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Torta de novios y objeción de conciencia

10 junio, 2018

Era un fallo muy esperado, el que la Corte Suprema de Estados Unidos dio a conocer el pasado 5 de junio, en el caso “Masterpice Cake Shop Ltd. et al. v. Colorado Civil Rights Commission”. Se discutía la legitimidad de la negativa del dueño de una pastelería y respostero de diseñar y preparar una torta especial de novios para la fiesta de celebración de un matrimonio entre dos varones.

La Corte, por amplia mayoría de 7 votos contra 2, acogió el recurso del objetor que invocó sus derechos constitucionales a las libertades de expresión y de religión contenidas en la Primera Enmienda de la Constitución Federal, cuyo tercer artículo dispone que “El Congreso no aprobará ninguna ley cuyo objetivo sea imponer una religión o prohibir el libre ejercicio de una religión, ni para restringir la libertad de expresión o de prensa…”

El fallo tiene mucha relevancia porque son múltiples las materias en las que se están produciendo conflictos entre lo que las leyes positivas ordenan y los deberes morales que los ciudadanos perciben a través de su conciencia personal, y que se tratan de solucionar a través de la llamada objeción de conciencia, pero no siempre es sencillo establecer la existencia de esta objeción ni su alcance.

Pero antes de ir a la sentencia de la Corte, debemos describir resumidamente los hechos del caso. En la ciudad de Lakewood, en el Estado de Colorado, por 24 años Jack Phillips, un cristiano devoto, ha sido propietario de la empresa Masterpice Cake Shop Ltd., a través de la cual él mismo diseña, confecciona y vende tortas, pasteles, dulces y otros productos semejantes. En julio de 2012, Charles Craig y David Mullins, que iban a contraer matrimonio en el Estado de Massachusetts para luego hacer la fiesta en Colorado, que a la época no reconocía el matrimonio entre personas del mismo sexo, entraron a la tienda y pidieron a Phillips que preparara una torta especial para dicha fiesta. Phillips se niega y les explica que, dadas sus personales creencias sobre la necesaria heterosexualidad del compromiso matrimonial, le es imposible acceder a la petición. Como alternativa les ofrece otro tipo de tortas, dulces o pasteles también fabricados por él. Los solicitantes no aceptan esa oferta alternativa y se retiran de la tienda sin mayor discusión. Semanas más tarde, sin embargo, interponen una denuncia en contra de Phillips y de Masterpice Cake Shop por violación de la Colorado Anti-Discrimination Act (CADA) ante la Comisión de Derechos Civiles de dicho Estado. La CADA prohíbe toda discriminación en ámbitos que caen dentro del concepto de “places of public accommodations”, el que incluye locales o negocios de ventas y prestación de servicios al público en general. En cambio, según la ley, no son lugares de “public accommodations” las iglesias, sinagogas, mezquitas y otros recintos destinados principalmente a fines religiosos.

Ante la denuncia se sustanció el procedimiento administrativo establecido por la ley, que culminó en una resolución del pleno de la Comisión por la cual se concluye que hay evidencia suficiente para determinar que los denunciados (Phillips y su empresa) violaron la CADA y por ello impone medidas remediales contempladas en la misma ley: cese inmediato de las discriminaciones a parejas homosexuales y venderles tortas de matrimonio y otros productos, cambiar cualquier política de negocios contraria a la ley, someter al personal a capacitación en las normas de la sección de Public Accomodations de la CADA e informar trimestralmente, por un plazo de dos años, los pasos que se han dado para evitar discriminaciones de clientes. Phillips, por él y por su empresa, apeló a la Corte de Apelaciones de Colorado, pero ésta en 2015 confimó la resolución y las medidas remediales adoptadas por la Comisión.

Después de que la Corte Suprema estatal se negara a conocer el caso, Phillips y su empresa solicitan que sea visto por la Corte Suprema Federal, ya que entienden que la decisión que los ha sancionado viola las libertades de expresión y de religión consagradas en la Primera Enmienda de la Constitución. La Corte concede el certiorari el año 2017, revisa la causa y finalmente emite la sentencia acogiendo la petición y revocando, la resolución de la Corte de Apelaciones.

