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Lectura interesada, doctrina superada. Réplica a Lucas Sierra

17 diciembre, 2017

En el Nº 462, julio de 2017, de la edición online de la publicación del CEP “Puntos de referencia”, el profesor Lucas Sierra publicó el artículo “El naciturus como persona. Lectura incompleta, doctrina distorsionada”, en el que sostiene que la postura de quienes estimamos que el ser humano es persona jurídicamente reconocida desde la concepción, y no desde el nacimiento, proviene de una lectura fraccionada del art. 55 del Código Civil y da origen a una doctrina que distorsiona la armonía del sistema normativo al restringir la libertad del legislador y limitar así la democracia representativa (Ver texto).

Sierra, con el rigor académico que le caracteriza, cita uno de nuestros trabajos para exponer la posicion que desea impugnar, y lo hace fielmente. Resumamos esta posición que, a su vez, intenta controvertir la tesis que ha sido tradicional durante largo tiempo en nuestra civilística, a saber, que el que está por nacer, nasciturus, no es persona porque conforme al art. 74 del Código Civil la existencia de la persona comienza “al nacer”. Nuestra opinión intenta leer las normas del Código Civil conforme a la Constitución y al Pacto de San José de Costa Rica que expresamente señala que todos los seres humanos tienen derecho a que sean reconocidos jurídicamente como personas (arts. 1.2 y 3), y se fija justamente en que es necesario armonizar la definición de persona natural del art. 55 con la norma del art. 74. El art. 55 define la persona como “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. Esta definición, a nuestro juicio, comprende también al concebido ya que nadie duda de que se trata de un individuo de la especie humana. Por otra parte, una lectura más atenta del art. 74 permite ver que el precepto no se refiere al inicio de la personalidad, sino al principio de una calidad que llama “existencia legal”. Es la “existencia legal” la que queda subordinada al nacimiento y no la “existencia natural o jurídica” de la persona. El sentido de “existencia legal” queda claro al examinar el art. 77 que se refiere a la suspensión de los derechos eventuales de la criatura no nacida y que obviamente concierne exclusivamente a derechos de carácter patrimonial, básicamente hereditarios. Estos quedan en suspenso esperando el nacimiento, es decir, la existencia legal; si el concebido no llega a nacer la ley civil hace como si nunca hubiera existido y ellos pasan a las personas a las que hubieren correspondido si no hubiere sido concebido. En el fondo, la “existencia legal” como término técnico alude a la consolidación de la capacidad patrimonial del concebido, pero no impide que se reconozca la personalidad de éste y su titularidad sobre derechos fundamentales como el derecho a la vida, lo que queda meridianamente claro que con la previsión del art. 75 que dispone que la ley debe proteger la vida “del que está por nacer”, es decir, de ese individuo de la especie humana que, aunque aún en gestación, debe ser reconocido como persona si nos atenemos al art. 55 del mismo Código.

Es decir, lejos de plantear una desarmonía en los preceptos jurídicos esta interpretación produce justamente una mayor armonía en el conjunto de normas del Código Civil y del resto de la legislación. Se explica así que el nasciturus tenga estado civil de hijo, que pueda ser reconocido como hijo no matrimonial, que esté sujeto a la patria potestad y la representación legal de sus padres, que tenga derecho a alimentos, etc.

Pero veamos cuáles son las principales objeciones que plantea la tesis de Lucas Sierra, que pretende retornar a la sencilla interpretación de los civilistas más tradicionales, como Claro Solar, Alessandri, Somarriva y Vodanovic.

La primera objeción consiste en que la tesis de la personalidad del que está por nacer proviene de una lectura incompleta del art. 55, ya que éste justo después de la definición y tras punto seguido contiene la frase “Divídense en chilenos y extranjeros”, y respecto de esta clasificación el artículo siguiente, el 56, se remite a la Constitución: “Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros”, siendo claro que desde la Constitución de 1833, vigente cuando se aprobó el Código Civil, hasta la de hoy, la nacionalidad chilena está ligada al nacimiento: “Como se ve –­escribe Sierra–, la regulación que de la nacionalidad han hecho estas tres constituciones consecutivas a lo largo de los siglos es prácticamente igual: tie­nen la nacionalidad chilena, es decir son chilenas y chilenos, los nacidos en el territorio de Chile o los nacidos en el territorio extranjero bajo ciertas con­diciones. En cualquiera de estas hipótesis, el hecho del nacimiento es esencial. No hay nacionalidad sin nacimiento” (p. 4).

