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Pantaleón y sus visita(doras)s

10 septiembre, 2017

Una noticia alegró a muchos niños y amantes de los animales: en el Buin Zoo, parque zoológico ubicado en las proximidades de la ciudad de Buin, había nacido, el 27 de julio de 2017, a las 13:33 horas, una cría de Rinoceronte blanco, científicamente conocido como Ceratotherium simum, a la que se bautizó con el nombre de Pantaleón. No fue, sin embargo, la novela de Mario Vargas Llosa, Pantaleón y las visitadoras (1973), la que sirvió como inspiración para ponerle ese nombre, sino el santoral católico que el 27 de julio celebra a San Pantaleón, un médico mártir cristiano del siglo III.

Se trata de un logro muy esperado por los administradores del zoológico, ya que fue el 2013 cuando llegó desde Sudáfrica la pareja de rinocerontes que ahora han tenido su primer hijo. Como se trata de una especie en peligro de extinción, y que tiene dificultades para reproducirse, la llegada de Pantaleón, el primero nacido en cautiverio en Sudamérica, ha llenado de orgullo a sus cuidadores.

A raíz de este acontecimiento, puede ser útil recordar algunas ideas sobre cómo se adquiere la propiedad sobre los animales. Debe tenerse en cuenta que la reciente Ley sobre Tenencia responsable de mascotas (ley Nº 20.020, de 2017) no ha variado el estatus de bien mueble semoviente de dichos animales y por el contrario ha reforzado los derechos y las responsabilidades del dueño o propietario.

La adquisición de las crías de los animales se produce originalmente por una accesión, llamada de frutos o discreta, por la cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce (art. 643 del Código Civil). Estas crías son consideradas frutos naturales de la hembra que las ha parido, conforme a lo que dispone el art. 646 del mismo Código: “Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella… .– Así también las pieles, lana, astas, leche, crías, y demás productos de los animales, pertenecen al dueño de éstos” (énfasis añadido).

La palabra “cría” deriva del verbo criar, y designa, según el Diccionario de la RAE, a un “niño o animal mientras se está criando”. Como el art. 646 se refiere a las crías como “productos de los animales”, debemos descartar que esté refiriéndose a niños.

La consideración de las crías como frutos naturales proviene del Derecho Romano, pero don Andrés Bello las tomó más directamente del Tratado de la Propiedad del jurista francés Robert Joseph Pothier, quien sostenía que “las crías nacidas de animales que nos pertenecen, siendo frutos de ellos, por consecuencia el propietario del animal que las ha dado a luz, adquiere el dominio por derecho de accesión: vi ac potestate rei suae” (Traité du droit du domaine, de propriété, Nº 152).

Uno de los problemas que se presentan en esta materia es qué sucede si el macho que engendra la cría es propiedad de una persona distinta del dueño de la hembra que la ha parido. Siguiendo al jurista romano Pomponio (Digesto 6. 1. 5 § 2), Pothier sostiene que la accesión sólo tiene en cuenta al dueño de la hembra, ya que la intervención del macho en la producción es muy menor respecto de la que toca a la hembra, que debe llevar en su vientre a la criatura, por lo que de alguna manera es como parte de ella misma que luego da a luz. Lo mismo señala para el ámbito chileno, nuestro tratadista Luis Claro Solar.

De esta manera, Buin Zoo ha adquirido la propiedad de Pantaleón por accesión en razón de que es propietaria de la rinoceronte hembra que le dio a luz.

Otra cuestión que podría presentarse es la de si la madre de Pantaleón es vendida, por ejemplo, a otro parque zoológico y nada se dice sobre su cría, ¿puede el comprador reclamar que se le entregue también Pantaleón en cuanto fruto de la cosa vendida? Es evidente que si la venta se hubiere celebrado antes del nacimiento de Pantaleón, se entenderá también vendido, aunque nazca antes de la entrega de su madre. Si el nacimiento se produce con posterioridad a la entrega o tradición no hay duda de que el comprador se hará propietario de la cría animal, pero ello no como efecto de la venta y de la tradición de la madre, sino por accesión. Pero si la madre da a luz a la cría después de la venta y antes de la entrega o tradición, habrá que distinguir si se pactó la entrega a un plazo y si estamos frente a un fruto pendiente o percibido.

