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Estatus del embrión humano tras la sentencia del Tribunal Constitucional sobre aborto

3 septiembre, 2017

El 28 de agosto de 2017 se dio a conocer el texto completo de la sentencia del Tribunal Constitucional que rechazó, por 6 votos contra 4, los dos requerimientos de inconstitucionalidad que se habían presentado en contra del proyecto de ley que regula el aborto, en lo referido a las tres causales en los que éste se despenaliza (Rol N° 3729(3751)-17: ver texto). Una de las ideas de la fundamentación que concentró la atención de los medios fue que el Tribunal afirmaba que el concebido no nacido no es persona para todo el ordenamiento jurídico chileno, incluido el actual texto constitucional.

Convenimos en que una primera lectura de las 295 páginas del fallo puede dar esa impresión. El voto de mayoría, y que constituye el fallo sobre este punto, lo asienta de manera reiterada: “la Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona. Ello no obsta a que sea un bien jurídico de la mayor relevancia”, de modo que “el costo de interrumpir la gestación de una vida humana con expectativas de alcanzar el estatus de persona, es alto…”; “el que está por nacer mantiene en el vientre materno una existencia común con la madre, sin vida individual ni autónoma, constituyendo una existencia condicionada al nacimiento…” (cons. 40º); “parece necesaria y razonable la diferenciación entre una persona y un nasciturus, entre un sujeto jurídico pleno de derechos y deberes y un sujeto que es aún una expectativa de persona, una vida en ciernes, sin duda objeto de valoración por el derecho que lo protege durante el desarrollo gestacional” (cons. 40º); “El no nacido no tiene las condiciones habilitantes para que se le reconozca su condición de persona y titular de derechos” (cons. 77º); “el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la Constitución […] no necesita del estatuto de persona […] para recibir protección” (cons. 78º); “el feto no tiene derecho a la vida, por no ser jurídicamente persona” (104º); “el énfasis no tiene que estar puesto en el embrión o feto, sino que en el sufrimiento de la mujer” (cons. 108º).

Como se ve, y aunque cause perplejidad la expresión de “sujeto que es expectativa de persona”, esta parte del fallo afirma que el estatus del embrión humano durante toda la gestación y hasta el alumbramiento no sería no el de persona, sino el de cosa, cuya protección la Constitución encarga al legislador, por tratarse de un bien valioso.

El voto disidente de los cuatro ministros que votaron por acoger los requerimientos (Peña, Aróstica, Romero y Letelier) sostienen lo contrario, ratificando lo que el mismo Tribunal había dejado asentado en la causa rol Nº 740-2007 por sentencia de 18 de abril de 2008, esto es, que desde la misma fecundación del óvulo, surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, acreedor de la protección constitucional como sujeto de derechos y persona (cons. 50º). Los disidentes reafirman que “nuestra Constitución asegura los derechos fundamentales a ‘todas las personas’, concepto que, después de la reforma constitucional de 1999 (Ley N° 19.611), comprende, inequívocamente, a todo individuo de la especie humana, incluido ‘el que está por nacer’” (Nº 31) y que bajo el texto constitucional, “el ser humano es titular de derechos fundamentales desde el momento mismo que es concebido” (Nº 38).

Leyendo el fallo hasta aquí (p. 238), pareciera que una mayoría de seis ministros afirman que el embrión humano no es persona sino desde el nacimiento, mientras que cuatro ministros opinan que el texto constitucional confiere el estatus de persona al ser humano desde su concepción.

Sin embargo, al continuar la lectura nos encontramos (p. 239) con una extensa prevención de uno de esos seis ministros que conformaron el fallo de mayoría: el ministro Domingo Hernández Emparanza, en la que manifiesta su desacuerdo con sus otros cinco colegas justamente en lo referido al estatus jurídico del que está por nacer. El Ministro Hernández declara “no compartir” que el concebido tenga la calidad de “mero interés jurídicamente protegido […] que no persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de conflicto” (Nº 1, letra a), lo que reitera más adelante al sostener que las causales de aborto sólo pueden considerarse constitucionales en el estricto sentido de causales de justificación o exculpación penal, y “en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano” (Nº 2, letra b).

