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Ley de aborto y objeción de conciencia institucional

25 febrero, 2018

Una de las cuestiones puntos más controvertidas en la aprobación de la llamada Ley de aborto en tres causales, fue la consagración del derecho a la objeción de conciencia. El Tribunal Constitucional, por sentencia de 28 de agosto de 2017, Rol N° 3729(3751)-17, si bien rechazó el requerimiento que se planteó sobre la inconstitucionalidad de las normas que permiten la “interrupción voluntaria del embarazo” en ciertas causales (riesgo vital, inviabilidad del concebido y violación), acogió el relativo a la objeción de conciencia en tres puntos: primero, excluyendo que se exija que el objetor sea “profesional”; segundo, eliminando el límite consistente en la inminencia del vencimiento del plazo de gestación en la causal de violación, y finalmente, estableciendo que la objeción de conciencia también corresponde a las asociaciones o personas jurídicas. En este último sentido, modificó el proyecto que decía “la objeción de conciencia es de carácter personal y en ningún caso podrá ser invocada por una institución” por la frase: “La objeción de conciencia es de carácter personal y podrá ser invocada por una institución” (art. 119 ter inciso 1º del Código Sanitario, modificado por la ley Nº 21.030, de 23 de septiembre de 2017).

A fines de enero, el Ministerio de Salud aprobó por resolución Nº 61, exenta, de 22 de enero de 2018, publicada en extracto en el Diario Oficial del día 28 de enero del mismo año, el “Protocolo para la manifestación de objeción de conciencia personal y para la objeción de conciencia invocada por instituciones en el marco de lo dispuesto en el artículo 119 ter del Código Sanitario”. Este protocolo se funda en la norma que, en principio, sólo se aplicaba a la objeción de conciencia personal, pero que al acoger el Tribunal Constitucional la objeción de conciencia institucional, aparece como aplicándose a ambas modalidades: “El Ministerio de Salud dictará los protocolos necesarios para la ejecución de la objeción de conciencia. Dichos protocolos deberán asegurar la atención médica de las pacientes que requieran la interrupción de su embarazo en conformidad con los artículos anteriores” (art. 119 ter inciso primero CS).

Al conocerse el contenido del Protocolo se observó que en varias materias iba más allá de la ley en el sentido de restringir al máximo el alcance de la objeción de conciencia. La previsión más cuestionada fue la que establece que “los establecimientos públicos de salud así como aquellos privados que se encuentren adscritos al Sistema Nacional de Servicios de Salud mediante celebración de convenios a los que se refiere el decreto con fuerza de ley Nº 36, del Ministerio de Salud, no pueden invocar objeción de conciencia, en la medida en que el objeto de dichos convenios contemple prestaciones de obstetricia y ginecología” (IV.2: ver texto completo).

La Pontificia Universidad Católica interpuso un recurso de protección para que se eliminen varias disposiciones del Protocolo que restringen el ejercicio de la objeción de conciencia, y principalmente la recién citada, puesto que dicha Universidad a través de sus centros de salud familiar Ancora mantiene desde el año 2003 un convenio con el Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente del Ministerio de Salud para la ejecución de salud, que incluye prestaciones de carácter ginecológico u obstrético. Según el recurso, el Protocolo le estaría negando a la Universidad el derecho que le concedió la ley y que se funda en el art. 19 Nº 6 de la Constitución, a no realizar abortos por ser esta conducta contraria al ideario institucional de esa casa de estudios (Ver texto del recurso).

Inmediatamente surgieron voces en contrario por entender que las acciones de salud que se realizan a través de un convenio con el Ministerio son acciones propias del Estado, al que le competería posibilitar el acceso a la mujer a esta nueva prestación de salud: la interrupción voluntaria del embarazo en alguna de las tres causales. Por tanto, si una institución privada quiere colaborar con el Estado en la ejecución de prestaciones médicas, no podría asilarse en una objeción de conciencia para excluir algunas de ellas. Se aduce también que la objeción de conciencia puede invocarse frente a un deber impuesto por la ley, pero no frente a deberes contractuales que son libremente asumidos por las partes.

