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Inmueble regularizado por el D.L. 2695 y sociedad conyugal

19 marzo, 2017

Un exalumno ha consultado mi opinión sobre una situación que afecta a un cliente suyo: después de haber comprado a una mujer un bien inmueble adquirido por ésta conforme al D.L. Nº 2695, de 1979, que permite la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz, al intentar inscribir el inmueble a nombre del comprador, el Conservador de Bienes Raíces se habría opuesto por cuanto en su concepto, al haber sido adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, el inmueble sería bien propio de la mujer, y su administración corresponde al marido según los arts. 1749 y 1754 del Código Civil.

Antes de analizar el punto específico, dejemos constancia que la adquisición del dominio mediante el procedimiento regulado por este decreto ley se produce a través de una prescripción adquisitiva de muy corto tiempo: un año a contar de la inscripción en el Registro de Propiedad de la resolución administrativa que reconoce la posesión material del inmueble por parte del o la solicitante.

Para determinar si un bien entra o no en el patrimonio de la sociedad conyugal se toman en cuenta su naturaleza mueble o inmueble, si la adquisición fue a título oneroso o gratuito y si ella ocurrió estando vigente la sociedad conyugal. Como en estos casos se trata de inmuebles, el análisis se limita a los otros dos factores. Para muchos autores, la prescripción es un modo de adquirir a título gratuito ya que no supone una contraprestación. Si esto lo aplicamos a la sociedad conyugal, obtenemos que el inmueble adquirido por prescripción siempre sería bien propio sin distinguir la fecha de su adquisición: si fue antes de la sociedad, se tratará de un bien aportado que no ingresa al haber social; si la adquisición se hace durante la sociedad, al tratarse de un bien raíz adquirido a título gratuito, igualmente será considerado bien propio del cónyuge prescribiente. Pero esto choca frontalmente con lo dispone el art. 1736 Nº 1 del Código Civil. Esta norma, en general, dispone que la fecha de la adquisición debe computarse según la data del título de la adquisición y no del modo. Como ejemplo señala: “No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción […] con que las haya hecho verdaderamente suyas se […] verifique durante ella”. La norma nos dice, entonces, que cuando se trata de prescripción la fecha de la adquisición debe contarse no desde que se completa el plazo legal de la prescripción sino desde que se inicia la posesión; en suma que la prescripción opera con efecto retroactivo. Por esta razón, si uno de los cónyuges comienza a poseer antes del inicio de la sociedad conyugal y el plazo se completa durante ésta, se entiende que lo adquirió antes de la sociedad y se trata de un bien aportado, que al ser inmueble es considerado bien propio y no social. Pero, además, indirectamente, la norma nos dice que el bien será social si la posesión tiene su inicio después de contraído el matrimonio con sociedad conyugal y el plazo se completa durante o después de ella. Si se sostuviera que el modo prescripción es siempre a título gratuito, la regla devendría en superflua.

De allí que Alessandri, seguido y profundizado recientemente por una ponencia del profesor Juan Andrés Orrego en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters, 2015, pp. 207-214), sostenga que, al menos para estos efectos, la prescripción debe considerarse a título gratuito u oneroso según lo sea el título de la posesión que dio lugar a la prescripción.

La Corte Suprema en algunos fallos ha dicho sencillamente que todo inmueble adquirido por prescripción durante la sociedad conyugal ingresa al haber social absoluto y no al haber propio del prescribiente, por lo que si el marido regulariza por el D.L. 2695 un bien raíz ese inmueble es social si la inscripción de la resolución administrativa que concede la posesión regular ha ocurrido vigente la sociedad conyugal (C. Sup. 12 de noviembre de 2014, rol Nº 2554-2014; C. Sup. 30 de septiembre de 2014, rol Nº 13561-2013).

Por nuestra parte, pensamos que respeta mejor el sistema de la sociedad conyugal el que se distinga según el título gratuito u oneroso de la posesión. En el caso de regularización por el D.L. 2695 esto se determinará al examinarse los antecedentes presentados por el solicitante para justificar su posesión material. Si invoca una compraventa o una promesa de compraventa, estaremos ante un título oneroso; si alega que el terreno le fue entregado en donación o como herencia, tendremos un título gratuito. Si la posesión se inicia durante la sociedad conyugal, en el primer caso, el inmueble pertenecerá al haber social y el otro cónyuge tendrá derecho a la mitad de la propiedad cuando la sociedad deba liquidarse; en el segundo caso – posesión con título gratuito– será un bien propio que pertenecerá en forma exclusiva al cónyuge que obtuvo la regularización.