Prosigue diciendo que no procede estimar que la permisión penal del aborto se funde en la autonomía de la mujer ya que que “la autonomía de la voluntad consiste en el ejercicio de las libertades propias a efectos de asumir uno mismo las consecuencias de sus personales decisiones, por lo que concluye precisamente allí donde comienzan los derechos de los demás” (Nº 1, letra a) –con lo que se ve que estima al concebido como un ser semejante a la mujer y titular de sus propios derechos–. Para mayor claridad afirma que en su concepto el que está por nacer no puede considerarse, como lo aseguran los otros cinco ministros del voto de mayoría, como una vida dependiente y subordinada a la madre: “somos de parecer que el embrión o el ulterior feto constituyen una forma de vida humana intrauterina, es decir, un ser humano vivo, si bien dependiente de la madre en términos biológicos e incluso sicológicos (emotivo-cognitivos). Este otro ser humano, es en clara et distincta perceptio diverso y único como tal otro ser humano, que ya existe en cuanto tal desde su concepción…” (Nº 1, letra a). Continúa aseverando que la vida humana es un continuo que comienza con la concepción: “Hay allí ya una información genética completa, que solo debe desarrollarse durante el proceso gestacional y desplegarse a lo largo de la vida humana después del nacimiento, que no es sino continuidad del mismo proceso reproductivo y evolutivo” (Nº 1, letra a).

El Ministro en su prevención acepta que el Derecho pueda forjar conceptos técnicos de persona con fines pragmáticos, y así interpreta que para efectos civiles se considere persona al ser humano desde su nacimiento: “… el Derecho conoce un concepto de persona, para efectos civiles: ella existe al nacer […] por razones fundamentalmente pragmáticas: sólo desde ese momento es factible que el ser humano ingrese al registro civil, mediante partida de nacimiento y, además, tenga identificación mediante cédula nacional de identidad, con impresión digital, fotografía y rol único nacional […]. Además, a partir de ese momento biológico el derecho asocia al ser humano los llamados atributos de la personalidad: nombre, nacionalidad, patrimonio, domicilio, estado civil y capacidad de goce, de los cuales carece el ser humano vivo en el claustro intrauterino”. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministro apunta: “Pero esa razón pragmática, orientada fundamentalmente a efectos patrimoniales, no puede llegar a significar que el feto antes de nacer sea sólo un mero ‘centro de atribución o imputación normativa’ para ciertos efectos, y no una forma de vida humana plena sólo que en otro estadio de evolución, sin derecho a la vida y disponible para la madre, dadas ciertas circunstancias” (Nº 1, letra c). Es decir, el que al concebido no pueda aplicarse el concepto funcional y pragmático de persona orientado a cuestiones patrimoniales no puede considerarse razón válida para que se le niegue su calidad de ser humano con derecho a la vida. Coherentemente la prevención califica de “hijo” al que está por nacer: “no es un derecho exclusivo de la mujer gestante decidir tener o abortar un hijo” (Nº 1, letra b).

Como podrá observarse el Ministro Hernández considera que el embrión humano es persona si entendemos este término, no en el sentido de la civilística decimonónica, sino como sujeto titular de derechos fundamentales y que es el concepto de persona que ha introducido el movimiento constitucionalista de postguerra y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fundado en la universalidad de la noción de dignidad humana. No sorprende, entonces, que la prevención al tratar de la causal de inviabilidad fetal la declare constitucional sólo en la medida en que el diagnóstico sea hecho por médicos que sean profundos conocedores de la rama del saber involucrada (perinatólogos) y no sólo por médicos obstetras, por entender que así lo exige el principio favor homine o favor persona, tras lo cual cita en apoyo la sentencia del mismo Tribunal Constitucional, rol N° 1.484, de 5 de octubre de 2010, que sostiene que el referido principio obliga “al intérprete normativo a buscar aquella interpretación que más favorezca los derechos de las personas antes que aquélla que los anule o minimice” (Nº 3, letra B, xxii) (énfasis añadido).