Curiosamente, la Ministra de Salud (s) Gisela Alarcón, declaró que se trataba de una mala inteligencia del Protocolo ya que los centros Ancora de la UC no podrían practicar abortos ya que, siendo de atención primaria, no estarían autorizados a realizar prestaciones que tengan que ver con la interrupción del embarazo (El Mercurio 10 de febrero de 2018, C-10). No obstante, incluso de ser así, la controversia se mantiene para aquellos convenios que se celebren con establecimientos de salud privados que incluyan expresamente la prestación de aborto.

Pensamos que en toda esta discusión existe un punto central que no se ha despejado convenientemente. Se trata de que para que pueda operar la objeción de conciencia debe existir un deber jurídico que obliga a desarrollar una conducta bajo la amenaza de sanciones o consecuencias gravosas para quien la omita e infrinja dicho deber. Es en ese caso, y dado que aquella conducta puede repugnar fuertemente las convicciones morales de ciertas personas, se permite que éstas puedan omitirla y no cumplir con el deber que la impone sin que se generen consecuencias desfavorables para el objetor. Por ello, si no existe ningún deber de desarrollar la conducta no es necesario invocar objeción de conciencia ninguna para no realizarla.

¿Cuál es el deber legal en el caso de la objeción de conciencia relativa al aborto? El caso más claro es el del médico o personal sanitario que es funcionario público y trabaja en un establecimiento de salud estatal, que por disposiciones de la autoridad del Ministerio incluye entre sus prestaciones la interrupción del embarazo en las causales legales. En principio, este funcionario tiene el deber de realizar las atenciones de salud que se le encargan. Si omitiera esas conductas, incurriría en un mal desepeño de sus funciones que traería como consecuencia sanciones que podrían culminar en su destitución. En este caso, sí puede operar la objeción de conciencia que invocará el médico o personal sanitario para no participar en un aborto sin que ello sea considerado un incumplimiento de sus deberes funcionarios. Algo similar ocurrirá respecto de médicos u otro personal sanitario que laboren en establecimientos privados que decidan ofrecer la prestación de interrupción de embarazo. Estas personas estarían en principio, por sus contratos de trabajo respaldados por la ley, obligados a participar en los abortos que les sean requeridos. Frente a ese deber podrían invocar objeción de conciencia sin incurrir en un incumplimiento de sus deberes. No sucede lo mismo, nos parece, con el personal que haya sido contratado con posterioridad a que el establecimiento haya decidido practicar abortos, ya que, en tal caso, quien sea contrario a esta práctica, tiene el expediente de no prestar sus servicios a esa institución.

Veamos ahora la objeción de conciencia institucional. Comprobamos, en primer lugar, que no existe ninguna obligación legal de ofrecer el aborto como prestación de salud, ni para los establecimientos privados ni tampoco para los públicos o pertenecientes al Estado. La ley Nº 21.030, de 2017, tuvo por objeto “despenalizar” excepcionalmente la práctica del aborto en tres causales y, en ese concepto, fue declarada compatible con la Constitución por la mayoría de los ministros del Tribunal Constitucional. Esto quiere decir que no existe un derecho de la mujer, ni siquiera en estas tres causales, de requerir un aborto. Lo que la ley le garantiza es que, si se lo practica, no será sancionada penalmente.

Ahora bien, siendo una conducta que ya no es considerada delito el Estado puede determinar como política pública de salud el ofrecer esta forma de atención sanitaria, y con ello determinar que ciertos hospitales o centros médicos la contemplen. Es evidente, que establecimientos de salud públicos especializados en otros ámbitos de la salud no estarán obligados a ofrecer servicios de aborto. Los establecimientos públicos que sean incluidos por orden de las autoridades sanitarias entre aquellos que deben proporcionar esta forma de prestación no podrían ejercer objeción de conciencia institucional, ya que son organismos que conforman al mismo Estado que ha decidido conforme a la ley ofrecer abortos, sin perjuicio de la objeción de conciencia individual que corresponda a los funcionarios sanitarios que trabajen en ellos.