La sentencia reconoce que se estaba frente a un caso muy difícil ya que plantea la necesidad de dirimir cómo compatibilizar dos principios fundamentales del orden constitucional: por una parte, las libertades de expresión y religión del repostero y su empresa y, por otra, la autoridad del Estado para proteger a las personas contra las discriminaciones en el acceso a la compra de bienes y servicios ofrecidos al público en general. De ello se deja constancia al comenzar el fallo: “El caso plantea preguntas difíciles en cuanto a la correcta conciliación de al menos dos principios. El primero es la autoridad de un Estado y sus entidades gubernamentales para proteger los derechos y la dignidad de las personas homosexuales que están casadas o desean casarse, y que enfrentan discriminaciones cuando buscan bienes o servicios. El segundo es el derecho de todas las personas a ejercer las libertades fundamentales en virtud de la Primera Enmienda, tal como se aplica a los Estados a través de la Decimocuarta Enmienda”. Estas libertades fundamentales son básicamente dos: la libertad de expresión y el libre ejercicio de una religión: “the freedom of speech and the free exercise of religión”.

La Corte, sin embargo, y quizás de allí la contundente mayoría de la decisión, no entra directamente a resolver el dilema planteado, y más bien constata que se dio, lo que podríamos decir, es un vicio de procedimiento. No se trata, sin embargo, de una mera cuestión formal o adjetiva, sino justamente de la falta de consideración y respeto que la Comisión de Derechos Civiles mostró hacia las libertades de expresión y de religión planteadas por Phillips. Así, la sentencia de la Corte Suprema estima que durante el procedimiento el Estado de Colorado no respetó su obligación de tratar con neutralidad los argumentos basados en las libertades de expresión y religión: “La razón y el motivo de la negativa del repostero se basaron en sus convicciones y sinceras creencias religiosas […] el repostero, en su calidad de propietario de una empresa que presta servicios al público, podría ver limitado su derecho al libre ejercicio de la religión por leyes de general aplicación. Aún así, la delicada cuestión de cuándo debe ceder el libre ejercicio de su religión a un ejercicio válido del poder estatal debe determinarse en una sentencia en la que la hostilidad religiosa por parte del Estado mismo no sea un factor integrante del balance que el Estado ha de realizar. Ese requisito, sin embargo, no se cumplió aquí. Cuando la Comisión de Derechos Civiles de Colorado consideró este caso, no lo hizo con la neutralidad religiosa que exige la Constitución”.

La sentencia, enseguida, argumenta por qué puede decirse que Phillips y su empresa no tuvieron un trato neutral, sino que sus alegaciones fueron menospreciadas y miradas con hostilidad. Un elemento que parece haber pesado especialmente en el ánimo de los jueces son las expresiones de algunos de los integrantes de la Comisión durante las audiencias orales del procedimiento sancionatorio: un comisionado dijo que el pastelero podía creer lo que él quisiera pero no podía actuar siguiendo sus creencias religiosas si decide emprender negocios en el Estado. En una nueva audiencia otro comisionado planteó que “la libertad de religión y la religión misma han sido usadas para justificar todo tipo de discriminaciones a través de la historia, ya sea la esclavitud, ya sea el holocausto […] para mí es una de las más despreciables formas de retórica por la que las personas usan su religión para dañar a otros”. La Corte señala que los registros de la audiencia revelan que estas expresiones no merecieron ninguna objeción ni matización por parte de los demás comisionados. La sentencia señala que “este sentimiento es inapropiado para una Comisión encargada de la solemne responsabilidad de hacer una justa y neutral aplicación de la ley antidiscriminación de Colorado, que es una ley que protege de la discriminación tanto en razón de religión como de orientación sexual”.

A ello añade la Corte el hecho de que en tres ocasiones anteriores la Comisión haya dado lugar a las objeciones de conciencia de pasteleros que rechazaron preparar y vender tortas con imágenes que contenían una desaprobación a los matrimonios entre personas del mismo sexo. Frente a la idea de que la diferencia se justificaba porque estas últimas contenían un mensaje ofensivo y no así la que se pidió a Phillips, la Corte aclara que, como ella misma ha sostenido repetidamente, no corresponde al Estado ni a sus oficiales “prescribir lo que debe ser ofensivo”. Por ello, el tribunal de apelación de Colorado al intentar hacer la diferencia entre los casos sobre la base de su calidad ofensiva, “eleva una visión de lo que es ofensivo sobre otras y envía una señal de desaprobación oficial de las creencias religiosas de Phillips” (Ver texto del fallo).

Como se verá, aunque la Corte no haya considerado necesario ir al fondo del asunto planteado, la sentencia tiene un contenido mucho más importante que una simple desautorización (“tirón de orejas”) del procedimiento por el cual el pastelero y su empresa fueron sancionados como discriminadores al negarse a preparar y vender una torta para un matrimonio homosexual.