Esta lectura incompleta distorsionaría normas del Código Civil como la del art. 181, sobre la determinación del estado civil de hijo; la del art. 26 que clasifica a las personas según la edad, y la del 75 que protege la vida del que está por nacer. En lo referido al art. 181 que establece que una vez determinada la filiación –que no siempre ocurre con el nacimiento como parece entender Sierra– se retrotrae al momento de la concepción, lo que no sería más que aplicar el principio de que es posible asignar derechos a un nasciturus condicionados a su nacimiento, lo que concuerda con la regla prevista en el art. 77. El art. 26 que dispone que se llama infante o niño todo el que no ha cumplido siete años se funda en una práctica universal de que la edad se cuenta desde el nacimiento, de allí que sea inconsistente sostener que el nasciturus debe ser considerado infante y que deja de serlo cuando cumple siete años contados desde el nacimiento y no desde la concepción. Respecto del art. 75 Sierra señala que, si fuera correcta la tesis de la personalidad, devendría una norma superflua, ya que si el nasciturus es persona, dado que obviamente la ley protege la vida de todas las personas, no se entiende el propósito de esa disposición: “La pregunta inevitable aquí es ¿por qué el legis­lador estableció este precepto si, como sostiene la doctrina que vengo criticando, el estatuto de persona se constituye al momento de la concep­ción? ¿Por qué, siendo el nasciturus persona, hacía falta esta disposición? Si la ley protege la vida de todas las personas ¿por qué fue necesario expresar, excepcionalmente, que ella protege la del que está por nacer?” (p. 6). De esta manera, Sierra piensa que la interpretación más sensata y armónica del Código Civil consiste en que éste, si bien no reconoce al nasciturus como persona, asume que la vida intrauterina es valiosa y digna de protección.

Esta misma idea sería congruente con el texto del art. 19 Nº 1 de la Constitución, en el que, por una parte, se asegura el derecho a la vida a todas las personas (nacidas) y se delega al legislador la tarea de proteger la vida del que está por nacer, en cuanto bien jurídico constitucionalmente valioso. Esta interpretación permitiría la deliberación de la comunidad política representada por el legislador sobre cómo ponderar los derechos de la madre y el interés “por la vida intrauterina” y así determinar las formas en que se admitirá el aborto. Considerar persona al nasciturus impediría cualquier solución que no fuera su prohibición absoluta: “La única alternativa para el legislador sería la prohibición, tal como se prohíbe terminar con la vida de una persona nacida” (p. 11), lo que implicaría prescindir de toda consideración de los intereses de la mujer embarazada.

Puede apreciarse, en consecuencia, que el interés central del autor para excluir al que está por nacer del estatuto de persona no está en una mejor determinación dogmática de los conceptos ni en la lógica del sistema normativo, sino en que, en su opinión, esa admisión impediría despenalizar cualquier forma de aborto. Pero esto significa asumir como petición de principio que es razonable que el aborto no sea prohibido absolutamente y que el legislador debe tener un margen de libertad para desproteger la vida del no nacido. La tesis de la civilística nacional, que dicho sea de paso nunca fue partidaria de despenalizar el aborto, le resulta funcional a su propósito y por ello la asume con un entusiasmo por lo tradicional digno de mejor causa. Pero se convendrá en que lo relevante es si los seres humanos concebidos no nacidos son o no personas y quedan o no sometidos a las deliberaciones de las mayorías expresadas en el Poder Legislativo. ¿Se imagina el lector que en las discusiones sobre la abolición de la esclavitud, alguien hubiera señalado como argumento para mantener la institución, que reconocer a los esclavos como personas implicaría limitar la libertad del legislador para regular la forma en que se puede disponer de ellos?

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que hay autores que han defendido la despenalización del aborto incluso aunque se afirme que el nasciturus es tan persona como la madre gestante. El célebre argumento del violinista de Judith Thomson, reeditado en Chile por Carlos Peña bajo la idea de la inexigibilidad de actos supererogatorios, parte de la base de que el embrión humano sea considerado persona. En el mismo sentido, la afirmación de que si se trata de una persona ya nacida se impone la prohibición absoluta de atentar contra su vida no es correcta, ya que también respecto de ellas el Derecho levanta la sanción penal e incluso justifica conductas típicamente homicidas, como por ejemplo sucede en la legítima defensa.

De esta manera, tanto el art. 75 del Código Civil como el inciso 2º del art. 19 Nº 1 de la Constitución tienen una lectura alternativa a la propuesta por Sierra, que parece más compatible con su ratio o espíritu. Aunque el que está por nacer sea jurídicamente persona, se trata de alguien que está en una situación de extrema vulnerabilidad y por ello se justifica que exista un mandato legal y constitucional especial de que se proteja su vida.

En relación con la disposición del art. 26, hay que advertir que el uso universal de contar la edad desde el nacimiento se justifica, no por un desconocimiento de la personalidad prenatal, sino por evidentes razones prácticas ya que el hecho del nacimiento es verificable por medios relativamente simples, lo que no sucede, al menos en el estado actual de la ciencia, con la concepción. Pero esta circunstancia accidental y contingente no quita que, desde el sentido literal, quien está en el vientre materno es un infante, ya que no ha cumplido aún siete años. Algo similar ocurre con el recién nacido: aún no ha cumplido ni siquiera un año, pero es evidentemente menor de siete, y debe ser calificado de infante. Por tanto, esta interpretación en vez de producir tensión con el artículo precedente los armoniza, ya que se explica mejor que el art. 25 hable de niño como individuo de la especie humana, expresión en la que naturalmente queda incluido el que está por nacer.

La idea de que el art. 181 del Código Civil no es más que una manifestación de la retroactividad en la adquisición de derechos reconocida por el art. 77 y no un reconocimiento de personalidad, puede ser refutada haciendo ver que lo que el precepto retrotrae no son sólo los derechos de la filiación, sino el mismo estado civil de hijo, estado civil que universalmente en nuestra doctrina tiene la calidad de un “atributo de la personalidad”. Por ello es que la misma ley civil no tiene inconvenientes en tratar de hijo al que está por nacer, como sucede en el inciso 2º del art. 243, que expresamente dispone que la patria potestad se ejerce sobre los bienes del “hijo” que está por nacer.