Pero la decisión del Estado no empece ni afecta a los establecimientos privados de salud, que no están obligados a realizar todas las prestaciones médicas posibles. En ejercicio de su autonomía organizacional, cada centro médico debe determinar qué áreas de la salud abordará y qué prestaciones concretas realizará en cada una de ellas. No existe deber jurídico alguno de que deban prestarse todas las prestaciones médicas posibles, lo cual sería prácticamente inviable. Por ello, no existiendo deber legal de ofrecer las prestaciones de aborto en las tres causales, las instituciones de salud privadas no tienen que invocar objeción de conciencia para no practicar abortos. No requieren por tanto ser autorizadas por el Ministerio de Salud como instituciones objetoras conforme a lo que se prevé en el Protocolo.

Alguien podría decir que, entonces, la objeción de conciencia institucional agregada por el Tribunal Constitucional no tendría aplicación práctica. Pensamos que la polémica sobre los centros Ancora de la UC viene a aclarar en qué casos las instituciones privadas sí podrían estar obligadas a realizar abortos, lo que, a su vez, haría procedente la objeción de conciencia. Si la autoridad pública en salud ordena que en todos los centros públicos en que se presten servicios de ginecología y obstetricia deben ofrecerse prestaciones de salud abortivas, y algunos de estos centros son privados pero se insertan en la red pública a través de convenios con el Estado, en principio ellos deberán ejecutar las prestaciones que estén incluidas en lo convenido. Surge, entonces, un deber para el establecimiento privado que nace del convenio, el que a su vez es respaldado por la ley, de practicar abortos. Es justamente en estos casos en que podrá tener lugar la objeción de conciencia institucional que se consagra en el art. 119 ter del Código Sanitario. Aquí habría un deber, pero se exime de él a la institución en consideración a su ideario corporativo.

Esto significa que no podrían excluirse de la asignación de este tipo de convenios a instituciones que como la UC u otras, se nieguen a practicar abortos en los casos en los que está despenalizado si ellas tienen el derecho a la objeción de conciencia institucional que le reconoce la ley, sobre la base de las disposiciones constitucionales. De lo contrario, se estaría discriminando e imponiendo una consecuencia gravosa a una institución por ser fiel a sus principios constitutivos, que es justamente lo que la objeción de conciencia se propone evitar.

Atendido todo lo anterior, y sin perjuicio de otros aspectos impugnables, el Protocolo en su número IV.2 no sólo restringe la objeción de conciencia institucional más allá de lo autorizado por la ley, sino que excluye el ejercicio de ese derecho en los pocos sino únicos casos en los que ella sería útil y legalmente procedente.

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Objeción de conciencia y ley de aborto

25 junio, 2017

Uno de los aspectos más debatidos en el proyecto de ley que “despenaliza” el aborto en tres causales está siendo ahora la consagración de la posibilidad de negarse a participar en la actividad abortiva por una “objeción de conciencia”. En la actualidad, el proyecto de ley dispone que sólo “el médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo” puede abstenerse de realizarlo en caso de que haya manifestado previamente su objeción de conciencia (nuevo art. 119 ter del Código Sanitario). Se discute si debe extenderse dicho reconocimiento a otros profesionales que conforman el equipo médico que acompañará al facultativo ejecutante: matronas, enfermeras, arsenaleras o incluso a otras personas que podrían ser requeridas a prestar servicios que favorezcan la práctica del aborto.