En primer lugar, hay que constatar que la Corte asume que las creencias morales y religiosas de las personas deben ser seriamente consideradas también en el ámbito público. Por ello, la aconfesionalidad del Estado y su neutralidad religiosa debe permitir valorar favorablemente la presencia del fenómeno religioso, no sólo en el contorno de lo doméstico, sino también en las interacciones sociales de los ciudadanos. Es lo que algunos han dado en llamar “laicidad positiva”, para diferenciarlo del laicismo secularizante, que sospecha de las religiones y aspira a excluir su influencia fuera del ámbito de lo privado. La Corte insiste una y otra vez que las creencias de Phillips sobre la identidad del matrimonio, aunque fundadas en su fe cristiana y manifestadas como inspiración de sus actos en la interacción de sus relaciones profesionales o comerciales, no deben ser objeto de desprecio ni de hostilidad, sino que deben ser consideradas lealmente. Es más, para la Corte el mismo precepto Constitucional que establece la aconfesionalidad del Estado, la Primera Enmienda, impone el debido respeto a todas las creencias religiosas, de modo que el Estado tiene el deber de no fundar sus leyes y regulaciones en la hostilidad para con la religión o los puntos de vista religiosos.

En segundo término, la Corte deja sentado que el Estado no tiene derecho a determinar qué ideas religiosas son legítimas y cuáles serían ilegítimas, como ya lo había sostenido en un caso anterior (Church of Lukumi Babalu Aye, Inc. v. Hialeah, de 1993). Por ello, las autoridades de gobierno no tienen competencia alguna que les permita “decidir o incluso sugerir si los fundamentos religiosos de la objeción de conciencia de Phillips eran legítimos o ilegítimos”.

En lo que concierne más directamente a nuestro país, puede llamarse la atención sobre el hecho de que la Corte asume, sin necesidad de justificarlo, que la objeción de conciencia basada en las libertades de expresión y de religión no sólo compete a la persona natural, Jack Phillips, sino también que a la persona jurídica a través de la cual el repostero desarrolla su actividad profesional: la sociedad Masterpice Cake Shop Ltd. Esto muestra la naturalidad con la que se concibe en los Estados Unidos que este tipo de derechos y las objeciones fundadas en ellos pueden ser ejercidas también por instituciones o entidades colectivas.

El mismo título del fallo que da cuenta de las partes del caso será conocido no como Phillips v. Colorado Civil Rights Commision, sino como Masterpice Cake Shop v. Colorado Civil Rights Commission, lo que por lo demás ya había sido resuelto de igual manera en el caso Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc. (2014). Esto debiera servir para apreciar lo superadas que en el ámbito internacional están aquellas visiones que siguen insistiendo en Chile que “las instituciones no tienen conciencia” y que denuncian como “extravagante” la “objeción de conciencia institucional” que nuestro Tribunal Constitucional introdujo, por exigencia del art. 19 Nº 6 de la Constitución, en la ley que despenaliza el aborto en tres causales.

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Ley de aborto y objeción de conciencia institucional

25 febrero, 2018

Una de las cuestiones puntos más controvertidas en la aprobación de la llamada Ley de aborto en tres causales, fue la consagración del derecho a la objeción de conciencia. El Tribunal Constitucional, por sentencia de 28 de agosto de 2017, Rol N° 3729(3751)-17, si bien rechazó el requerimiento que se planteó sobre la inconstitucionalidad de las normas que permiten la “interrupción voluntaria del embarazo” en ciertas causales (riesgo vital, inviabilidad del concebido y violación), acogió el relativo a la objeción de conciencia en tres puntos: primero, excluyendo que se exija que el objetor sea “profesional”; segundo, eliminando el límite consistente en la inminencia del vencimiento del plazo de gestación en la causal de violación, y finalmente, estableciendo que la objeción de conciencia también corresponde a las asociaciones o personas jurídicas. En este último sentido, modificó el proyecto que decía “la objeción de conciencia es de carácter personal y en ningún caso podrá ser invocada por una institución” por la frase: “La objeción de conciencia es de carácter personal y podrá ser invocada por una institución” (art. 119 ter inciso 1º del Código Sanitario, modificado por la ley Nº 21.030, de 23 de septiembre de 2017).

