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Corrupción en la FIFA: ¿puede el gobierno cancelar la personalidad jurídica de la ANFP?

31 mayo, 2015

La Asociación Nacional del Fútbol Profesional, ANFP, se ha visto tensionada por la persecución que inició la Fiscal General de Estados Unidos, Loretta Lynch, por una variedad de delitos que habrían cometido dirigentes de la FIFA para sacar provecho personal de la organización de diversos campeonatos, a través de millonarias sumas entregadas como sobornos por empresas interesadas en gestionar los derechos de transmisión y de publicidad. Del informe presentado por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos se desprende que el presidente de la Federación chilena, Sergio Jadue, habría recibido tres millones de dólares en dos cuotas de 1,5 millones, por parte de la empresa DATISA, que consiguió el contrato sobre los derechos de la Copa América, organizada por la Confederación Sudamericana de Fútbol: CONMEBOL. El informe señala que ese pago se hizo a siete presidentes de las federaciones integrantes de la Confederación, salvo los presidentes de las asociaciones de Brasil y Argentina, que recibieron una cantidad mayor.

La defensa de Sergio Jadue ha sido que las cantidades señaladas habrían sido depositadas en cuentas de la ANFP y que de ello habría respaldo documental. La documentación ofrecida, sin embargo, no parece disipar todas las dudas. Ante ello, la Ministra de Justicia, Javiera Blanco, exigió a la ANFP hacer entrega a esa secretaría de Estado de los antecedentes financieros, como balances, memorias, etc. con el objeto de determinar si ha existido alguna irregularidad. De manera enérgica señaló que no habría “sanciones intermedias”, y que “si hay inconsistencias que ameriten una conclusión radical podría recibir la cancelación de la personalidad jurídica” (Ver nota en canal 13).

Pero ¿tiene facultades el Poder Ejecutivo para disponer la cancelación de la personalidad jurídica de la ANFP? Es lo que intentamos esclarecer en este comentario.

Partamos constatando que la ANFP es una corporación sin fines de lucro, cuya personalidad jurídica fue otorgada con fecha 23 de octubre de 1987. A esa época las corporaciones y fundaciones, como personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro se regían por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, con el texto anterior a la profunda reforma introducida por la ley Nº 20.500, de 2011. Conforme a esa regulación, la autoridad gubernamental podía disponer la disolución de una corporación si esta llegara a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no correspondiera al objeto de su institución (antiguo art. 559 inc. 2º CC). En ejecución de este precepto legal, el Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones, aprobado por el Decreto Supremo Nº 110, de 1979, dispone que: “El Presidente de la República podrá cancelar la personalidad jurídica a una corporación desde el momento en que la estime contraria a las leyes, al orden público o a las buenas costumbres, o no cumpla con los fines para que fue constituida o incurra en infracciones graves a sus estatutos” (art. 25). La misma norma señala que el Ministerio de Justicia puede practicar la investigación para verificar los hechos justificativos de la cancelación.

La ley Nº 20.500, que entró en vigencia el 17 de febrero de 2012, reformó el art. 559 del Código Civil, para radicar la facultad de disolver una corporación en los tribunales de justicia. Se dispone ahora que una asociación o corporación se disolverá, entre otras causales, por sentencia judicial ejecutoriada en caso de “estar prohibida por la Constitución o la ley o infringir gravemente sus estatutos” (art. 559 letra c Nº 1). Se establece, además, que la sentencia de disolución sólo podrá dictarse “en juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, en procedimiento breve y sumario, el que ejercerá la acción previa petición fundada del Ministerio de Justicia” (art. 559 inc. final). Por su parte, el nuevo art. 557 del Código Civil dispone que el Ministerio de Justicia debe fiscalizar las corporaciones y fundaciones.

Se ve que el nuevo sistema de cancelación de la personalidad jurídica de corporaciones y fundaciones entrega al Ministerio de Justicia sólo la facultad de fiscalizar y, en su caso, pedir al Consejo de Defensa del Estado que demande, ante el juez de letras en lo civil y en procedimiento sumario, la disolución de una corporación. Obviamente, la demanda se dirigirá en contra de la persona jurídica que se pretende disolver.