La cuestión de la legitimidad de la objeción de conciencia como forma de oponerse a mandatos de la ley por motivos de convicciones éticas o religiosas surgió durante el siglo XX, en la mayor parte de los casos por invocación de creencias pacifistas que impedían a las personas enrolarse en las fuerzas armadas para combatir en un conflicto bélico o más aún para negarse a efectuar el servicio militar. Posteriormente, se ha ido extendiendo a casos de oposición a transfusiones de sangre, juramentos a la bandera, desarrollar actividades en días que alguna religión prescribe como de descanso, vender cierto tipo de medicamentos, etc. Estas objeciones se han ido reconociendo mediante la jurisprudencia que aplica principios constitucionales y de derecho internacional relacionados con la libertad de conciencia y de religión, y luego por prescripciones legales que evitan la judicialización en temas en los que el legislador observa que es prudente y razonable eximir de la obligatoriedad legal de una determinada conducta a quienes tienen razones plausibles relacionadas con sus más profundas creencias para omitirlas. No sorprende, entonces, que cuando se impone una legislación por la que se legaliza el aborto se contemplen expresamente casos de objeción de conciencia para aquellas personas que según dicha ley estarían obligadas a practicarlo contrariando su creencia de que dicho acto es ilícito. El mayor problema es determinar la extensión que se dará a dicha exención de cumplir la ley.

No parece haber duda de que el o los médicos que van a practicar directamente el aborto podrán invocar esta objeción. La discusión se plantea respecto de aquellos profesionales de la salud que colaboran con el médico. Los que defienden la extensión dicen que, de lo contrario, se estaría discriminando contra los profesionales que no son médicos, y que estas personas también tiene una conciencia que debe ser respetada. Los que se niegan aducen que se trata de personas que no realizan directamente el “acto médico” (aborto) y que otorgar este “privilegio” a otros profesionales implicaría sabotear el derecho de la mujer a “interrumpir” su embarazo. El senador y médico Guido Girardi ha señalado en este sentido que “hoy día sin eso, muchos pabellones no pueden funcionar porque faltan especialistas, arsenaleras o anestesistas. Si tu agregas que todo el equipo médico pueda hacer objeción de conciencia, en el fondo es la letra chica, es hacer totalmente inviable que en los hospitales de Chile, especialmente de regiones, se pueda practicar un interrupción de embarazo por violación. Es negarle a la mujer ejercer un derecho que está establecida por ley” (). A estos argumentos en contra, se podría agregar que si se trata de actuaciones que colaboran con el aborto, la objeción de conciencia debería otorgarse no sólo a los demás integrantes del equipo médico que practica el aborto, sino a cualquier otro profesional que preste algún tipo de servicios para la atención de la mujer embarazada que desea abortar. Así, por ejemplo, la secretaria de admisión o un camillero podrían negarse a atenderla desde que conocen que con ello están cooperando a la muerte del niño que lleva en el vientre.

Comencemos por descartar este último argumento. Parece manifiesto que quienes no intervienen directamente en la práctica del aborto, no están colaborando con él, ni podría imputárseles ninguna culpa moral en su actuación. En términos de la teología moral cristiana, su cooperación sería meramente material. Cosa diversa sucede con aquellos cuya conducta es directamente necesaria para practicar el aborto, aun cuando no realicen personalmente las maniobras que provocan la muerte y la expulsión de la criatura en gestación. Normativamente el aborto les puede ser imputado y por ello tienen un legítimo interés en no actuar en contra de su conciencia. Quizás pueda entenderse mejor esto si nos ponemos en la situación de que el aborto sea un delito, y nos preguntamos si la persona sería o no imputada, aunque no como autor, sí como cómplice. Según el art. 16 del Código Penal son cómplices los que, no siendo autores, “cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”. Aplicando este criterio debería incluirse entre las personas que podrían invocar la objeción aquellos médicos que son requeridos para efectuar un diagnóstico o una constatación previa pero necesaria para practicar un aborto.

Frente a la idea de que la facultad de los médicos sería un “privilegio”, basta constatar que la literatura especializada así como los instrumentos internacionales tratan a la objeción de conciencia como un derecho, no como una mera concesión graciosa del poder estatal. Siendo un derecho no se entiende por qué se le reconoce al médico y no a otros profesionales de la salud.

El temor a que la objeción de conciencia extendida haga inviable el derecho de la mujer al aborto, pone al desnudo que no estamos hablando de una mera despenalización sino de una consagración del aborto como un derecho subjetivo y que es falaz aquello de que esta ley no obliga a nadie a abortar. Por otro lado, este miedo contradice lo que se ha sostenido en el sentido de que una amplia mayoría de los chilenos están de acuerdo con que se legalice el aborto en las tres causales contenidas en el proyecto. Si es así, ¿por qué se piensa que la mayor parte de los profesionales de la salud se van a resistir a practicarlo?