Nos parece indiscutible, en consecuencia, que el voto del Ministro Hernández, en lo referido al estatus del embrión humano, debe restarse de los otros cinco votos favorables a la constitucionalidad de las causales del proyecto y adicionarse a los cuatro votos disidentes partidarios de la inconstitucionalidad. De esta forma, un análisis detenido de la sentencia debe llevar a la conclusión de que en esta materia hubo un empate de cinco votos contra cinco. Al no ser procedente el voto dirimente del Presidente, habrá que entender que sobre este punto no hubo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, y que ha de considerarse vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2007, en el sentido de que bajo nuestra Constitución la persona comienza con la concepción y no con el nacimiento. En términos kantianos, el embrión humano no es una cosa sujeta a valoración cuantitativa (precio), sino una persona de valor absoluto e incomensurable (dignidad).

Esta lectura –digamos finalmente– es la única compatible con el derecho de todo ser humano a que se reconozca su estatus jurídico de persona, derecho que ha sido declarado expresamente por la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 3, en relación con el art. 1.2).

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Siameses

10 julio, 2016

Wesney y Emely fueron los nombres que sus padres dieron a las siamesas que nacieron el pasado 19 de junio en el Hospital de Talca. Las dos hermanas compartían un sólo corazón, pero que tenía seis cavidades con malformaciones de modo que los médicos llegaron a la conclusión de que no podían intervenir quirúrgicamente para separarlas.

A pesar de la frecuencia, no abundante pero tampoco escasa, de este tipo de alumbramientos, poco o nada se ha escrito sobre los aspectos jurídicos que ellos pueden plantear. Digamos que la situación es conocida en la historia desde bien antiguo. En el Derecho romano se pensaba que las criaturas unidas en un solo cuerpo constituían un ejemplo de nacimiento monstruoso que impedía su capacidad jurídica y que incluso permitía a los padres darles muerte (cfr. D.50.16.38; D.50.16.135). Incluso en el siglo XIX algunos Códigos Civiles exigían para otorgar la capacidad jurídica que el nacido tuviera forma humana (así, el art. 30 del Código Civil español de 1889, modificado sólo hace algunos años: Ley 20/2011).

Con el avance de las ciencias y de la cultura, se reconoció que los “monstruos” no existen y que todos los nacidos de mujer son seres humanos, aunque puedan padecer de alguna patología que determine que su cuerpo se distancie de la forma normal. Aún así el Curso de Derecho Civil redactado por Vodanovic y supuestamente basado en las clases de Alessandri y Somarriva sigue hablando de monstruos ahora en cuanto “desviaciones del tipo normal de los seres” e indica que se hallan esta condición, además de los enanos y los gigantes “los duplicados (hermanos siameses)” (t. I, vol. II, Nascimento, Santiago, 1962, p. 127).

Los gemelos unidos corporalmente progresivamente van siendo reconocidos como personas, e incluso llegan a gozar de fama o popularidad. Los hermanos Chang y Eng Bunker nacieron en 1811 unidos por el esternón. Siendo su país de origen el reino de Siam (hoy Thailandia), al pasar a Estados Unidos se integraron a un famoso circo donde se les exhibía como los Siamese Twins (gemelos siameses, esto es, de Siam). Esta es la causa de que se denomine “siameses” a esta forma de hermandad corporal. En nuestros días han adquirido celebridad las siamesas Abbigail y Brittany Hensel, nacidas en 1990 en los Estados Unidos y que a sus 26 años llevan a una vida relativamente normal, a pesar de que en apariencia tienen dos cabezas pero un solo cuerpo (dos brazos y dos piernas). Entre 2012 y 2013 fueron protagonistas de un reality show que mostró su graduación universitaria, sus primeros trabajos y algunos viajes por Europa.