En cuanto a la idea de que la lectura del art. 55 que hacemos sería incompleta por omitir la mención que hace el precepto de la división de las personas en nacionales y extranjeros, hemos de decir, en primer lugar, que se trata simplemente de interpretar dos partes que claramente son diferentes de un mismo precepto, en lo que también es unánime la doctrina civil. Obviamente, la primera parte es una definición, mientras la segunda es una de las clasificaciones de las personas que se contienen en este y en los artículos siguientes: nacionales y extranjeros, domiciliados y transeúntes. Es claro que una mera clasificación no puede desvirtuar lo que es una definición de un término legal, máxime si ella pone un especial énfasis en desvirtuar la antigua idea de que la personalidad viene dada por el estado o posición que se ocupa en la sociedad y la familia: “cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición” (cfr. Goldenberg Serrano, Juan Luis, “Una propuesta de reconstrucción del sentido original del estado civil en el Código Civil chileno“, en Revista de Estudios Histórico Jurídicos 39, 2017, pp. 299-328).

Dado que la Constitución vigente, de 1833, ya regulaba el estatuto de la nacionalidad el codificador se remitió a esas normas en el art. 56. Estas normas, al otorgar la nacionalidad por el criterio del ius soli, no pueden sino partir de la forma tradicional de conexión entre el ser humano y el territorio de un estado, que se produce con el nacimiento. Pero eso no puede querer decir que el no nacido no tenga personalidad, porque eso significaría ligar esta última a la nacionalidad, manteniendo ideas que ya han sido superadas, sobre todo por la protección de los derechos de las personas que no tienen ninguna nacionalidad (apátridas). Además, existen soluciones que sin negar la personalidad del nasciturus permiten atribuirle un estatuto de nacionalidad, ya sea porque sigue la nacionalidad de la madre (por aplicación subsidiaria del ius sanguinis) o, por último, porque se llegue a la conclusión de que los no nacidos son considerados extranjeros que pueden adquirir la nacionalidad chilena cuando nazcan. De esta manera, la frase final del art. 55 no implicaría dificultad alguna para incluir como persona natural al concebido en cuanto individuo de la especie humana. O bien es chileno o si no extranjero que llegará a ser chileno. Andrés Bello no tenía por qué dar explicaciones sobre esto, porque para el ámbito del Derecho Civil él mismo había aplicado el criterio, innovador en su tiempo, de igualdad en el goce y adquisición de derechos, como lo manifiesta claramente el art. 57. Por eso, sea que el concebido sea nacional o sea extranjero puede gozar y adquirir todos los derechos civiles regulados por el Código porque en ambos casos es persona.

Por último, Lucas Sierra se muestra alarmado de las consecuencias que tendría para nuestro ordenamiento jurídico si se reconociera que el embrión humano es persona: “Si se obrara en consecuencia con la doctrina que aquí se critica, los efectos prácticos de considerar persona al nasciturus son insospechados. Habría que modificar un enorme conjunto de reglas jurídicas” y después de citar ejemplos tan rebuscados como que un insulto a la mujer embarazada podría extenderse a la criatura que lleva en su vientre, termina señalando que “la imaginación puede ser aquí ilimi­tada, como ilimitadas pueden ser las absurdas consecuencias jurídicas de considerar persona al nasciturus” (p. 11). La realidad es que no se hace necesario cambiar casi ninguna norma, porque incluso partiendo por las de la nacionalidad siempre es posible darles una interpretación que combine la subjetividad jurídica del que está por nacer con su posición y circunstancias especiales. Por el contrario, negarle dicha personalidad ocasiona que una multitud de disposiciones constitucionales y legales devengan en inconsistentes. Una prueba de que el reconocimiento jurídico de la personalidad del concebido no produce los descalabros temidos por el profesor Sierra, puede encontrarse en el sistema jurídico argentino, muy semejante al nuestro. El Código Civil de 1870 reconoció sin problemas a la que denominó “persona por nacer”. Por lo que sabemos, no ha habido ninguna catástrofe dogmática o de aplicación de normas constitucionales, civiles o penales en más de un siglo de vigencia de dicho Código. Tanto es así que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, de 2015, no tiene inconvenientes en afirmar con toda claridad que la existencia de la persona humana comienza con la concepción (art. 19) y que la persona por nacer debe incluirse entre las personas con incapacidad de ejercicio (art. 24 letra a). Ni siquiera dicho reconocimiento ha sido obstáculo para que la Corte Suprema argentina declarara inconstitucional la penalización del aborto en caso de violación (sentencia de 13 de marzo de 2012, “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”).

Aprovechamos la ocasión para analizar las dificultades que, en la misma línea del artículo de Lucas Sierra, manifiesta el voto de mayoría de la sentencia del Tribunal Constitución que rechazó los requerimientos presentados en contra el proyecto de ley de despenalización del aborto en tres causales, respecto a aplicar la expresión del art. 55 del Código Civil, individuo de la especie humana, al que está por nacer (sentencia de 28 de agosto de 2017, rol Nº 3515). La principal es una forma un poco más tosca del planteamiento de Lucas Sierra sobre la consideración de la edad. Dice la sentencia que “Al utilizar como factor de no distinción la edad, hay un problema porque ésta se cuenta a partir del nacimiento. Consecuente con eso, el Código dice que la concepción se infiere de la época del nacimiento según una regla que entrega (artículo 76). Y el estado civil de hijo se prueba mediante el certificado de nacimiento (artículo 305)”. Prosigue señalando que el art. 74 dispone que la existencia legal de la persona principia al nacer, y que el Código Civil no le da la denominación de persona al concebido, usando en cambio otras expresiones como “criatura” o “no nacido” (cons. 65º).