Podría pensarse que, habiéndose constituido la ANFP bajo la normativa anterior que permitía la cancelación administrativa, sería procedente aplicar dichas reglas, por lo que bastaría con un decreto supremo firmado por la Presidenta de la República y su Ministra de Justicia para disolver la corporación deportiva. Esta posición debe ser rechazada sobre la base de los argumentos que pasamos a exponer.

Conforme al art. 10 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861, la existencia y los derechos de las personas jurídicas se sujetan a las reglas dadas para el estado civil. Esto quiere decir que la personalidad jurídica adquirida conforme a la ley vigente a la fecha de la constitución de la entidad, subsistirá aunque esa ley pierda después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a la personalidad, se subordinarán a la ley posterior, sea que esta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos (cfr. art. 3 LERL).

Las normas sobre disolución dicen relación con los derechos y obligaciones de la persona jurídica, por lo que la nueva ley que establece una forma diferente de extinción de la persona jurídica por incumplimiento de esas obligaciones, debiera prevalecer por sobre la ley vigente al momento de su constitución.

A la misma conclusión debe llegarse si se asimila la personalidad jurídica a un derecho real, para el cual la referida Ley sobre Efecto Retroactivo dispone que “todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley” (art. 12) (énfasis añadido).

Por cierto, descartamos la posibilidad de que una nueva ley agregue causales de extinción diversas de las que existían al momento de adquirirse el derecho o la personalidad jurídica con el propósito indirecto de eliminar el derecho o extinguir una persona jurídica indeseada, pues ello constituiría un fraude de ley al violentar el principio de que el derecho adquirido o personalidad constituida conforme a las normas de una ley puede subsistir aunque esta sea derogada. Tampoco podría aceptarse que se pida la disolución de uan persona jurídica por una causal introducida por una nueva ley, pero invocando hechos que han ocurrido antes de que haya entrado en vigor.

A favor de la cancelación administrativa no puede invocarse el art. 25 del Reglamento alegando que este no ha sido derogado expresamente por otro que lo reemplace y lo adapte a la reforma de la ley Nº 20.500. Lo cierto es que ese precepto ha devenido en ilegal (o ha sido derogado, si se adhiere a tesis de que la norma superior puede derogar una norma de inferior jerarquía), por lo que no podría ser aplicado.

Hemos de concluir que las declaraciones de la Ministra de Justicia sobre una eventual cancelación de la personalidad jurídica de la ANFP deben interpretarse en el sentido de que dicha cartera podría solicitar al Consejo de Defensa del Estado, con los debidos fundamentos, para que éste pida la disolución de la corporación ante los tribunales de justicia.

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Las donaciones de la Teletón

30 noviembre, 2014

Los días 28 y 29 de noviembre se realizó en el país una nueva versión de la Teletón, el programa televisivo, liderado por Mario Kreutzberger, que se propone motivar a las empresas y a las personas a donar dinero con el propósito de financiar centros de rehabilitación de niños con discapacidad física. Desde sus inicios, en 1978, la campaña ha sido objeto de críticas. Célebres fueron los cuestionamientos iniciales del escritor Enrique Lafourcade. Este año se ha conocido que el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU, hablando de la Teletón mexicana, advirtió que este tipo de programas contribuía a mantener el estereotipo de los discapacitados como sujetos dignos de caridad, en vez de promover su condición de sujetos de derechos y apuntar a su inserción social. Otros hablan de la publicidad que logran la empresas que participan o de la manipulación emocional de las audiencias logradas a través de la exhibición dramatizada de las historias de menores con discapacidad. Con todo, es innegable que la obra que se realiza en los centros de rehabilitación es no sólo noble sino tremendamente benéfica. Quizás en el mundo en que vivimos, los actos de generosidad no siempre se dan de manera absolutamente desinteresada y sin incentivos sentimentales.