A fines de enero, el Ministerio de Salud aprobó por resolución Nº 61, exenta, de 22 de enero de 2018, publicada en extracto en el Diario Oficial del día 28 de enero del mismo año, el “Protocolo para la manifestación de objeción de conciencia personal y para la objeción de conciencia invocada por instituciones en el marco de lo dispuesto en el artículo 119 ter del Código Sanitario”. Este protocolo se funda en la norma que, en principio, sólo se aplicaba a la objeción de conciencia personal, pero que al acoger el Tribunal Constitucional la objeción de conciencia institucional, aparece como aplicándose a ambas modalidades: “El Ministerio de Salud dictará los protocolos necesarios para la ejecución de la objeción de conciencia. Dichos protocolos deberán asegurar la atención médica de las pacientes que requieran la interrupción de su embarazo en conformidad con los artículos anteriores” (art. 119 ter inciso primero CS).

Al conocerse el contenido del Protocolo se observó que en varias materias iba más allá de la ley en el sentido de restringir al máximo el alcance de la objeción de conciencia. La previsión más cuestionada fue la que establece que “los establecimientos públicos de salud así como aquellos privados que se encuentren adscritos al Sistema Nacional de Servicios de Salud mediante celebración de convenios a los que se refiere el decreto con fuerza de ley Nº 36, del Ministerio de Salud, no pueden invocar objeción de conciencia, en la medida en que el objeto de dichos convenios contemple prestaciones de obstetricia y ginecología” (IV.2: ver texto completo).

La Pontificia Universidad Católica interpuso un recurso de protección para que se eliminen varias disposiciones del Protocolo que restringen el ejercicio de la objeción de conciencia, y principalmente la recién citada, puesto que dicha Universidad a través de sus centros de salud familiar Ancora mantiene desde el año 2003 un convenio con el Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente del Ministerio de Salud para la ejecución de salud, que incluye prestaciones de carácter ginecológico u obstrético. Según el recurso, el Protocolo le estaría negando a la Universidad el derecho que le concedió la ley y que se funda en el art. 19 Nº 6 de la Constitución, a no realizar abortos por ser esta conducta contraria al ideario institucional de esa casa de estudios (Ver texto del recurso).

Inmediatamente surgieron voces en contrario por entender que las acciones de salud que se realizan a través de un convenio con el Ministerio son acciones propias del Estado, al que le competería posibilitar el acceso a la mujer a esta nueva prestación de salud: la interrupción voluntaria del embarazo en alguna de las tres causales. Por tanto, si una institución privada quiere colaborar con el Estado en la ejecución de prestaciones médicas, no podría asilarse en una objeción de conciencia para excluir algunas de ellas. Se aduce también que la objeción de conciencia puede invocarse frente a un deber impuesto por la ley, pero no frente a deberes contractuales que son libremente asumidos por las partes.

Curiosamente, la Ministra de Salud (s) Gisela Alarcón, declaró que se trataba de una mala inteligencia del Protocolo ya que los centros Ancora de la UC no podrían practicar abortos ya que, siendo de atención primaria, no estarían autorizados a realizar prestaciones que tengan que ver con la interrupción del embarazo (El Mercurio 10 de febrero de 2018, C-10). No obstante, incluso de ser así, la controversia se mantiene para aquellos convenios que se celebren con establecimientos de salud privados que incluyan expresamente la prestación de aborto.

Pensamos que en toda esta discusión existe un punto central que no se ha despejado convenientemente. Se trata de que para que pueda operar la objeción de conciencia debe existir un deber jurídico que obliga a desarrollar una conducta bajo la amenaza de sanciones o consecuencias gravosas para quien la omita e infrinja dicho deber. Es en ese caso, y dado que aquella conducta puede repugnar fuertemente las convicciones morales de ciertas personas, se permite que éstas puedan omitirla y no cumplir con el deber que la impone sin que se generen consecuencias desfavorables para el objetor. Por ello, si no existe ningún deber de desarrollar la conducta no es necesario invocar objeción de conciencia ninguna para no realizarla.

¿Cuál es el deber legal en el caso de la objeción de conciencia relativa al aborto? El caso más claro es el del médico o personal sanitario que es funcionario público y trabaja en un establecimiento de salud estatal, que por disposiciones de la autoridad del Ministerio incluye entre sus prestaciones la interrupción del embarazo en las causales legales. En principio, este funcionario tiene el deber de realizar las atenciones de salud que se le encargan. Si omitiera esas conductas, incurriría en un mal desepeño de sus funciones que traería como consecuencia sanciones que podrían culminar en su destitución. En este caso, sí puede operar la objeción de conciencia que invocará el médico o personal sanitario para no participar en un aborto sin que ello sea considerado un incumplimiento de sus deberes funcionarios. Algo similar ocurrirá respecto de médicos u otro personal sanitario que laboren en establecimientos privados que decidan ofrecer la prestación de interrupción de embarazo. Estas personas estarían en principio, por sus contratos de trabajo respaldados por la ley, obligados a participar en los abortos que les sean requeridos. Frente a ese deber podrían invocar objeción de conciencia sin incurrir en un incumplimiento de sus deberes. No sucede lo mismo, nos parece, con el personal que haya sido contratado con posterioridad a que el establecimiento haya decidido practicar abortos, ya que, en tal caso, quien sea contrario a esta práctica, tiene el expediente de no prestar sus servicios a esa institución.