Uno de los primeros problemas que presenta el nacimiento de siameses es si debe practicarse una operación quirúrgica para separarlos, cuando ella presenta riesgos para la vida de las dos criaturas o, más complejo, cuando se sabe a ciencia cierta que producto de la separación una de ellas morirá. Este fue justamente el caso que se presentó cuando nacieron las siameses británicas Mary y Jodie el año 2000. Se produjo una fuerte polémica que terminó en estrados judiciales: los médicos del hospital determinaron que Mary era demasiado débil para sobrevivir a una separación, pero que si ésta no se hacía había muchas probabilidades de que fallecieran ambas. Los padres no consintieron en la operación porque estimaban que al hacerlo estaban asesinando a una de sus hijas. Los médicos recurrieron a los tribunales, y finalmente estos, reconociendo lo angustiante de la decisión, resolvieron permitir la división de las gemelas para cautelar el interés de Jodie (Ver texto del fallo). Después de la separación, Mary murió a los pocos minutos, pero Jodie sobrevivió. El caso se ha convertido en un tópico para la filosofía jurídica y moral y para los estudios bioéticos.

El problema supone admitir que aunque compartiendo ciertos órganos corporales los siameses son individuos de la especie humana y por tanto tienen la condición de personas con dignidad y derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la vida, aún antes de la separación. No puede pensarse, como sostiene Peter Singer, que casos como éstos prueban que la personalidad radica sólo en la autoconciencia, y no en el organismo biológico. En los siameses no hay propiamente un solo cuerpo, sino dos cuerpos unidos y con algunos órganos compartidos y otros exclusivos de cada uno de ellos. Por eso no es posible negar la individualidad, incluso corporal, de cada gemelo. Podría decirse que cada uno de los siameses está en una situación análoga a la de un paciente conectado a un ventilador mecánico o a otras máquinas de soporte vital. Esta situación de dependencia respecto de ciertas funciones vitales no hace desaparecer la individualidad corporal del enfermo.

Admitida la personalidad de ambos siameses no es posible tratar a uno sólo como medio y no como un fin en sí mismo, de modo que no será lícito disponer de su vida como un medio para salvar a su gemelo. Distinta sería la respuesta, si la acción no es directamente homicida, sino más bien terapéutica pero con dos consecuencias, una positiva: la sobrevivencia de uno de los siameses, y otra negativa: la muerte del otro. En tal caso, podría sostenerse la licitud de la operación de separación corporal por aplicación del principio del “doble efecto” o voluntario indirecto, ya que la muerte de uno de los niños sería sólo el efecto colateral y no deseado de un acto en sí mismo moralmente admisible y que es aceptado por razones proporcionalmente graves (salvar la vida del otro).

Si se logra la separación no parece haber más problemas jurídicas ya que se tratará de dos individuos con cuerpos independientes. Más dudas suscitan los siameses que no han sido separados y, no obstante, han sobrevivido.

En principio, como ya hemos determinado que se trata de dos personas individuales, deben ser tratados como tales los siameses en todas las materias de derecho civil aunque se encuentren unidos físicamente. En este sentido, deberán practicarse dos inscripciones de nacimiento con nombres diferentes para cada uno. Para su filiación, se aplicarán las reglas generales, y la maternidad quedará determinado para ambos por el hecho del parto y por la presunción de paternidad si los padres están casados. En caso contrario, respecto de la paternidad (y de la maternidad en caso de que no se aplique la determinación por el parto), el reconocimiento deberá hacerse específicamente para cada uno de los siameses. El reconocimiento de sólo uno de ellos no implicará el reconocimiento del otro, sin perjuicio de las acciones de reclamación de filiación que éste o su representante puedan ejercer. También se aplicarán las normas generales sobre patria potestad, guardas y cuidado personal, con el obvia reserva de que respecto de que si los padres viven separados, la tuición de ambos siameses necesariamente deberá ser otorgada a uno solo de ellos.