Conforme al art. 1816 del Código Civil, los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta y los frutos civiles y naturales que se produzcan (perciban) con posterioridad, pertenecerán al comprador (aunque no sea aún el dueño porque no se ha efectuado la tradición), salvo que se haya pactado un plazo o condición para la entrega, pues en tal caso los frutos sólo pertenecerán al comprador desde el vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición. Debemos, entender, en consecuencia, que si se ha fijado plazo o condición, será a la fecha de vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición donde se aplicará la regla de que los frutos pendientes y los percibidos con posterioridad serán del comprador.

Lo interesante es que el Código dio una regla especial para los frutos naturales consistentes en crías de animales mamíferos. El art. 1829 dispone que “La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo”. De esta manera, la ley civil parece dar a entender que en este caso sólo el fruto pendiente pertenece al comprador y no el fruto percibido, ya sea después de la fecha del contrato o del cumplimiento del plazo o condición. Sólo que considera pendiente a la cría no sólo cuando aún está en el vientre de su madre, sino también cuando ha nacido pero aún no se ha destetado, es decir, sigue alimentándose con la leche de la hembra que le dio a luz.

Por ello, tendríamos que concluir que si Buin Zoo vendiera a la madre de Pantaleón y no se dijera nada sobre este último, quedará incluido en la compraventa, y el comprador podría reclamar su entrega, en la medida en que estuviera siendo aún amamantado. Según la nota de Buin Zoo estos rinocerontes tienen un período de lactancia prolongado, y sólo se destetan a los dos años (Ver nota de Buin Zoo).

No obstante, Alessandri en su Tratado de la Compraventa al comentar el art. 1829 del Código Civil realiza una interpretación restrictiva. En su opinión, lo que produce la separación del fruto de la cosa fructífera es la posibilidad de la cría de alimentarse por sí sola, aun cuando pueda seguir esporádicamente mamando la leche de su madre. Es decir, sólo seguirá siendo fruto pendiente, incluido naturalmente en la venta, la cría que sólo puede alimentarse a través del amamantamiento de la hembra que la ha parido.

Por cierto, y también lo precisa Alessandri, la regla se aplicará sólo en la medida en que las partes no han estipulado algo diferente. La expresión “comprende naturalmente la del hijo”, nos remite a lo que dispone el art. 1444 del Código Civil, que distingue en todo contrato las cosas de la esencia, de la naturaleza y las accidentales. Sobre las de la naturaleza señala que: “son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”. De esta manera, la inclusión en la venta de la cría en gestación o nacida pero aún en período de amamantamiento exclusivo, debe considerarse un elemento o cosa de la naturaleza del contrato de compraventa.

Todo lo anterior son especulaciones que hacemos con la idea de que pueden ser útiles para entender cómo el Derecho Civil podría aplicarse en el caso, pero lo cierto es que no parece haber intención alguna por parte del Parque Zoológico de vender ni a Pantaleón ni a sus padres. Todo lo contrario, han anunciado que Pantaleón está dispuesto para recibir, no sólo a las “visitadoras” de la novela de Vargas Llosa (que también las hay en nuestro país), sino a todos los que quieran visitarlo, y en especial a los niños.

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Cholito, callejero por derecho propio

15 enero, 2017

La noticia de la feroz golpiza que sufrió “Cholito”, un perro vagabundo afincado en una galería comercial del Barrio Patronato, nos hizo recordar la balada del cantautor argentino Alberto Cortés que fuera popular en la década de los noventa del siglo pasado. Estaba dedicada a un perro sin dueño que, sin embargo, formaba parte de la comunidad. La canción comenzaba describiendo al can: “Era callejero por derecho propio, su filosofía de la libertad fue ganar la suya sin atar a otros y sobre los otros no pasar jamás”.