Este último es un argumento muy pobre porque en esas expresiones está implícito el concepto de sujeto de derechos (la criatura humana en gestación; el ser humano que aún no ha nacido) y no se hace cargo que otras expresiones usadas por el Código que más claramente implican el reconocimiento de personalidad del concebido como cuando le da el calificativo de “hijo” (art. 243 inc. 2º).

Lo del art. 74 ya lo hemos respondido y basta con reiterar aquí que la “existencia legal” de la persona se refiere no a su reconocimiento como sujeto de derechos, sino únicamente a la consolidación de su capacidad para adquirir derechos patrimoniales. No es lo mismo así inicio de la personalidad (que comienza con la concepción) que inicio de la “existencia legal” de la persona (que se produce con el nacimiento).

Finalmente, que el art. 55 mencione la edad como factor de no discriminación no quiere decir nada respecto de la personalidad del individuo humano aún no nacido. Obviamente al mencionar la edad lo que quiere decir el codificador es que el desarrollo cronológico de un individuo humano no justifica hacer distinciones en cuanto a su calidad de persona. No por nada se habla respecto del que está por nacer, de una edad gestacional. Es más, el mismo proyecto de ley cuya constitucionalidad declaró el Tribunal Constitucional hace distinciones de esa edad para autorizar el aborto en caso de violación.

Las normas de los arts. 76 y 305 son impertinentes al propósito para el que se las invoca, porque ellas se refieren a pruebas que sólo son necesarias tratándose de personas que ya han nacido.

Debemos reiterar, sin embargo, que este considerando de la sentencia, como los demás que niegan que el concebido tenga el estatus de persona en la Constitución, no puede considerarse doctrina del Tribunal, ya que, dada la prevención del Ministro Hernández quien abunda en señalar que no está de acuerdo con calificar al concebido como un mero interés o cosa valiosa y no como un ser humano con dignidad y derechos, se ha producido en esta materia un empate de cinco votos contra cinco. El empate implica que jurídicamente el Tribunal no se pronunció sobre este punto, y que, por tanto, se mantiene vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2008, que afirmó que desde su concepción el ser humano debe ser reconocido como persona, tanto constitucional como legalmente: “si al momento de la concepción surge un individuo –reflexiona la sentencia– que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre […], es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona” (cons. 50º).

Sostener lo contrario es, por tanto, una lectura interesada (por el anhelo de legalizar el aborto) que supone retroceder hacia una doctrina civil patrimonialista, ya felizmente superada.

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Estatus del embrión humano tras la sentencia del Tribunal Constitucional sobre aborto

3 septiembre, 2017

El 28 de agosto de 2017 se dio a conocer el texto completo de la sentencia del Tribunal Constitucional que rechazó, por 6 votos contra 4, los dos requerimientos de inconstitucionalidad que se habían presentado en contra del proyecto de ley que regula el aborto, en lo referido a las tres causales en los que éste se despenaliza (Rol N° 3729(3751)-17: ver texto). Una de las ideas de la fundamentación que concentró la atención de los medios fue que el Tribunal afirmaba que el concebido no nacido no es persona para todo el ordenamiento jurídico chileno, incluido el actual texto constitucional.

Convenimos en que una primera lectura de las 295 páginas del fallo puede dar esa impresión. El voto de mayoría, y que constituye el fallo sobre este punto, lo asienta de manera reiterada: “la Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona. Ello no obsta a que sea un bien jurídico de la mayor relevancia”, de modo que “el costo de interrumpir la gestación de una vida humana con expectativas de alcanzar el estatus de persona, es alto…”; “el que está por nacer mantiene en el vientre materno una existencia común con la madre, sin vida individual ni autónoma, constituyendo una existencia condicionada al nacimiento…” (cons. 40º); “parece necesaria y razonable la diferenciación entre una persona y un nasciturus, entre un sujeto jurídico pleno de derechos y deberes y un sujeto que es aún una expectativa de persona, una vida en ciernes, sin duda objeto de valoración por el derecho que lo protege durante el desarrollo gestacional” (cons. 40º); “El no nacido no tiene las condiciones habilitantes para que se le reconozca su condición de persona y titular de derechos” (cons. 77º); “el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la Constitución […] no necesita del estatuto de persona […] para recibir protección” (cons. 78º); “el feto no tiene derecho a la vida, por no ser jurídicamente persona” (104º); “el énfasis no tiene que estar puesto en el embrión o feto, sino que en el sufrimiento de la mujer” (cons. 108º).

Como se ve, y aunque cause perplejidad la expresión de “sujeto que es expectativa de persona”, esta parte del fallo afirma que el estatus del embrión humano durante toda la gestación y hasta el alumbramiento no sería no el de persona, sino el de cosa, cuya protección la Constitución encarga al legislador, por tratarse de un bien valioso.