Debe considerarse que la legislación comparada no reduce la objeción de conciencia sólo al médico. En Italia, el art. 9 de la ley Nº 194, de 1978, otorga el derecho a todo el persona sanitario o auxiliar; en Francia, el art. 2212-2 del Código de la Salud Pública señala que no serán obligados a concurrir en un aborto los médicos, las matronas (sage-femme), las enfermeras y cualquier auxiliar médico; en España el art. 19 de la ley orgánica Nº 2, de 2010, dispone que “los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia”. En Uruguay, la ley Nº 18.987, de 2012, considera que pueden abstenerse de participar en un aborto legal, ejerciendo una objeción de conciencia, los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia “los médicos ginecólogos y el personal de salud” (art. 11). La Resolución Nº 1763, de 2010, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa dispuso en forma muy amplia la necesidad de establecer la objeción de conciencia: “Ninguna persona, hospital o institución será coaccionada, considerada civilmente responsable o discriminada debido a su rechazo a realizar, autorizar, participar o asistir en la práctica de un aborto, la realización de un aborto involuntario o de emergencia, eutanasia o cualquier otro acto que cause la muerte de un feto humano o un embrión, por cualquier razón”.

Finalmente, habrá que decir que aunque la ley no llegue a contemplar expresamente el derecho a la objeción de conciencia de los demás profesionales de la salud, éstos podrán negarse a colaborar en el aborto invocando la Constitución que en su art. 19 Nº 6 garantiza la libertad de conciencia. Así lo escribió en un texto que se publicó después de su muerte, el jurista y profesor de Derecho Civil, Gonzalo Figueroa Yáñez: “Si la ley particular no contempló las objeciones de conciencia que ella podría generar, es la ley la que tiene que ceder frente a la disposición constitucional. El objetor tiene el derecho, constitucionalmente protegido, a vivir su vida individual según los dictados de su propia conciencia” (“Obediencia al Derecho y objeción de conciencia. La libertad de conciencia como derecho de la persona”, en Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, 2012, p. 15).

Aborto: un proyecto de ley peligrosamente inconsistente

8 febrero, 2015

El 31 de enero de 2015 la Presidenta Michelle Bachelet envió a la Cámara de Diputados un proyecto de ley que pretende regular el aborto posibilitándolo en tres causales: riesgo vital e la madre, inviabilidad del feto y violación. Para ello el proyecto sustituye el actual art. 119 del Código Sanitario, le agrega dos artículos más: el 119 bis y el 119 ter, y modifica los Códigos Penal y Procesal Penal (Descargar texto).

Después de revisar la normativa propuesta, y más allá de las cuestiones de constitucionalidad que surgen por la violación del derecho a la vida del que está por nacer contenida expresamente en el art. 19 Nº 1 de la Constitución (“la ley protege la vida del que está por nacer”), no queda claro cuál es exactamente el propósito de esta nueva regulación normativa.

Ante conductas que están tipificadas como delito, un legislador que quiera innovar tiene tres alternativas: la despenalización, la legalización y lo que llamaremos la legitimación. Se despenaliza una conducta cuando se suprime su tipificación como delito penal, pero ella continúa siendo antijurídica o contraria al ordenamiento jurídico. Es lo que sucedió con el adulterio y el amancebamiento que fueron considerados delitos penales hasta que la ley Nº 19.335, de 1994, derogó las normas del Código Penal que los sancionaban. La infidelidad matrimonial ya no fue punible penalmente pero siguió siendo ilícita como una “infracción grave” a los deberes del matrimonio (art. 132 del Codigo Civil). El adulterio ya no tiene sanciones penales pero sí de carácter civil, como la separación judicial, el divorcio y la indemnización de perjuicios. También puede ponerse como ejemplo de despenalización, la supresión de los delitos contra la libre competencia realizada por la ley ley Nº 19.911, de 2003, que sustituyó las sanciones penales por multas administrativas.