En lo patrimonial, cada siamés tendrá capacidad jurídica para realizar sus propios actos o negocios jurídicos, para adquirir bienes o derechos y para contraer deudas. Habrá dos patrimonios que debieran funcionar autónomamente, aunque es cierto que puede haber dificultades para probar la propiedad de bienes que no estén sujetos a registro.

Una de las típicas cuestiones que se suele traer a la discusión jurídica en el caso de siameses se refiere a la posibilidad de aplicar la responsabilidad penal a uno solo de ellos, cuando ha cometido un delito que merece pena corporal. Se ofrecen diversas soluciones, pero ninguna parece totalmente satisfactoria, ya que debe optarse o por aplicar la pena al siamés inocente o dejar en la impunidad al siamés culpable. Menos mal que en la responsabilidad civil no se presenta este dilema, ya que si uno de los hermanos siameses causa a un tercero un daño ilícito, ya sea por incumplimiento de un contrato o por infracción de los deberes generales de cuidado, la responsabilidad civil se hará efectiva en su propio patrimonio y no en el de su hermano. Esto podría tener una excepción si se llegara a probar que el siamés que fue el autor directo del daño estaba bajo la dependencia de su hermano que podía haber impedido el hecho y no lo hizo; se aplicaría la responsabilidad civil por el hecho ajeno de que tratan los arts. 2320 y siguientes del Código Civil. Pero no vemos por qué razón la sola proximidad física podría ser considerada relación de dependencia entre los hermanos siameses.

Otro de los problemas que se plantean para esta especial hermandad es la posibilidad de los siameses de contraer matrimonio. La cuestión resulta compleja por cuanto puede dudarse de cada siamés sea capaz de conformar la comunidad de vida que implica el matrimonio y que excluye la participación de terceros (como lo sería su hermano o hermana) en la relación íntima y afectiva de los casados. Aún así no es posible dar una respuesta absoluta, y pensamos que dependerá del tipo de unión corporal –habrá que exigir que cada hermano siamés tenga sus propios órganos genitales– y de la forma en que se organice la convivencia. Los famosos siameses Chang y Eng Bunker contrajeron matrimonio con dos hermanas que no eran siamesas, y establecieron dos casas cercanas para convivir cada uno con su propia mujer procediendo a pasar ciertos días de la semana en una y otros en la otra. No puede negarse que la fórmula fue exitosa e incluso productiva: como resultado de estas “visitas conyugales” los siameses Bunker tuvieron 21 hijos: 11 de Chang y su mujer y 10 de Eng y la suya.

Ninguno de estos problemas afrontarán Wesney y Emely, las siamesas talquinas ya que su corazón compartido dejó de latir el pasado 26 de junio. Se cumplió así el deseo de sus progenitores. Su padre había declarado a los medios: “estamos felices, porque ellas nos hicieron padres (…). Con su mamá siempre estaremos ahí para lo que nos necesiten. Sólo la naturaleza sabrá el tiempo en que nuestras niñas estarán a nuestro lado”.

Aborto y “existencia legal” de la persona

1 junio, 2014

 

Uno de los puntos fundamentales sobre los que gira el debate sobre la despenalización o, mejor dicho, legalización del aborto en Chile es la del estatus jurídico del concebido. La cuestión consiste en si éste es persona, y por tanto sujeto de dignidad y derechos, o más bien un ente biológico, una masa de células, una cosa que, aunque valiosa por la potencialidad que entraña, no es titular de derechos.

Para negar la calidad de persona se suelen citar las disposiciones del Código Civil que regulan la “existencia legal” de las personas naturales. Se arguye sobre la base del art. 74 que dispone que “la existencia legal de toda persona principia al nacer”. De aquí se concluye que la persona, para el Derecho, comienza con el nacimiento, no con la concepción ni con la gestación.