El voto disidente de los cuatro ministros que votaron por acoger los requerimientos (Peña, Aróstica, Romero y Letelier) sostienen lo contrario, ratificando lo que el mismo Tribunal había dejado asentado en la causa rol Nº 740-2007 por sentencia de 18 de abril de 2008, esto es, que desde la misma fecundación del óvulo, surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, acreedor de la protección constitucional como sujeto de derechos y persona (cons. 50º). Los disidentes reafirman que “nuestra Constitución asegura los derechos fundamentales a ‘todas las personas’, concepto que, después de la reforma constitucional de 1999 (Ley N° 19.611), comprende, inequívocamente, a todo individuo de la especie humana, incluido ‘el que está por nacer’” (Nº 31) y que bajo el texto constitucional, “el ser humano es titular de derechos fundamentales desde el momento mismo que es concebido” (Nº 38).

Leyendo el fallo hasta aquí (p. 238), pareciera que una mayoría de seis ministros afirman que el embrión humano no es persona sino desde el nacimiento, mientras que cuatro ministros opinan que el texto constitucional confiere el estatus de persona al ser humano desde su concepción.

Sin embargo, al continuar la lectura nos encontramos (p. 239) con una extensa prevención de uno de esos seis ministros que conformaron el fallo de mayoría: el ministro Domingo Hernández Emparanza, en la que manifiesta su desacuerdo con sus otros cinco colegas justamente en lo referido al estatus jurídico del que está por nacer. El Ministro Hernández declara “no compartir” que el concebido tenga la calidad de “mero interés jurídicamente protegido […] que no persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de conflicto” (Nº 1, letra a), lo que reitera más adelante al sostener que las causales de aborto sólo pueden considerarse constitucionales en el estricto sentido de causales de justificación o exculpación penal, y “en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano” (Nº 2, letra b).

Prosigue diciendo que no procede estimar que la permisión penal del aborto se funde en la autonomía de la mujer ya que que “la autonomía de la voluntad consiste en el ejercicio de las libertades propias a efectos de asumir uno mismo las consecuencias de sus personales decisiones, por lo que concluye precisamente allí donde comienzan los derechos de los demás” (Nº 1, letra a) –con lo que se ve que estima al concebido como un ser semejante a la mujer y titular de sus propios derechos–. Para mayor claridad afirma que en su concepto el que está por nacer no puede considerarse, como lo aseguran los otros cinco ministros del voto de mayoría, como una vida dependiente y subordinada a la madre: “somos de parecer que el embrión o el ulterior feto constituyen una forma de vida humana intrauterina, es decir, un ser humano vivo, si bien dependiente de la madre en términos biológicos e incluso sicológicos (emotivo-cognitivos). Este otro ser humano, es en clara et distincta perceptio diverso y único como tal otro ser humano, que ya existe en cuanto tal desde su concepción…” (Nº 1, letra a). Continúa aseverando que la vida humana es un continuo que comienza con la concepción: “Hay allí ya una información genética completa, que solo debe desarrollarse durante el proceso gestacional y desplegarse a lo largo de la vida humana después del nacimiento, que no es sino continuidad del mismo proceso reproductivo y evolutivo” (Nº 1, letra a).

El Ministro en su prevención acepta que el Derecho pueda forjar conceptos técnicos de persona con fines pragmáticos, y así interpreta que para efectos civiles se considere persona al ser humano desde su nacimiento: “… el Derecho conoce un concepto de persona, para efectos civiles: ella existe al nacer […] por razones fundamentalmente pragmáticas: sólo desde ese momento es factible que el ser humano ingrese al registro civil, mediante partida de nacimiento y, además, tenga identificación mediante cédula nacional de identidad, con impresión digital, fotografía y rol único nacional […]. Además, a partir de ese momento biológico el derecho asocia al ser humano los llamados atributos de la personalidad: nombre, nacionalidad, patrimonio, domicilio, estado civil y capacidad de goce, de los cuales carece el ser humano vivo en el claustro intrauterino”. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministro apunta: “Pero esa razón pragmática, orientada fundamentalmente a efectos patrimoniales, no puede llegar a significar que el feto antes de nacer sea sólo un mero ‘centro de atribución o imputación normativa’ para ciertos efectos, y no una forma de vida humana plena sólo que en otro estadio de evolución, sin derecho a la vida y disponible para la madre, dadas ciertas circunstancias” (Nº 1, letra c). Es decir, el que al concebido no pueda aplicarse el concepto funcional y pragmático de persona orientado a cuestiones patrimoniales no puede considerarse razón válida para que se le niegue su calidad de ser humano con derecho a la vida. Coherentemente la prevención califica de “hijo” al que está por nacer: “no es un derecho exclusivo de la mujer gestante decidir tener o abortar un hijo” (Nº 1, letra b).

