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“Yo lo compré y lo puse a nombre de mis hijas”

26 marzo, 2017

La declaración ante la prensa de la Presidenta Bachelet sobre la parcela de media hectárea comprada por una de sus hijas en una zona cercana al proyecto minero Dominga, sorprendió a la opinión pública el pasado lunes 20 de marzo de 2017. La indignación de la Presidenta se debió a que el diario La Tercera publicó el domingo que su hija menor, a la sazón de 21 años, compró un terreno eriazo en la comuna de La Higuera, IV Región, de 5.000 metros cuadrados, por escritura pública de 24 de marzo de 2014, la que fue inscrita a su nombre en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena el 9 de junio del mismo año. La vendedora fue la nuera de la Presidenta, Natalia Compagnon, quien entre 2013 y 2014 había adquirido 12 lotes de media hectárea en el mismo lugar. El precio que aparece en la escritura, pagado al contado, fue de 6 millones quinientos mil pesos.

La reacción indignada de la Presidenta se debió a que se trató de ver en este hecho una de las causas por las cuales fue rechazado el proyecto Dominga. Por nuestra parte, lo que nos sorprendió fue ver a la Mandataria contar llanamente algo que, en principio, puede ser considerado irregular. Ello revela que la práctica de comprar un bien inmueble para “ponerlo a nombre” de un pariente está asumida como normal en nuestro país, lo que por cierto habla mal de nuestras instituciones jurídicas.

Convendría detenerse en el análisis de la figura desde el punto de vista del Derecho Civil, aunque sólo podemos hacerlo con los datos que nos proporcionan los medios que recogieron las declaraciones de la Presidenta. Un punto que resulta oscuro es por qué ella a veces habla de “sus hijas”, en plural, cuando la única que aparece en la escritura como compradora es una de ellas, su hija menor. Nos atendremos a este dato objetivo, ya que no conocemos la razón por la cual la Presidenta se refiere en ocasiones a sus hijas en general. Con esta prevención, los hechos podrían reconstruirse como sigue: la nuera de la Presidenta compró 12 lotes de media hectárea con fines recreativos. La Presidenta pensó en comprar uno de los lotes “pensando en algo familiar para el futuro” y para dejarle algo a su hija para tener un lugar cerca de sus nietos. Ella pagó los 6 millones quinientos mil, pero en la escritura de compraventa compareció como compradora su hija menor, y la propiedad fue inscrita a nombre de ésta.

Podemos descartar que estemos ante un contrato de persona por nombrar o una estipulación en favor de tercero, porque no fue la Presidenta la que compareció en la compraventa reservándose la facultad para nombrar a una persona que la sustituyera en su posición de compradora o directamente diciendo que compraba el terreno a favor de su hija menor.

Podría pensarse que estamos ante una simulación parcial en el sentido de que la compraventa fue en realidad celebrada con la Presidenta (la que pagó el precio), de modo que la comparecencia de su hija era meramente aparente. Pero no fue esa la intención de las partes, ya que la Presidenta dice que pagó el precio pero para que su hija quedara definitivamente como propietaria del inmueble.

De esta manera parece que lo que ocurrió en el caso, como en otros que son frecuentes en la práctica, es sencillamente que la hija compró el terreno a su cuñada, pero su obligación de pagar el precio fue cumplida por su madre. Con ello no se estaría más que aplicando la regla del art. 1572 del Código Civil que dispone que puede pagar por el deudor cualquiera persona, incluso sin su conocimiento o contra su voluntad. Hemos de entender que en el caso el pago se hizo al menos con conocimiento de la deudora (la hija compradora), por lo que la Presidenta tendría derecho a subrogarse en el crédito de la vendedora para que su hija le reembolse los 6 millones y medio que pagó por ella, conforme a lo previsto en el art. 1610 Nº 5 del Código Civil. La hija compradora sería deudora de la Presidenta, pero es más que claro, por las declaraciones de esta última, que no tiene ni tuvo intención alguna de pedir a su hija el reembolso de lo pagado. Concluimos que, junto con pagar, la Presidenta condonó la deuda contraída por su hija.