En esta ocasión queremos deternernos en una consideración más jurídica sobre las donaciones que se hacen a propósito de esta campaña nacional. Entendemos que tanto las empresas que la patrocinan como las personas individuales que aportan dinero a través de depósitos en la ya famosa cuenta 20.500-03 del Banco Chile, están realizando una donación a una persona jurídica: la Fundación Teletón, cuya personalidad jurídica fue concedida, conforme a las normas del Código Civil vigentes antes de la reforma de la ley Nº 20.500, por decreto supremo Nº 59, de 22 de enero de 1986.

Estas donaciones se regirán, en principio, por las normas del título XIII del libro III del Código Civil (arts. 1386 y ss.). Pero aquí nos encontramos con dos problemas: primero, que, conforme a lo que dispone el art. 1404 de dicho Código, si la donación es con causa onerosa –como, a nuestro juicio, son las donaciones efectuadas a la Teletón ya que suponen que el dinero sea empleado en la rehabilitación de menores discapacitados- ella debe efectuarse por escritura pública en la que debe expresarse la causa. El segundo problema consiste en que la donación debe ser insinuada, es decir, autorizada judicialmente, en cuanto exceda a “dos centavos” de peso (art. 1401). Esta cifra, ridículamente baja, es el resultado de los cambios monetarios y de la displicencia del legislador que no ha actualizado el precepto. Si aplicamos estas normas a las donaciones efectuadas a la Teletón podría concluirse que adolecen de nulidad absoluta, por falta de solemnidades de validez.

Una de ellas, sin embargo, no resulta aplicable por disponerlo expresamente así otra disposición legal. La Ley de Rentas Municipales, contenida en el D.L. Nº 3.036 (texto refundido por D. Sup. Nº 2385, de 1996), dispone, en su art. 46, que ciertas donaciones gozarán del beneficio tributario de ser consideradas gastos para producir la renta. Entre ellas están las donaciones que se hagan a “centros privados de atención de menores y establecimientos de atención de ancianos, con personalidad jurídica, que presten atención enteramente gratuita” (letra c). El precepto concluye que las donaciones que se efectúen a los establecimientos señalados “no requerirán el trámite de la insinuación y estarán exentas de todo impuesto”. Pensamos que esta última disposición se refiere tanto a las donaciones que usen el beneficio tributario establecido (normalmente las empresas) como a aquellas que, sin usar el beneficio, se destinan a dichos establecimientos (las de personas individuales). De este modo, las donaciones realizadas a los referidos centros no están sujetas al trámite de la insinuación.

Despejado uno de los problemas subsiste el derivado de tratarse donaciones con causa onerosa. Si nos fijamos nuevamente en el art. 1404 del Código Civil, vemos que la sanción para el caso de que la donación no se otorgue por escritura pública en la que se exprese la causa no es la nulidad, sino que “no siendo así, se considerarán como donaciones gratuitas”. Entonces, las donaciones son válidas, pero el donante no podría exigir el cumplimiento del objeto de la donación ni pedir su resolución ante el incumplimiento del gravamen (art 1426 del Código Civil). No queda más que confiar en que la institución donataria no invertirá los fondos recaudados en otro objeto que en el de la rehabilitación de niños en situación de discapacidad.

La transparencia en la gestión financiera de la Fundación Teletón debiera contribuir para que los donantes puedan seguir confiando en ella, como lo han hecho hasta ahora, en aras de la benéfica causa que la ha inspirado.

Disolución y uso de nombre por persona jurídica: el caso de la Fundación Simón Yévenes

17 noviembre, 2013

Uno de los múltiples episodios conflictivos producidos durante la campaña electoral ha sido la disputa entre la Fundación Simón Yévenes y la familia de éste último por el llamado que los dirigentes de la primera hicieran a la llamada “familia militar” a votar por el candidato presidencial Franco Parisi, criticando duramente al presidente Piñera y a su candidata Evelyn Matthei.