Como podrá observarse el Ministro Hernández considera que el embrión humano es persona si entendemos este término, no en el sentido de la civilística decimonónica, sino como sujeto titular de derechos fundamentales y que es el concepto de persona que ha introducido el movimiento constitucionalista de postguerra y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fundado en la universalidad de la noción de dignidad humana. No sorprende, entonces, que la prevención al tratar de la causal de inviabilidad fetal la declare constitucional sólo en la medida en que el diagnóstico sea hecho por médicos que sean profundos conocedores de la rama del saber involucrada (perinatólogos) y no sólo por médicos obstetras, por entender que así lo exige el principio favor homine o favor persona, tras lo cual cita en apoyo la sentencia del mismo Tribunal Constitucional, rol N° 1.484, de 5 de octubre de 2010, que sostiene que el referido principio obliga “al intérprete normativo a buscar aquella interpretación que más favorezca los derechos de las personas antes que aquélla que los anule o minimice” (Nº 3, letra B, xxii) (énfasis añadido).

Nos parece indiscutible, en consecuencia, que el voto del Ministro Hernández, en lo referido al estatus del embrión humano, debe restarse de los otros cinco votos favorables a la constitucionalidad de las causales del proyecto y adicionarse a los cuatro votos disidentes partidarios de la inconstitucionalidad. De esta forma, un análisis detenido de la sentencia debe llevar a la conclusión de que en esta materia hubo un empate de cinco votos contra cinco. Al no ser procedente el voto dirimente del Presidente, habrá que entender que sobre este punto no hubo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, y que ha de considerarse vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2007, en el sentido de que bajo nuestra Constitución la persona comienza con la concepción y no con el nacimiento. En términos kantianos, el embrión humano no es una cosa sujeta a valoración cuantitativa (precio), sino una persona de valor absoluto e incomensurable (dignidad).

Esta lectura –digamos finalmente– es la única compatible con el derecho de todo ser humano a que se reconozca su estatus jurídico de persona, derecho que ha sido declarado expresamente por la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 3, en relación con el art. 1.2).

Siameses

10 julio, 2016

Wesney y Emely fueron los nombres que sus padres dieron a las siamesas que nacieron el pasado 19 de junio en el Hospital de Talca. Las dos hermanas compartían un sólo corazón, pero que tenía seis cavidades con malformaciones de modo que los médicos llegaron a la conclusión de que no podían intervenir quirúrgicamente para separarlas.

A pesar de la frecuencia, no abundante pero tampoco escasa, de este tipo de alumbramientos, poco o nada se ha escrito sobre los aspectos jurídicos que ellos pueden plantear. Digamos que la situación es conocida en la historia desde bien antiguo. En el Derecho romano se pensaba que las criaturas unidas en un solo cuerpo constituían un ejemplo de nacimiento monstruoso que impedía su capacidad jurídica y que incluso permitía a los padres darles muerte (cfr. D.50.16.38; D.50.16.135). Incluso en el siglo XIX algunos Códigos Civiles exigían para otorgar la capacidad jurídica que el nacido tuviera forma humana (así, el art. 30 del Código Civil español de 1889, modificado sólo hace algunos años: Ley 20/2011).

Con el avance de las ciencias y de la cultura, se reconoció que los “monstruos” no existen y que todos los nacidos de mujer son seres humanos, aunque puedan padecer de alguna patología que determine que su cuerpo se distancie de la forma normal. Aún así el Curso de Derecho Civil redactado por Vodanovic y supuestamente basado en las clases de Alessandri y Somarriva sigue hablando de monstruos ahora en cuanto “desviaciones del tipo normal de los seres” e indica que se hallan esta condición, además de los enanos y los gigantes “los duplicados (hermanos siameses)” (t. I, vol. II, Nascimento, Santiago, 1962, p. 127).

Los gemelos unidos corporalmente progresivamente van siendo reconocidos como personas, e incluso llegan a gozar de fama o popularidad. Los hermanos Chang y Eng Bunker nacieron en 1811 unidos por el esternón. Siendo su país de origen el reino de Siam (hoy Thailandia), al pasar a Estados Unidos se integraron a un famoso circo donde se les exhibía como los Siamese Twins (gemelos siameses, esto es, de Siam). Esta es la causa de que se denomine “siameses” a esta forma de hermandad corporal. En nuestros días han adquirido celebridad las siamesas Abbigail y Brittany Hensel, nacidas en 1990 en los Estados Unidos y que a sus 26 años llevan a una vida relativamente normal, a pesar de que en apariencia tienen dos cabezas pero un solo cuerpo (dos brazos y dos piernas). Entre 2012 y 2013 fueron protagonistas de un reality show que mostró su graduación universitaria, sus primeros trabajos y algunos viajes por Europa.

Uno de los primeros problemas que presenta el nacimiento de siameses es si debe practicarse una operación quirúrgica para separarlos, cuando ella presenta riesgos para la vida de las dos criaturas o, más complejo, cuando se sabe a ciencia cierta que producto de la separación una de ellas morirá. Este fue justamente el caso que se presentó cuando nacieron las siameses británicas Mary y Jodie el año 2000. Se produjo una fuerte polémica que terminó en estrados judiciales: los médicos del hospital determinaron que Mary era demasiado débil para sobrevivir a una separación, pero que si ésta no se hacía había muchas probabilidades de que fallecieran ambas. Los padres no consintieron en la operación porque estimaban que al hacerlo estaban asesinando a una de sus hijas. Los médicos recurrieron a los tribunales, y finalmente estos, reconociendo lo angustiante de la decisión, resolvieron permitir la división de las gemelas para cautelar el interés de Jodie (Ver texto del fallo). Después de la separación, Mary murió a los pocos minutos, pero Jodie sobrevivió. El caso se ha convertido en un tópico para la filosofía jurídica y moral y para los estudios bioéticos.