La segunda alternativa va un poco más allá de la despenalización, porque al excluir de las leyes penales una determinada conducta ya no se la considera ilícita o contraria al ordenamiento jurídico, sino que se la estima permitida o autorizada sin que procedan sanciones penales pero tampoco administrativas o civiles. Como ejemplo puede darse la supresión del delito de sodomía, esto es, las relaciones sexuales consentidas entre personas mayores del mismo sexo, realizada por la ley Nº 19.617, de 1999. La conducta no sólo ya no es punible sino que es considerada legalmente permitida.

En un tercer grado, el legislador no sólo despenaliza la conducta (le quita la sanción penal), ni la legaliza (permite que se realice) sino que la legitima al consagrar su realización como un derecho individual. En este caso, lo que pasa a ser antijurídico o ilícito es privar o perturbar el ejercicio de la conducta, porque se estará lesionando un derecho tutelado por el ordenamiento jurídico. La forma de ejercer el derecho puede ser diversa, pero si exige la prestación de otros, podrá ser proveída por los privados o, en subsidio, por el Estado.

¿Cuál de esta tres alternativas es la elegida por el proyecto de ley que regula el aborto: despenalización, legalización o legitimación? Si se lee el mensaje que explica el proyecto uno diría que se opta por la legitimación: el aborto no se despenalizaría ni se legalizaría sino que se convertiría en un derecho de la mujer. Así se deduce de frases como “Los derechos de las mujeres están en el centro de esta propuesta”; “la interrupción del embarazo, que el proyecto propone despenalizar en los tres casos indicados, debe consagrarse como una legítima prestación de salud. Si no se asegurara el que las mujeres puedan recurrir a establecimientos de salud, esta regulación será irrelevante”; “lo que se persigue es asegurar que la mujer cuente con toda la información que le permita tomar una decisión libre” (énfasis añadido).

Sin embargo, si se examina al texto del proyecto vemos que prevalece la primera alternativa; es decir, la despenalización. Por de pronto el proyecto lleva por título “Proyecto de Ley que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales”. Luego el núcleo de la propuesta, el nuevo art. 119 del Código Sanitario señala que “mediando la voluntad de la mujer, un(a) médico(a) cirujano(a) se encuentra autorizado(a) para interrumpir el embarazo” cuando concurran las tres causales. Como se ve lo que la ley ahora hace no es otorgar un derecho ni a la mujer ni al médico, sino cuando más se les permite –están “autorizados” para– perpetrar un aborto. Esto resulta confirmado con el inciso que se añade a los arts. 344 y 345 del Código Penal: “No constituye delito de aborto la interrupción voluntaria del embarazo en los casos autorizados en el artículo 119 del Código Sanitario”. Parece claro, en consecuencia, que el proyecto de ley opera en el ámbito de la despenalización o, a lo más, en el de la legalización de la conducta tanto del médico que practica el aborto como de la mujer que consiente en su realización.

Pero si esta es la opción legislativa, no corresponde que ningún médico, cualquiera sea la institución en la que atienda, esté obligado a practicar un aborto aunque lo requiera la mujer y se encuentre en las causales definidas por el texto legal. El proyecto sólo autoriza, no considera punible, permite una conducta, pero no la impone. Para que los médicos, al menos los que laboran en servicios públicos, estuvieran obligados a realizar un aborto, habría que haber declarado expresamente que la mujer embarazada tenía derecho a requerir la interrupción del embarazo por muerte del feto, cosa que el proyecto no ha hecho.

