificación de la falsedad de la fotografía, si bien era posible, no era fácil de hacer.