El problema supone admitir que aunque compartiendo ciertos órganos corporales los siameses son individuos de la especie humana y por tanto tienen la condición de personas con dignidad y derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la vida, aún antes de la separación. No puede pensarse, como sostiene Peter Singer, que casos como éstos prueban que la personalidad radica sólo en la autoconciencia, y no en el organismo biológico. En los siameses no hay propiamente un solo cuerpo, sino dos cuerpos unidos y con algunos órganos compartidos y otros exclusivos de cada uno de ellos. Por eso no es posible negar la individualidad, incluso corporal, de cada gemelo. Podría decirse que cada uno de los siameses está en una situación análoga a la de un paciente conectado a un ventilador mecánico o a otras máquinas de soporte vital. Esta situación de dependencia respecto de ciertas funciones vitales no hace desaparecer la individualidad corporal del enfermo.

Admitida la personalidad de ambos siameses no es posible tratar a uno sólo como medio y no como un fin en sí mismo, de modo que no será lícito disponer de su vida como un medio para salvar a su gemelo. Distinta sería la respuesta, si la acción no es directamente homicida, sino más bien terapéutica pero con dos consecuencias, una positiva: la sobrevivencia de uno de los siameses, y otra negativa: la muerte del otro. En tal caso, podría sostenerse la licitud de la operación de separación corporal por aplicación del principio del “doble efecto” o voluntario indirecto, ya que la muerte de uno de los niños sería sólo el efecto colateral y no deseado de un acto en sí mismo moralmente admisible y que es aceptado por razones proporcionalmente graves (salvar la vida del otro).

Si se logra la separación no parece haber más problemas jurídicas ya que se tratará de dos individuos con cuerpos independientes. Más dudas suscitan los siameses que no han sido separados y, no obstante, han sobrevivido.

En principio, como ya hemos determinado que se trata de dos personas individuales, deben ser tratados como tales los siameses en todas las materias de derecho civil aunque se encuentren unidos físicamente. En este sentido, deberán practicarse dos inscripciones de nacimiento con nombres diferentes para cada uno. Para su filiación, se aplicarán las reglas generales, y la maternidad quedará determinado para ambos por el hecho del parto y por la presunción de paternidad si los padres están casados. En caso contrario, respecto de la paternidad (y de la maternidad en caso de que no se aplique la determinación por el parto), el reconocimiento deberá hacerse específicamente para cada uno de los siameses. El reconocimiento de sólo uno de ellos no implicará el reconocimiento del otro, sin perjuicio de las acciones de reclamación de filiación que éste o su representante puedan ejercer. También se aplicarán las normas generales sobre patria potestad, guardas y cuidado personal, con el obvia reserva de que respecto de que si los padres viven separados, la tuición de ambos siameses necesariamente deberá ser otorgada a uno solo de ellos.

En lo patrimonial, cada siamés tendrá capacidad jurídica para realizar sus propios actos o negocios jurídicos, para adquirir bienes o derechos y para contraer deudas. Habrá dos patrimonios que debieran funcionar autónomamente, aunque es cierto que puede haber dificultades para probar la propiedad de bienes que no estén sujetos a registro.

Una de las típicas cuestiones que se suele traer a la discusión jurídica en el caso de siameses se refiere a la posibilidad de aplicar la responsabilidad penal a uno solo de ellos, cuando ha cometido un delito que merece pena corporal. Se ofrecen diversas soluciones, pero ninguna parece totalmente satisfactoria, ya que debe optarse o por aplicar la pena al siamés inocente o dejar en la impunidad al siamés culpable. Menos mal que en la responsabilidad civil no se presenta este dilema, ya que si uno de los hermanos siameses causa a un tercero un daño ilícito, ya sea por incumplimiento de un contrato o por infracción de los deberes generales de cuidado, la responsabilidad civil se hará efectiva en su propio patrimonio y no en el de su hermano. Esto podría tener una excepción si se llegara a probar que el siamés que fue el autor directo del daño estaba bajo la dependencia de su hermano que podía haber impedido el hecho y no lo hizo; se aplicaría la responsabilidad civil por el hecho ajeno de que tratan los arts. 2320 y siguientes del Código Civil. Pero no vemos por qué razón la sola proximidad física podría ser considerada relación de dependencia entre los hermanos siameses.

Otro de los problemas que se plantean para esta especial hermandad es la posibilidad de los siameses de contraer matrimonio. La cuestión resulta compleja por cuanto puede dudarse de cada siamés sea capaz de conformar la comunidad de vida que implica el matrimonio y que excluye la participación de terceros (como lo sería su hermano o hermana) en la relación íntima y afectiva de los casados. Aún así no es posible dar una respuesta absoluta, y pensamos que dependerá del tipo de unión corporal –habrá que exigir que cada hermano siamés tenga sus propios órganos genitales– y de la forma en que se organice la convivencia. Los famosos siameses Chang y Eng Bunker contrajeron matrimonio con dos hermanas que no eran siamesas, y establecieron dos casas cercanas para convivir cada uno con su propia mujer procediendo a pasar ciertos días de la semana en una y otros en la otra. No puede negarse que la fórmula fue exitosa e incluso productiva: como resultado de estas “visitas conyugales” los siameses Bunker tuvieron 21 hijos: 11 de Chang y su mujer y 10 de Eng y la suya.