Ahora bien, esta remisión de deuda debe ser considerada una donación, según lo que señalan expresamente los arts. 1653 y 1397 del Código Civil. Siendo una donación está sujeta a insinuación (lo dice expresamente el art. 1653 del Código Civil) y al pago del impuesto de la ley Nº 16.271.

Claramente la insinuación es exigida, ya que el monto excede la cantidad que ridículamente, por falta de actualización, establece el art. 1401 del referido Código: dos centavos. Siguiendo esta norma, en todo lo que exceda a esa ínfima cantidad la donación es nula. Hay consenso de que se trata de una nulidad absoluta, por lo que debe ser declarada judicialmente a petición de alguien que tenga interés en ella (art. 1683 del Código Civil). En el caso no parece haber interesados en pedir la nulidad, de modo que la omisión de la insinuación no tendría mayor relevancia práctica.

Respecto del impuesto, el art. 2 de la ley Nº 16.271 señala que las donaciones que se efectúen al cónyuge y a cada ascendiente o a cada hijo estarán exentas de este impuesto en la parte que no excedan de cinco unidades tributarias anuales. Habría que ver entonces si al tiempo de la donación, esto es, en marzo de 2014, se excedió o no dicha cantidad. Según la página web del Servicio de Impuesto Internos, la UTA en 2014 fue de $ 518.376; la cantidad exenta entonces alcanzaba en ese tiempo a los $ 2.591.880. Esa cantidad debe descontarse entonces del monto donado (6.500.000), con lo que el impuesto debería computarse sobre $ 3.908.120, con la tasa dispuesta en el art. 2 de la ley Nº 16.271.

Surge la duda de si es posible estimar que esta obligación haya prescrito, por aplicación de los arts. 50 de la ley Nº 16.271 y 200 del Código Tributario, pero preferimos dejar el esclarecimiento de esta cuestión a los expertos en Derecho Tributario. En todo caso, la obligación de pagar el impuesto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 52 de la ley Nº 16.271, recae en el caso de las donaciones en el donatario, lo que en nuestro caso significaría que quien debería declarar y pagar el eventual impuesto debería ser la hija de la Presidenta, beneficiaria de la liberalidad.

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El “caso Penta” y la asunción de deudas

11 enero, 2015

La contribución al financiamiento de campañas electorales por parte de empresas pertenecientes al grupo Penta, que se ha dado en llamar “el caso Penta”, ofrece múltiples aristas para el análisis jurídico. La más sonada es la penal, en la que la Fiscalía ha anunciado la decisión de formalizar a los dos dueños principales y a otras personas por delitos tributarios, cohecho y lavado de activos. Pueden existir también infracciones administrativas o irregularidades en relación con la regulación legal del financiamiento de campañas políticas, así como aspectos constitucionales relativos a la inhabilidad de los parlamentarios que hayan recibido estos aportes extralegales. Son menos relevantes para la opinión pública las cuestiones de Derecho civil implicadas en el caso, pero a ellas, o a algunas de ellas, queremos dedicar esta reflexión. Lo hacemos con los antecedentes que han aparecido en la prensa, principalmente después de que se hiciera pública la carpeta de investigación de la Fiscalía.

De esos antecedentes se deduce que a través de algunas empresas del grupo Penta se entregaron recursos a diversos políticos que estaban enfrentando o habían enfrentado campañas electorales. Por esos aportes se dieron boletas o facturas básicamente de prestación de servicios profesionales. Las boletas y facturas son documentos contables y tributarios que no tienen como objeto probar la celebración de un contrato, pero sí pueden constituir principios de prueba por escrito de dichos contratos, conforme a lo dispuesto en el art. 1711 del Código Civil. Según la Fiscalía y las declaraciones de los inculpados, las boletas o facturas eran “ideológicamente falsas”, lo que significa que no dan cuenta de servicios que hayan sido prestados realmente o, por lo menos, no en favor de las empresas que los pagaron. Civilmente, estamos ante un típico caso de simulación contractual.

La simulación puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando se finge un contrato siendo que las partes no han celebrado ninguno; es relativa, cuando se finge un contrato mientras en la realidad las partes han celebrado otro diferente. En este segundo caso, se distingue el contrato simulado (el aparente) y el contrato disimulado (el real).