Hay que recordar que la Fundación se organizó en memoria de uno de los primeros dirigentes poblaciones del partido Unión Demócrata Independiente (UDI) que fue vilmente asesinado por el Frente Patriótico Manuel Rodríguez en 1986.

Uno de los hijos del dirigente cuestionó el llamado de la Fundación por estimar que la institución estaba haciendo política partidista mientras que su objetivo siempre había sido capacitar a jóvenes dirigentes y formar líderes. Afirmó que su familia votaría, no por Parisi, sino por Matthei. Declaró que ellos como familia no tenían participación en el gobierno de la fundación, aunque habían dado  autorización para que la institución llevara el nombre de su padre, y que ante los hechos pedirían al Ministerio de Justicia la cancelación de su personalidad jurídica.

El conflicto nos da pie para hacer algunos comentarios sobre el uso del nombre de personas naturales y sobre la disolución de las personas jurídicas sin fines de lucro.

Comencemos por el segundo punto. Como la normativa de fundaciones y corporaciones fue modificada por la ley Nº 20.500, de 2011, en vigor desde el 17 de febrero de 2012, y la institución de la que hablamos fue creada bajo la regulación antigua, hay que determinar primero cuál es la ley aplicable. Si se aplicara la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes de 1865, habría que considerar el art. 10 que establece: “La existencia y los derechos de las personas jurídicas se sujetarán a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artículo 3º de la presente ley”. Por su parte, el artículo 3º dispone que “El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución subsistirá aunque éste pierda después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinarán a la ley posterior, sea que éste constituya nuevos derechos u obligaciones, seaa que modifique o derogue los antiguos”. Aplicando estas disposiciones se concluye que la personalidad jurídica concedida según la antigua ley subsiste bajo la nueva, pero los derechos y obligaciones se rigen por esta última. Podría suscitarse alguna duda sobre las causales de disolución y la forma en que se constata.

Sabemos, sin embargo, que la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes se aplica sólo en la medida en que la nueva ley no haya contenido disposiciones especiales sobre esta materia. La ley Nº 20.500 se preocupó de establecer normas al respecto. Concretamente su disposición transitoria tercera dispuso: “Las corporaciones y fundaciones cuya personalidad jurídica sea o haya sido conferida por el Presidente de la República con arreglo a leyes anteriores se regirán por las disposiciones establecidas por la presente ley en cuanto a sus obligaciones, fiscalización, requisitos y formalidades de modificación y de extinción”. El precepto sigue en sustancia los criterios de la Ley sobre Efecto Retroactivo; sólo aclara que los requisitos y las formalidades para la extinción de la personalidad se regirán por la nueva ley, aunque la persona haya sido constituida con anterioridad a ella. Se aplicará en consecuencia el nuevo art. 559 del Código Civil, que dispone que las asociaciones se disolverán, entre otras causales, por “infringir gravemente sus estatutos” (art. 559 letra c, nº 1; aplicable a las fundaciones por la remisión que hace el art. 563).

Esta sería la causal que se aplicaría en el caso si se estimara que el llamado a votar por un candidato presidencial es una infracción grave a los estatutos, suponiendo que efectivamente éstos no contemplan fines relacionados con la política contingente.

En cuanto a la forma de hacer valer esta causal, se deberá a estar a lo que dispone también el art. 559 nuevo del Código Civil. Según esta regla ya no corresponde que la cancelación de la personalidad jurídica la haga el Presidente de la República mediante decreto supremo, sino que la disolución debe ser declarada por sentencia judicial después de un juicio sumario en que se constate la causal. La acción para promover el proceso de disolución debe ser interpuesta por el Consejo de Defensa del Estado, una vez que haya sido solicitada por el Ministerio de Justicia. También puede promover la acción la institución que esté llamada a recibir los bienes de la institución en caso de extinguirse.

Como se ve, no se encuentran habilitados para ejercer la acción de disolución los herederos de la persona que da nombre a la fundación, de modo que éstos deben necesariamente recurrir al Ministerio de Justicia para que sea esta repartición la que pida al Consejo de Defensa del Estado la interposición de la demanda de disolución.