Ninguno de estos problemas afrontarán Wesney y Emely, las siamesas talquinas ya que su corazón compartido dejó de latir el pasado 26 de junio. Se cumplió así el deseo de sus progenitores. Su padre había declarado a los medios: “estamos felices, porque ellas nos hicieron padres (…). Con su mamá siempre estaremos ahí para lo que nos necesiten. Sólo la naturaleza sabrá el tiempo en que nuestras niñas estarán a nuestro lado”.

Aborto y “existencia legal” de la persona

1 junio, 2014

 

Uno de los puntos fundamentales sobre los que gira el debate sobre la despenalización o, mejor dicho, legalización del aborto en Chile es la del estatus jurídico del concebido. La cuestión consiste en si éste es persona, y por tanto sujeto de dignidad y derechos, o más bien un ente biológico, una masa de células, una cosa que, aunque valiosa por la potencialidad que entraña, no es titular de derechos.

Para negar la calidad de persona se suelen citar las disposiciones del Código Civil que regulan la “existencia legal” de las personas naturales. Se arguye sobre la base del art. 74 que dispone que “la existencia legal de toda persona principia al nacer”. De aquí se concluye que la persona, para el Derecho, comienza con el nacimiento, no con la concepción ni con la gestación.

Es efectivo que los viejos tratados y manuales pueden llevar a pensar en que ésta es una lectura correcta de las disposiciones del Código Civil, aunque todos ellos utilizan el vocablo “persona” en un sentido restringido de ser capaz de adquirir derechos patrimoniales.

Pero cuando el concepto de persona adquiere un significado más amplio e integral y designa al ser humano en cuanto depositario de una incondicionada dignidad y de unos universales derechos que se dicen “humanos”, las disposiciones del Código Civil deben ser objeto de una revisión interpretativa. Y, la verdad sea dicha, se prestan perfectamente a una lectura personalista propiciada desde la Convención Americana de Derechos Humanos, según la cual todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (arts. 3 y 1.2).

Para determinar el estatuto jurídico del concebido el precepto clave del Código Civil no es el art. 74, sino el art. 55. Este último precepto contiene la definición de persona natural para la ley civil, y que reza: “Son personas todos los individuos de la especie humana”. La norma agrega que este reconocimiento debe hacerse sin distinción ni discriminaciones: “cualquiera que sea su edad [desarrollo cronológico], sexo, estirpe o condición”. Si, como la biología y la genética han demostrado, desde que el espermio fecunda al óvulo hay ya un individuo que pertenece a la especie humana, entonces no cabe duda de que para la ley civil chilena esa criatura es persona. Por ello, la ley, incluso modificada recientemente, no tiene dudas en calificar de “hijo” al individuo que está por nacer, como puede verse en los arts. 181 y 243 inc. 2º.

Congruente con este reconocimiento, la disposición del art. 75 del Código Civil ordena proteger la vida y la salud del ser humano desde que se le concibe, empleando la frase, traducción de la categoría latina de nasciturus, de “el que está por nacer”, es decir, el que está en un proceso de desarrollo que le llevará a nacer. Nótese que la expresión supone la personalidad: no se trata de “algo”, de “lo” que está por nacer, sino de un “alguien”, de “el” sujeto que está por nacer. Señala el artículo que “La ley protege la vida del que está por nacer” y luego dispone “El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido siempre que crea que de algún modo peligra”.

Pues bien, ¿qué ha querido significar el Código Civil cuando en el art. 74 establece que la existencia legal de la persona principia al nacer? Hay que destacar que el precepto emplea cuidadosamente los términos y no dice –como a veces se cree– que la persona principie al nacer. Más bien, supone que la persona existe desde antes, desde que está por nacer, esto es, de la concepción o fecundación. Pero esa persona, ya presente como tal, sólo adquiere “existencia legal” con el nacimiento. La cuestión, por tanto, se reduce a descubrir a qué se refiere el legislador con esta expresión: “existencia legal”; la respuesta se revela al examinar el art. 77, según el cual “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia [legal], entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron…”. Vemos que la noción técnica de “existencia legal” se refiere a la capacidad para adquirir y consolidar derechos patrimoniales (por ejemplo, una herencia, una donación, la indemnización por un seguro de vida, una renta vitalicia). Para adquirir en forma definitiva estos derechos, la ley exige que el concebido llegue a nacer. Si muere antes, el mismo art. 77, en su parte final, dispone que “pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”. Esta disposición evita que se abran disputas sobre cuándo se produjo la muerte del no nacido y quiénes serían sus herederos. La ley, al verificar que el concebido ya no podrá gozar de derechos patrimoniales, establece la ficción de que no ha existido. Pero esta ficción se limita a los derechos patrimoniales, porque su existencia como persona no puede ser ignorada ni siquiera retroactivamente. De allí que la Ley de Registro Civil señale expresamente la necesidad de otorgar autorización para sepultar a la criatura que no ha llegado a nacer (art. 49 inc. 2º).

En suma, para el Código Civil la persona comienza con la concepción. Desde allí se protege la vida y la salud del ser humano. El nacimiento determina sólo la consolidación y firmeza de la capacidad para adquirir derechos patrimoniales (“existencia legal”).