Por eso resulta inconsistente con el propósito principal de la iniciativa la disposición del art. 119 ter del Código Sanitario que se propone en ella, en cuanto a que el médico “que sea requerido” para hacer un aborto podrá abstenerse de hacerlo si hubiere manifestado su objeción de conciencia. Si lo pretendido es la despenalización o legalización de la conducta, no hay obligación alguna para ningún médico de practicar un aborto, por lo que no necesita alegar objeción de conciencia para negarse a realizar la conducta. Tampoco es comprensible que el precepto imponga al “objetor” la obligación de informar al Director del establecimiento que la mujer debe ser derivada y, menos aún, que se lo obligue a practicar el aborto cuando la mujer requiera atención médica inmediata e impostergable si no existe otro médico que pueda realizar “la intervención”. Un médico en estas circunstancias de urgencia estará obligado a prestar atención sanitaria a la mujer para resguardar su vida, pudiendo tolerar la muerte del feto como un efecto colateral y no deseado del tratamiento, pero no a provocar un aborto que consiste en una conducta que tiene por fin directo provocar la muerte del ser en gestación.

La inconsistencia de que adolece el proyecto de ley conspira contra la transparencia y rigurosidad del debate social y legislativo que debiéramos desarrollar para evaluar lo que realmente implica permitir el aborto por indicaciones, para un Estado de Derecho que pretende basar su legitimidad democrática en el reconocimiento de la dignidad inviolable de todos los habitantes de la República.

Mandela y el problema de las leyes injustas

8 diciembre, 2013

A los 95 años de edad murió Nelson Mandela, el líder sudafricano que combatió el sistema racista sudafricano hasta derrotarlo y posibilitar una reconciliación que diera paso a una democracia inclusiva de todas las razas y etnias que componen ese país. Mandela logró recibir una buena educación hasta recibirse como abogado. Se integró tempranamente al movimiento del Congreso Nacional Africano (CNA) y desde allí se dedicó a desafiar el régimen imperante mediante protestas y manifestaciones pacíficas. Pero, como él mismo relata en su autobiografía, llegó un momento en que la fuerza del Estado liderado por el National Party fue tan opresiva que pensó que debía pasarse a la lucha armada, mediante actos de sabotaje y la organización de una fuerza militar clandestina. Fue detenido, juzgado por alta traición y condenado a cadena perpetua, en la isla de Robben Island. Por 27 años permaneció privado de libertad, hasta que él mismo facilitó la negociaciones con los representantes del gobierno. Fue liberado para encabezar una refundación convenida de la república, con una nueva Constitución que eliminó el llamado “apartheid” para incluir como ciudadanos plenos a todos los sudafricanos sin distinción de raza u origen étnico. En 1994 fue elegido el primer Presidente de color de esta nueva Sudáfrica.

Todos estos hechos llevan a plantearse la relevancia práctica que tiene el asumir y enfrentar el problema de las leyes injustas, es decir, de aquellas normas jurídicas que han sido aprobadas formalmente por los medios dispuestos por el ordenamiento de un país, pero cuyo contenido es manifiestamente contrario a las exigencias de la justicia. Hay que recordar que las leyes que establecieron el régimen de apartheid fueron aprobadas en un Congreso que tenía miembros elegidos por sufragio universal conforme a las reglas de la Constitución sudafricana entonces vigente. Para un positivista consecuente, como un Kelsen o un Hart, estas disposiciones son derecho, puesto que, en su opinión, un jurista no se pregunta sobre cómo debe ser el derecho, sino sencillamente qué y cómo es. Las normas del apartheid son derecho, por mucho que fueran inicuas.

Pero esta manera de entender el derecho no explicaría la legitimidad de la resistencia de Mandela y sus seguidores. Habría que concluir, que para efectos jurídicos, ellos merecieron ser perseguidos y condenados ya que se alzaron contra el derecho vigente y las autoridades y jueces habrían actuado correctamente al aplicar dichas leyes. Se comprende fácilmente que este resultado no puede ser satisfactorio.