Podría suceder que el Ministerio no acceda a la petición, o que el juez finalmente rechace la acción, por estimar que un acto aislado no permite configurar la causal de infracción grave de los estatutos. ¿Podrían este caso la familia revocar la autorización para que la fundación siga usando el nombre de Simón Yévenes?

La posibilidad de que una persona jurídica sin fines de lucro lleve el nombre de una persona natural está prevista en el Decreto Supremo Nº 110, de 1979, que contiene el Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones. Este texto reglamentario se mantiene vigente, en lo que no sea contrario a las nuevas disposiciones legales incorporadas por la ley Nº 20.500, ya que no se ha dictado a la fecha un nuevo reglamento que lo derogue. El art. 5 del D. Sup. Nº 110 dispone que para que una corporación lleve el nombre de una persona natural es necesario que ésta o sus herederos consientan en ello expresamente mediante instrumento privado autorizado por un notario, o hubieren transcurrido veinte años después de su muerte. La norma es aplicable a las fundaciones por remisión del art. 30.

No parece que esta autorización sea revocable, aunque sí podría entenderse sujeta a una condición resolutoria implícita de que la institución cumpla con los objetivos señalados en sus estatutos y no distorsione la imagen pública de la persona en cuya memoria lleva su nombre. Los herederos de Simón Yévenes podrían alegar ante los tribunales que dicha condición resolutoria implícita (conditio iuris) se ha cumplido. La cuestión es, por cierto discutible. Además, la fundación podría oponerse alegando que aunque se entendiera resuelta la autorización, al haber transcurrido más de 20 años desde la muerte del dirigente, ya no se requiere la autorización de los herederos para que la institución lleve el nombre de una persona natural. Ante ello, podría replicarse que la posibilidad de usar el nombre de una persona después de 20 años desde su muerte se entiende otorgarda siempre y cuando no se infiera al fallecido un atentado a su honra que repercuta finalmente en su familia. Se podrá entonces traer a colación el art. 19 Nº 4 de la Constitución que asegura el derecho al “respeto y protección… a la honra de la persona y de su familia”. La honra aquí debería entenderse de manera amplia comprendiendo lo que en doctrina extranjera se denomina el “derecho a la identidad” y que se refiere a la facultad para impedir que se desfigure la forma en que una persona se presenta públicamente, concretamente en su concepción religiosa, filosófica o política.

En todo caso, si la fundación fuera condenada a no usar el nombre de Simón Yévenes, esto no implicaría su disolución, sino que se impondría una reforma de sus estatutos, y esta reforma debería tramitarse conforme a las nuevas reglas incorporadas en el Código Civil por la reforma de la ley Nº 20.500.

El honor de los Carmona

25 agosto, 2013

Polémica ha suscitado la nueva teleserie de Televisión Nacional de Chile “Somos los Carmona” que, en tono de comedia, muestra a una familia de campesinos de San Javier de Loncomilla, Región del Maule, que llegan al barrio alto de la capital después de haber recibido una gran suma de dinero por la expropiación de sus tierras. El Alcalde de San Javier protestó por la forma en que se caracteriza a los componentes del grupo familiar de los Carmona, ya que ridiculizaría a quienes que viven en su comuna, fomentando la violencia escolar y el bullying. Algunos parlamentarios también se sumaron a las críticas, y anunciaron una posible reclamación ante el Consejo Nacional de Televisión.

El caso puede servir para reflexionar sobre la posibilidad de que grupos o clases de personas aludidas por una representación o imputación injuriosa puedan invocar el derecho a la honra para hacer cesar la conducta lesiva, impedir su repetición y obtener reparación de los daños causados. La cuestión dice relación con el problema de si las personas jurídicas son titulares del derecho a la honra, pero es aún más compleja, porque en estos casos estamos ante entes colectivos que no gozan de personalidad jurídica.