Veamos ahora la objeción de conciencia institucional. Comprobamos, en primer lugar, que no existe ninguna obligación legal de ofrecer el aborto como prestación de salud, ni para los establecimientos privados ni tampoco para los públicos o pertenecientes al Estado. La ley Nº 21.030, de 2017, tuvo por objeto “despenalizar” excepcionalmente la práctica del aborto en tres causales y, en ese concepto, fue declarada compatible con la Constitución por la mayoría de los ministros del Tribunal Constitucional. Esto quiere decir que no existe un derecho de la mujer, ni siquiera en estas tres causales, de requerir un aborto. Lo que la ley le garantiza es que, si se lo practica, no será sancionada penalmente.

Ahora bien, siendo una conducta que ya no es considerada delito el Estado puede determinar como política pública de salud el ofrecer esta forma de atención sanitaria, y con ello determinar que ciertos hospitales o centros médicos la contemplen. Es evidente, que establecimientos de salud públicos especializados en otros ámbitos de la salud no estarán obligados a ofrecer servicios de aborto. Los establecimientos públicos que sean incluidos por orden de las autoridades sanitarias entre aquellos que deben proporcionar esta forma de prestación no podrían ejercer objeción de conciencia institucional, ya que son organismos que conforman al mismo Estado que ha decidido conforme a la ley ofrecer abortos, sin perjuicio de la objeción de conciencia individual que corresponda a los funcionarios sanitarios que trabajen en ellos.

Pero la decisión del Estado no empece ni afecta a los establecimientos privados de salud, que no están obligados a realizar todas las prestaciones médicas posibles. En ejercicio de su autonomía organizacional, cada centro médico debe determinar qué áreas de la salud abordará y qué prestaciones concretas realizará en cada una de ellas. No existe deber jurídico alguno de que deban prestarse todas las prestaciones médicas posibles, lo cual sería prácticamente inviable. Por ello, no existiendo deber legal de ofrecer las prestaciones de aborto en las tres causales, las instituciones de salud privadas no tienen que invocar objeción de conciencia para no practicar abortos. No requieren por tanto ser autorizadas por el Ministerio de Salud como instituciones objetoras conforme a lo que se prevé en el Protocolo.

Alguien podría decir que, entonces, la objeción de conciencia institucional agregada por el Tribunal Constitucional no tendría aplicación práctica. Pensamos que la polémica sobre los centros Ancora de la UC viene a aclarar en qué casos las instituciones privadas sí podrían estar obligadas a realizar abortos, lo que, a su vez, haría procedente la objeción de conciencia. Si la autoridad pública en salud ordena que en todos los centros públicos en que se presten servicios de ginecología y obstetricia deben ofrecerse prestaciones de salud abortivas, y algunos de estos centros son privados pero se insertan en la red pública a través de convenios con el Estado, en principio ellos deberán ejecutar las prestaciones que estén incluidas en lo convenido. Surge, entonces, un deber para el establecimiento privado que nace del convenio, el que a su vez es respaldado por la ley, de practicar abortos. Es justamente en estos casos en que podrá tener lugar la objeción de conciencia institucional que se consagra en el art. 119 ter del Código Sanitario. Aquí habría un deber, pero se exime de él a la institución en consideración a su ideario corporativo.

Esto significa que no podrían excluirse de la asignación de este tipo de convenios a instituciones que como la UC u otras, se nieguen a practicar abortos en los casos en los que está despenalizado si ellas tienen el derecho a la objeción de conciencia institucional que le reconoce la ley, sobre la base de las disposiciones constitucionales. De lo contrario, se estaría discriminando e imponiendo una consecuencia gravosa a una institución por ser fiel a sus principios constitutivos, que es justamente lo que la objeción de conciencia se propone evitar.

Atendido todo lo anterior, y sin perjuicio de otros aspectos impugnables, el Protocolo en su número IV.2 no sólo restringe la objeción de conciencia institucional más allá de lo autorizado por la ley, sino que excluye el ejercicio de ese derecho en los pocos sino únicos casos en los que ella sería útil y legalmente procedente.