Después de hacerse viral en video el apaleo del quiltro, se produjo indignación en las redes sociales y en los medios de comunicación, y se han organizado marchas con el lema “justicia para Cholito”. Pese a que el cuerpo del perro aún no ha aparecido, la Fiscalía Centro Norte inició una investigación por el delito de maltrato animal que la ley Nº 20.380, de 2009, introdujo en el art. 291 bis del Código Penal. Esta norma dispone que “El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última”.

La golpiza de Cholito se produjo por el intento de Jocelin C. y Franco N. de sacarlo definitivamente del lugar a petición de la dueña del local comercial, Rosa J., la que les habría pagado por esos servicios. Pero sobre el contenido del acuerdo hay versiones contradictorias: mientras Joselin ha declarado que el encargo incluyó dar muerte al perro, Rosa señala que sólo les pidió que sacaran al perro para llevarlo a otro lugar, pero no que lo maltrataran. Según Rosa, habría sido el ex-marido de la propietaria del local, y empleador de Joselin, quien le habría pasado dinero a ésta para que eliminaran a Cholito de cualquier forma.

Para un análisis de derecho civil, nos pondremos en el supuesto de que el acuerdo haya incluido la golpiza de Cholito o incluso su muerte cruenta. Si fuera así, estaríamos ante un caso de un contrato de arrendamiento de servicios que adolecería de causa ilícita en virtud del art. 1467 del Código Civil. Conforme a esta disposición es causa ilícita “la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. Parece claro que en este caso el servicio que se requería resultaba prohibido por la ley, y tan fuertemente que incluso está tipificado penalmente.

A lo largo de todo el Código Civil, Andrés Bello, como buen pedagogo, ilustró muchas de sus normas con ejemplos. En el mensaje del Código puede leerse: “Por lo que toca al mérito y plan que en este código se han seguido, observaré que hubiera podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompañar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que para la razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran ciertamente innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido fundamentalmente la práctica contraria, imitando al sabio legislador de las partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que está encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse”.

Es así como tanto para la falta de causa como para la causa ilícita se proveen sendos ejemplos en el inc. 3º del art. 1467. El ejemplo de la falta de causa es “la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe”; el ejemplo de la causa ilícita es “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral”.

Este último ejemplo está inspirado en la doctrina del jurista francés, Robert Joseph Pothier (1699-1772), quien en su Tratado de las obligaciones expone como un supuesto de causa ilícita el siguiente: “si yo he ofrecido a alguien alguna cosa para cometer un crimen, puta, o para dar de palos a un hombre que es mi enemigo” (nº 44). El mismo Pothier nos da noticia de una polémica doctrinal entre dos juristas del iusnaturalismo racionalista, Grocio (1583-1645) y Puffendorf (1632-1694). Grocio escribe que para saber si tal compromiso era o no obligatorio había que distinguir entre si el crimen había sido o no cometido: si aún no había sido perpetrado, la promesa no era exigible y podía ser revocada, pero si el crimen ya había sido consumado, el que ofreció el pago resultaba obligado a hacerlo, ya que la única razón que privaba de efectos a la promesa era no incentivar el crimen, lo que no puede darse si el crimen ya fue ejecutado.

Puffendorf, en cambio, sostiene que tanto si el crimen se ha cometido como si no, la promesa no es obligatoria para el que la hizo, ya que el recompensar a quien ha cometido un delito puede incluso servir de incentivo para cometer otros, y dado que es inconcebible que alguien adquiera un derecho por la perpetración de un crimen. Pothier se declara conforme con esta última posición.