En España, por ejemplo, hace unos años se hizo lugar a la demanda de una mujer judía sobreviviente de Auswichtz en contra de un antiguo político belga nacionalizado español que, en una entrevista, negaba el holocausto y acusaba a los judíos de victimismo. Aunque originalmente el Tribunal Supremo había confirmado el rechazo de la demanda por falta de legitimación de la actora, el Tribunal Constitucional estimó que había violación del derecho al honor y que la demandante tenía legitimación para invocarlo, ya que debe juzgarse que es “legitimación originaria la de un miembro de un grupo étnico o social determinado cuando la ofensa se dirigiera contra todo ese colectivo, de tal suerte que, menospreciando a dicho grupo socialmente diferenciado, se tienda a provocar del resto de la comunidad sentimientos hostiles o, cuando menos, contrarios a la dignidad, estima personal o respeto al que tienen derecho todos los ciudadanos con independencia de su nacimiento, raza o circunstancia personal o social” (STC 5 de diciembre de 1989, confirmada por STS 176 de 11 de diciembre de 1995).

Más recientemente el Tribunal Supremo español tuvo que resolver sobre el recurso que presentó el Presidente de la Generalitat de Cataluña reclamando por la ofensa que representaban para el pueblo catalán declaraciones hechas en una entrevista por el entonces Presidente del Tribunal Constitucional. Este último, comparando las aspiraciones autonomistas de los catalanes con otras comunidades españolas, había dicho: “En el año 1000, cuando los andaluces teníamos y Granada tenía, varias decenas de surtidores de agua de colores distintos y olores diversos […] en alguna de esas llamadas comunidades históricas ni siquiera sabían que era asearse los fines de semana”. La demanda fue desechada porque no se consideró que hubiera lesión del derecho al honor del pueblo catalán, sino meras opiniones o divagaciones históricas (STS 5 de junio de 2003).

En nuestro país, se han dado también casos análogos. El recurso de protección acogido por la Corte Suprema en contra de la recalificación de la película “La última tentación de Cristo”, justificaba su resolución en que, al afectarse la honra de Jesucristo, “la película cuestionada ofende y agravia a quienes basan su fe en la persona de Cristo, Dios y hombre, y a partir de esa convicción y realidad asumen y dirigen sus propias vidas” (sentencia de 17 de junio de 1995); es decir, se lesionaba la honra de esta clase o grupo de personas. También puede incluirse en esta categoría la querella interpuesta por la Cámara de Diputados en contra de Francisco Javier Cuadra, cuando éste declaró en una entrevista que había diputados, sin especificar cuáles eran, que consumían droga. El ex-ministro fue condenado por el delito previsto en el art. 6, letra b) de la Ley de Seguridad Interior del Estado, ley Nº 12.927, que sanciona a quienes “difamen, injurien o calumnien al Presidente de la República, Ministros de Estado, Senadores o Diputados”.

En materia de responsabilidad civil, la tendencia es a aceptar pero con restricciones la reparación del daño causado por la lesión del derecho al honor por alusiones a clases de personas o grupos no personificados. En el derecho estadounidense el Restatement of the Law, Second, Torts dispone que un miembro individual puede accionar en contra del que publica declaraciones difamatorias siempre que, por ser el grupo tan reducido o por otras circunstancias, pueda razonablemente concluirse que la alusión se refiere también al componente del grupo (§ 564ª). En derecho español se ha advertido que la responsabilidad civil puede no ser el instrumento más adecuado para prevenir las imputaciones injuriosas a grupos, porque aunque se reconozca que haya lesión al honor, el daño será difuso y se diluirá de tal manera entre los miembros del grupo que el demandante individual sólo podrá acreditar un perjuicio poco significativo (cfr. Ramos González, Sonia, “El honor de Cataluña”,  working paper Nº 201, enero de 2004, en www.indret.com).