Por eso es que desde las concepciones no positivistas (iusnaturalismo y las recientes teorías del llamado positivismo incluyente) se afirma que no puede separarse en el derecho lo formal del contenido moral (de justicia) de sus disposiciones. Una de las tesis del iusnaturalismo que, aunque no sea la más fundamental grafica su posición, es que la ley injusta no es ley: lex injusta non est lex. Su formulación proviene de San Agustín, y fue recogida, aunque con matizaciones, por Santo Tomás de Aquino. En su ensañanza encontramos frases como las siguientes: “si verdaderamente en algún punto [la ley positiva] resulta discordante con la ley natural, ya no será ley sino una corrupción [corruptio] de la ley” (Suma Teológica I-II, q. 95, a. 2 c); “toda ley se ordena al bien común de los hombres y en esa medida tiene fuerza y carácter de ley, y en la medida en que se aparta de ese fin carece de fuerza obligatoria” (Suma Teológica I-II, q. 96, a. 6 c); las leyes injustas “son más violencia que leyes […] y por eso no obligan en el foro de la conciencia” (Suma Teológica I-II, q. 96, a. 4, c); “la ley tiránica que no es conforme a la razón, no es pura y simplemente [simpliciter] ley, sino más bien una cierta perversión [perversitas] de la ley” (Suma Teológica I-II, q. 92, a1, ad. 4).

La afirmación de que la ley injusta no es ley ha sido muchas veces mal comprendida, e incluso ridiculizada, como si fuese contradictoria semánticamente. Otros piensan que lo que el iusnaturalismo postularía es que si una ley aprobada formalmente es calificada como injusta perdería su carácter de ley positiva, de modo que un requisito para que toda norma sea válida formalmente como derecho positivo sería un examen sobre su justicia o injusticia. Todo esto es un error, como claramente se observa si se leen con atención los textos del Aquinate. Lo que sucede es que las palabras, entre ellas “ley” y “derecho”, pueden ser usadas en diversas acepciones, de manera estricta y de manera analógica. Por ejemplo, el vocablo “ley” puede ser utilizado para denominar una norma jurídicas aprobada por los poderes establecidos y conforme a las reglas constitucionales vigentes, con independencia de su contenido material. Pero también es posible utilizar la expresión “ley” de un modo más estricto como aquella norma que impone legítimamente un deber de respeto y de guiar la conducta según sus prescripciones, y no por la sanción que se conmine por su incumplimiento, sino porque se trata de una orientación razonable y justa de conducta atendidas las necesidades de una buena convivencia civil. Cuando se afirma que una ley injusta no es ley, se emplea la palabra ley en estos dos sentidos diversos. En la primera parte de la fórmula se habla de la existencia de una ley, en sentido positivo (formalmente aprobada). Los iusnaturalistas no niegan que se trata de una norma que ha sido incorporada al ordenamiento jurídico: aprobada por el Parlamento, promulgada por el Ejecutivo, publicada en el Diario Oficial, etc.. En este sentido,  la norma claramente es ley con independencia de su contenido y su obligatoriedad moral. Pero en la segunda parte: “no es ley”, se emplea la palabra “ley” en el sentido estricto o material, como regla que por sí misma exige adhesión y acatamiento. De este modo, la ley formalmente aprobada pero que viola la justicia, no puede pretender obligar a los ciudadanos como lo haría una ley justa; se ha desviado, se ha corrompido, ha dejado de obligar como ley en sentido estricto, y ha pasado a presionar como expresión de poder (violencia). Un simil puede ayudarnos a entender: si un asaltante nos manda: “debes entregarme tu billetera”; es claro que formalmente hay una norma imperativa, pero ¿reclama que se obedezca por ser razonable y legítima? Claro que no. Si tenemos posibilidades de hacerlo, podremos desobedecerla y resistirla. Si no podemos, la obedeceremos y entregaremos la billetera, pero en tal caso no estaremos prestando obediencia al mandato en cuanto tal, sino a la violencia que se ejerce sobre nosotros.

Algo semejante sucede en el supuesto de las leyes injustas. A veces puede ser necesario cumplirlas, ya sea para evitar males mayores como el desorden social, la anarquía o el escándalo moral que pueda llevar a otros a pensar que las leyes no son obligatorias. Pero en otras ocasiones, se podrá – o incluso, se deberá– incumplirlas por medio de la objeción de conciencia, la resistencia, la desobediencia civil y, en casos extremos, ejerciendo el derecho de rebelión contra un régimen tiránico.

8 de diciembre de 2013