Esta es la conclusión que debemos sacar también de la disposición del art. 1467 del Código Civil. Por ello, quienes golpearon al parecer hasta la muerte a Cholito no podrían aducir, conforme a Grocio, que dado que el delito ya está cometido, la dueña del local debe cumplir el contrato y pagar la remuneración que se hubiere estipulado. Es cierto, sin embargo, que si esta fuera demandada de cumplimiento de contrato no podría aducir la nulidad absoluta del pacto ya que el art. 1683 del Código Civil dispone que no puede alegar dicha nulidad aquel que celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Pero, entendemos, que el juez podría declarar de oficio la nulidad, conforme al mismo precepto, ya que ella es manifiesta en el contrato.

La autora material del apaleo dice que se le dio algo para sacar al perro, lo que nos pone en la situación de un pago anticipado. En tal caso ¿podría la dueña del local –o su ex-marido­–­ pedir la restitución invocando la causa ilícita del contrato? Nuevamente, habrá que decir, en aplicación del art. 1683 del Código Civil, que no tiene legitimación para pedir la nulidad absoluta, pero que el juez sí puede declararla de oficio al aparecer de manifiesto en el contrato.

Si el juez declara la nulidad del contrato por causa ilícita, en principio, procederían las restituciones mutuas, por lo que la dueña del local –o su ex-marido­–­ podría reclamar la restitución de lo que ella haya dado anticipadamente. Pero a esto obsta la disposición del art. 1468 del Código Civil que dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Es claro que la dueña del local –o su ex-marido­–­ habría pagado a sabiendas de que el contrato adolecía de causa ilícita, de modo que, a pesar de que el contrato haya sido declarado nulo, no podría pedir restitución de lo que hubiere adelantado por la comisión del delito.

Aquí se da una cierta paradoja, denunciada entre nosotros por el profesor Ramón Domínguez Águila en su libro sobre el Negocio Jurídico (Edit. Jurídica de Chile, 2ª edic., 2012, p. 187) y analizada pormenorizadamente por el profesor Sebastián Ríos en su ponencia a las Jornadas de Derecho Civil 2015 (publicadas en Estudios de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, 2016, pp. 787 y ss). Esta consiste en que un contrato nulo por causa ilícita termina produciendo efectos como si hubiera sido válido, y ello en beneficio de aquellos que reciben dinero o especies por la comisión del hecho ilícito, en este caso, en provecho de quienes maltrataron brutalmente al animal.

No se escapó a Pothier esta incongruencia a la que lleva la prohibición de reclamar restitución por el que entregó algo por una promesa ilícita: “es verdad –sostiene en su célebre Tratado­– que es contra Derecho natural el que uno pueda ser recompensado por causa de crimen y que el arrepentimiento que debe tener aquel que lo ha cometido debe llevarlo a abdicar la recompensa que por el mismo ha recibido; mas esto no constituye sino una obligación imperfecta … que no da derecho a alguno a otra persona” (nº 45). En la doctrina de Pothier la obligación imperfecta es lo que llamamos un deber moral que sólo produce efectos en el fuero de la conciencia.. Dado que Joseline ha declarado estar arrepentida de haber golpeado al perro, bien podría restituir voluntariamente lo que se le adelantó.

Lo más probable es que Cholito, el perro callejero de Patronato, ya no aparezca vivo. Más que nuevas leyes y más gravosas sanciones penales, lo que cabría esperar es que, sin incurrir en las exageraciones de algunas organizaciones “animalistas”, se profundice en nuestra cultura social el repudio a toda conducta que infiera sufrimiento injustificado a los animales. Con razón el Papa Francisco ha vinculado el trato a los animales con el respeto entre los seres humanos: “El corazón es uno solo, y la misma miseria que lleva a maltratar a un animal no tarda en manifestarse en la relación con las demás personas” (Encíclica Laudato si’, nº 92).

Por ahora nos contentamos con dedicar a Cholito los últimos versos de la canción de Cortés: “Era el callejero de las cosas bellas /y se fue con ellas cuando se marchó /se bebió de golpe todas las estrellas /se quedó dormido y ya no despertó”.