En suma, habría que verificar si la alusión ofensiva en contra del grupo, por el tamaño del colectivo, la gravedad de lo imputado u otras circunstancias, puede impactar de manera relevante en los individuos que lo componen. Pensamos que habrá también que distinguir respecto de si lo que se pide es el cese de la actividad ofensiva o su no repetición o si se demanda una indemnización pecuniaria. En este último caso, deberá exigirse prueba de un daño significativo respecto del miembro individual, no bastando la mera acreditación de la lesión al honor.

Por cierto, primero es necesario constatar que efectivamente haya una imputación denigratoria que lesiona injustificadamente el honor del ente colectivo. Este presupuesto es el que parece no cumplirse en el caso de la teleserie de TVN porque la representación, aunque estereotipada y caricaturesca, no es suficiente para estimar que los sanjavierinos se hayan visto realmente vejados, humillados o denigrados en la consideración general de los televidentes. Es más puede que la localidad se vea favorecida por el renombre que le dará la teleserie que, al menos en sus primeros capítulos, ha tenido un alto rating. El honor de los Carmona puede estar en salvo.

Profanación

4 agosto, 2013

El 25 de julio, día en que el calendario litúrgico católico recuerda a Santiago Apóstol, se celebraba en la Catedral Metropolitana una misa solemne, presidida por el Arzobispo Ezzati y con la asistencia de autoridades nacionales y municipales, entre ellas la Alcaldesa de Santiago Carolina Tohá, para festejar al patrono de la ciudad capital a quien Pedro de Valdivia le diera el nombre de Santiago del Nuevo Extremo. El acto de culto se vio interrumpido por un grupo de personas que participaban en una marcha a favor de la legalización del aborto que ingresó al templo con lienzos, pancartas y gritos y procedieron a hacer rayados en las puertas, paredes, uno de los altares laterales con cubierta de mármol, destruyeron un confesionario y dañaron varias bancas en el intento de sacarlas al exterior para prenderles fuego, lo que fue impedido por los fieles.

Se trató de un atentado que merece el nombre de profanación. Según el Diccionario de la Real Academia profanar consiste en “tratar algo sagrado sin el debido respeto”. Así lo comprendió la Alcaldesa Tohá: “fue un hecho agresivo –declaró a los medios–, una profunda falta de respeto hacia las personas que estaban allí. Yo estaba presente porque era la Conmemoración del Apóstol Santiago, no soy creyente, pero sentí que las personas que estaban en la iglesia estaban siendo agredidas de una forma gratuita que no es aceptable”.

Más allá de la importancia histórica del templo, se trataba un recinto sagrado, dedicado a Dios, lo que exige respeto también por los no creyentes o fieles de otra fe religiosa. Como lo sería una sinagoga, una iglesia evangélica, una mezquita o un templo masónico.

El delito de profanación está previsto en el Código de Derecho Canónico, según el cual “quien profana una cosa sagrada, mueble o inmueble, debe ser castigado con una pena justa” (c. 1376). Se entiende por cosas sagradas las cosas dedicadas al culto divino que han sido dedicadas o consagradas canónicamente. La Catedral, sus altares, el confesionario, son cosas sagradas, y esta cualidad es reconocida por el Código Civil: “Las cosas que han sido consagradas para el culto divino, se regirán por el derecho canónico” (art. 586).

En nuestro ordenamiento penal se suele hablar de profanación de tumbas para el delito previsto en el art. 321 del Código Penal y que consiste en violar los sepulcros o sepulturas practicando cualquier acto que tienda directamente a faltar al respeto debido a la memoria de los muertos. Pero existen otras figuras delictivas que se aplicarían a las ceremonias religiosas y a los objetos de culto. En primer lugar, el art. 139 Nº 1 del Código Penal sanciona a “los que con tumulto o desorden hubieren impedido, retardado o interrumpido el ejercicio de un culto que se practicaba en lugar destinado a él…”. El Nº 2 del mismo precepto castiga a “los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren los objetos de un culto, sea en los lugares destinados a él o que sirven habitualmente para su ejercicio, sea en las ceremonias públicas de ese mismo culto”. Es importante destacar que estos delitos están insertos en el título “De los crímenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la Constitución”, de modo que el bien jurídico protegido es justamente la libertad de profesar una confesión religiosa, cualquiera que ella sea. Es errónea, por tanto, la interpretación defendida por algunos profesores en cartas al Mercurio según la cual la libertad de expresión justificaría la irrupción de los manifestantes y la interrupción de culto, siendo lo único reprochable los daños causados a la propiedad, pero en cuanto cosas simples y no de significación religiosa.