En la mayor parte de los aportes contra boletas o facturas denunciados en el caso Penta parece haber una simulación relativa: el contrato simulado es un arrendamiento de servicios y el contrato disimulado una donación. Más complejo es el esquema que puede resultar de los casos en los que se ha alegado que el servicio fue prestado realmente en favor del candidato pero que fue pagado por alguna empresa Penta. La boleta o factura en este caso no sería ideológicamente falsa, sino que en vez de presentarse al candidato que era el deudor de la obligación de pagar por ese servicio, se presentó, por instrucciones de dicho deudor, a la empresa del grupo Penta que lo pagó. ¿Cuál sería el acto jurídico real o disimulado en estos casos? Podríamos pensar que lo que hubo fue un pago de una deuda por un tercero con consentimiento expreso o tácito del deudor. Como sabemos, cualquier persona puede pagar una deuda (art. 1572 del Código Civil), con mayor razón si recibe un mandato o cuenta con el consentimiento del deudor original. En este último evento, el pago realizado por el tercero (en este caso, la empresa Penta) no sólo tiene derecho a pedir el reembolso, sino que se subroga en los derechos del acreedor para cobrar lo pagado al deudor original (el candidato) (art. 1610 Nº 5 del Código Civil). Por cierto, la operación real contemplaba una renuncia anticipada al derecho de reembolso o a la acción subrogatoria. Esto constituye una remisión de un crédito, y podemos regresar entonces a la donación, ya que se entiende que dona el que remite una deuda (art. 1397 del Código Civil).

Pero ¿qué sucede si, en vez de autorización para pagar la deuda original, lo que se pactó fue que la empresa Penta asumiera la deuda del candidato, el cual quedaba entonces liberado de esa obligación? Nos encontramos aquí con el problema de si nuestra ley civil reconoce o no la llamada “asunción” o “cesión” de deudas. Para la mayoría de la doctrina, la asunción de deudas no estaría admitida. Lo que se permitiría sería una novación por cambio de deudor, caso en el cual la antigua obligación se extingue y se crea una nueva obligación. Si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor (supuesto de delegación imperfecta), entonces el tercero se entiende obligado solidaria o subsidiariamente con el deudor original, según se desprenda del tenor y espíritu del acto (art. 1635 del Código Civil). Es decir, se consiente en una especie de asunción acumulativa de deuda: el nuevo deudor puede unirse al antiguo pero sin que se extinga la obligación primitiva y sin que éste último resulte liberado (así opina René Abeliuk).

Según otra posición (defendida últimamente por Gonzalo Figueroa), no hay razones para excluir la posibilidad de que se pacte una asunción de deuda, lo que parece aceptarse por el art. 1700 inc. 2º del Código Civil, que menciona a las “personas a quienes se transfieran… obligaciones…”. Se piensa que el art. 1635 de dicho Código al exigir para que haya novación por cambio de deudor, que se exprese la voluntad del acreedor de liberar al primitivo deudor no implica que siempre que se exprese dicha voluntad tenga lugar una novación. Para ello es necesario, además, como lo exige el art. 1634 del Código Civil, que los intervinientes manifiesten la voluntad de novar, es decir, de que se extinga la obligación primitiva y se cree una nueva obligación con el nuevo deudor. Pero bien puede ser, que el acreedor exprese su voluntad de dar por libre al primitivo deudor y acepte al nuevo, pero sin querer que se produzca una novación, es decir, en el entendido de que el nuevo deudor sucede o se subroga al antiguo en la misma obligación original, con sus accesorios y garantías.

La discusión dogmática es muy interesante, pero en el caso, no habiendo ninguna constancia de cuál fue el pacto que medió entre quien prestó el servicio, el candidato que debía pagarlo y la empresa Penta que lo pagó, no resulta fácil determinar cuál fue la voluntad real de las partes: si hacer una novación, agregar un nuevo deudor que se obliga solidaria o subsidiariamente o posibilitar la asunción de la deuda original por el nuevo obligado.

En cualquiera de estas alternativas, parece claro que al pagar la empresa Penta en vez del candidato sin reservarse el derecho al reembolso, nuevamente hay una especie de donación (esta vez indirecta) en favor del político beneficiado.