Es efectivo que los viejos tratados y manuales pueden llevar a pensar en que ésta es una lectura correcta de las disposiciones del Código Civil, aunque todos ellos utilizan el vocablo “persona” en un sentido restringido de ser capaz de adquirir derechos patrimoniales.

Pero cuando el concepto de persona adquiere un significado más amplio e integral y designa al ser humano en cuanto depositario de una incondicionada dignidad y de unos universales derechos que se dicen “humanos”, las disposiciones del Código Civil deben ser objeto de una revisión interpretativa. Y, la verdad sea dicha, se prestan perfectamente a una lectura personalista propiciada desde la Convención Americana de Derechos Humanos, según la cual todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (arts. 3 y 1.2).

Para determinar el estatuto jurídico del concebido el precepto clave del Código Civil no es el art. 74, sino el art. 55. Este último precepto contiene la definición de persona natural para la ley civil, y que reza: “Son personas todos los individuos de la especie humana”. La norma agrega que este reconocimiento debe hacerse sin distinción ni discriminaciones: “cualquiera que sea su edad [desarrollo cronológico], sexo, estirpe o condición”. Si, como la biología y la genética han demostrado, desde que el espermio fecunda al óvulo hay ya un individuo que pertenece a la especie humana, entonces no cabe duda de que para la ley civil chilena esa criatura es persona. Por ello, la ley, incluso modificada recientemente, no tiene dudas en calificar de “hijo” al individuo que está por nacer, como puede verse en los arts. 181 y 243 inc. 2º.

Congruente con este reconocimiento, la disposición del art. 75 del Código Civil ordena proteger la vida y la salud del ser humano desde que se le concibe, empleando la frase, traducción de la categoría latina de nasciturus, de “el que está por nacer”, es decir, el que está en un proceso de desarrollo que le llevará a nacer. Nótese que la expresión supone la personalidad: no se trata de “algo”, de “lo” que está por nacer, sino de un “alguien”, de “el” sujeto que está por nacer. Señala el artículo que “La ley protege la vida del que está por nacer” y luego dispone “El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido siempre que crea que de algún modo peligra”.

Pues bien, ¿qué ha querido significar el Código Civil cuando en el art. 74 establece que la existencia legal de la persona principia al nacer? Hay que destacar que el precepto emplea cuidadosamente los términos y no dice –como a veces se cree– que la persona principie al nacer. Más bien, supone que la persona existe desde antes, desde que está por nacer, esto es, de la concepción o fecundación. Pero esa persona, ya presente como tal, sólo adquiere “existencia legal” con el nacimiento. La cuestión, por tanto, se reduce a descubrir a qué se refiere el legislador con esta expresión: “existencia legal”; la respuesta se revela al examinar el art. 77, según el cual “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia [legal], entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron…”. Vemos que la noción técnica de “existencia legal” se refiere a la capacidad para adquirir y consolidar derechos patrimoniales (por ejemplo, una herencia, una donación, la indemnización por un seguro de vida, una renta vitalicia). Para adquirir en forma definitiva estos derechos, la ley exige que el concebido llegue a nacer. Si muere antes, el mismo art. 77, en su parte final, dispone que “pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”. Esta disposición evita que se abran disputas sobre cuándo se produjo la muerte del no nacido y quiénes serían sus herederos. La ley, al verificar que el concebido ya no podrá gozar de derechos patrimoniales, establece la ficción de que no ha existido. Pero esta ficción se limita a los derechos patrimoniales, porque su existencia como persona no puede ser ignorada ni siquiera retroactivamente. De allí que la Ley de Registro Civil señale expresamente la necesidad de otorgar autorización para sepultar a la criatura que no ha llegado a nacer (art. 49 inc. 2º).

En suma, para el Código Civil la persona comienza con la concepción. Desde allí se protege la vida y la salud del ser humano. El nacimiento determina sólo la consolidación y firmeza de la capacidad para adquirir derechos patrimoniales (“existencia legal”).