A nuestro juicio, en el asalto a la catedral se cometieron los dos delitos: la interrupción del ejercicio de un culto que se practicaba en un lugar destinado a él (la Catedral) y el ultraje con acciones y palabras a los objetos de un culto, aunque puede que en el ultraje a cosas sagradas hayan participado menos personas. En este caso se daría lo que los penalistas llaman un concurso material de delitos, ya que se trata de acciones distintas, de modo que los responsables de ambas conductas deberían ser sancionadas dos veces con la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10 unidades tributarias.

Pero a estos delitos podría añadirse el de daño calificado del art. 485 Nº 7 del Código Penal que sanciona con pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias a los que causen daño superior a 40 unidades tributarias mensuales “en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos”. En el caso, es claro que se trataba de un monumento y algunos de los objetos dañados pueden ser considerados objetos de arte colocado en edificio público. Pero recuérdese que la Catedral es un monumento nacional histórico (Decreto Nº 5058, Ministerio de Educación, de 6 de julio de 1951), por lo que procedería aplicar el art. 38 de la ley Nº 17.288, de 1970, que dispone que “el que causare daño en un monumento nacional, o afectare de cualquier modo su integridad, será sancionado con pena de presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de cincuenta a doscientas unidades tributarias mensuales”. No nos pronunciaremos sobre si hay concurso ideal de delitos o concurso aparente de leyes penales, porque eso seguramente será parte de la controversia judicial suscitada por la querella presentada por el Arzobispado de Santiago.

Pero sí nos parece interesante reflexionar sobre la posibilidad de añadir a dicha acción penal una acción civil de indemnización de perjuicios. Obviamente que procederá la indemnización del daño material provocado en los muros de la Catedral y en los objetos de culto (el costo de su reparación, limpieza, etc.), pero es más dudoso si procede que la persona jurídica, la diócesis de Santiago, pudiera pedir reparación de perjuicios extrapatrimoniales, lo que usualmente llamamos daño moral. Una idea restrictiva del daño moral que lo identifica con el dolor físico o psíquico ha llevado a cierta jurisprudencia a rechazar que una persona jurídica pueda demandar perjuicios por daño moral no tiene sentimientos ni puede padecer dolor. Pero esta visión restrictiva del daño moral está ya abandonada en el derecho civil moderno, y se impone, en cambio, una concepción que lo amplía a todas las consecuencias gravosas que se producen por una lesión injustificada de un derecho de la personalidad, como la libertad religiosa, el honor, la intimidad o la imagen. En esta visión más integral, no puede descartarse a priori que una persona jurídica pueda pedir reparación de un daño moral. El problema aquí es que no debiera identificarse daño con vulneración del derecho. Es claro que en el caso de la profanación de la Catedral hubo una lesión de un derecho constitucional a la honra y, por sobre todo, al ejercicio libre del culto, no sólo de los individuos que asistían a la misa, sino de la persona jurídica de la Iglesia local (diócesis de Santiago). Pero para que ésta pueda reclamar perjuicios debería acreditarse que esa violación de derechos le produjo un daño efectivo y cierto, en su prestigio o consideración social. Pareciera que justamente por lo brutal e irracional del ataque, eso no se produjo. De allí que pensamos que, al menos con los antecedentes que han aportado los medios de prensa, no sería procedente en este caso la indemnización de perjuicios morales. Recuérdese siempre que la responsabilidad civil no tiene por misión sancionar el dolo o la culpa, por graves que sean (para eso está la responsabilidad penal), sino reparar o indemnizar el daño causado. Si no hay daño, no hay responsabilidad civil.