Este esquema viene a alterarse si quien solicita la regularización es la mujer. En tal caso, el art. 37 del D.L. 2695 dispone, como regla especial, lo siguiente: “La mujer casada se considerará separada de bienes para los efectos de ejercitar los derechos que establece esta ley en favor de los poseedores materiales, y para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”.

La norma presupone dos ámbitos de aplicación: uno, el referido a la capacidad de la mujer para solicitar, gestionar y obtener a su nombre la regularización del inmueble conforme a esta normativa, inscribirlo en el Conservador de Bienes Raíces y adquirirlo por prescripción. Otro, distinto, es el régimen legal al que debe sujetarse ese bien una vez ya adquirido por la mujer en cuanto a los distintos patrimonios de la sociedad conyugal y a las facultades para administrar o disponer del referido inmueble. Para ambos casos la norma nos indica que la mujer “se considerará separada de bienes”.

Para el primer ámbito de aplicación (capacidad de la mujer), la referencia podría ser suficiente en el sentido de disponer que la mujer puede actuar sin necesidad de la autorización o consentimiento de su marido. En realidad, después de la reforma del Código Civil efectuada por la ley Nº 18.802, de 1989, que eliminó la incapacidad relativa que afectaba a las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal, la norma ha devenido en irrelevante, porque si ella no existiera igualmente la mujer será considerada plenamente hábil para realizar este tipo de acto jurídicos, ahora conforme a las reglas generales.

En cambio, en el segundo ámbito de aplicación (estatuto o régimen del bien adquirido), la norma sí tiene utilidad, ya que por ella sabemos que el bien raíz regularizado no entrará al haber social aunque la posesión que justificó su adquisición estuviera fundada en un título oneroso. Lamentablemente, la norma es técnicamente deficiente porque se limita a decir que la mujer se considerará “separada de bienes”, pero sin especificar qué tipo de separación es la que cabe aplicar.

Obviamente, se trata de una separación legal parcial (que se limita al inmueble regularizado) pero queda la duda de si estaremos frente a la separación como la que produce el patrimonio reservado del art. 150 del Código Civil o la separación que se da cuando se dejan bienes a título gratuito a la mujer con la condición de que el marido nos los administre del art. 166 del mismo Código. La distinción tiene importancia para saber si se exigirá o no a la mujer la renuncia a los gananciales para que el bien pueda permanecer en su dominio exclusivo después de la disolución de la sociedad conyugal. Esa exigencia se da en el caso de separación legal parcial del art. 150, pero no en cuanto a los bienes del art. 166, aunque sí a sus frutos. Otra posibilidad es pensar que estamos a un tercer tipo de separación legal parcial no regulado por el Código Civil y que se regiría por sus propias reglas. Pero en tal caso el problema sólo se traslada y se convierte en decidir si se aplican, ahora analógicamente las reglas del art. 150 o las del art. 166.

Lo insólito de todo esto es que originalmente el art. 37 no contenía esta ambigüedad, ya que se remitía expresamente al art. 150 del Código Civil. Su texto señalaba: “La mujer casada se considerará separada de bienes en los términos del artículo 150 del Código Civil para los efectos de ejercer los derechos que establece esta ley en favor de los poseedores materiales”. La alusión desapareció por la reforma que hizo la ley Nº 19.455, de 25 de mayo de 1996. La idea de modificar el art. 37, fue producto de una indicación sustitutiva del Ejecutivo a un proyecto de ley presentado por el senador Andrés Zaldívar en 1994, pero consistía en agregar que la mujer se consideraría separada de bienes conforme al art. 150, no sólo para ejercer el derecho a regularizar un bien raíz sino “para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”. Así fue aprobado el proyecto por el Senado. Quedaba claro entonces que el estatuto que se aplicaría al bien regularizado era el del patrimonio reservado. Pero en segundo trámite, en la Comisión de Recursos Naturales de la Cámara se acordó además suprimir en el art. 37 la referencia al art. 150 del Código Civil. El Informe de la Comisión no entrega luces sobre cuál fue el propósito de esta eliminación; sólo nos dice en general que “la sustitución [del art. 37] se funda en el hecho de que la tendencia actual es dar plena capacidad a la mujer casada” (Informe de 4 de abril de 1995). Más adelante, esta alteración introducida por la Cámara, será aceptada por el Senado sin mayor discusión, y así se convirtió en ley.

Tratando de salvar la torpeza de esta supresión habría que convenir que el legislador no quiso que se aplicara al bien regularizado por la mujer casada en sociedad conyugal el estatuto de la separación legal parcial regulada por el artículo 150 del Código Civil y que, no habiendo otra separación legal parcial más que la del art. 166 del mismo Código, la regularización originará un nuevo supuesto de este tipo de separación legal parcial. El inmueble pertenecerá a la mujer sin que pueda exigírsele que repudie los gananciales para que mantenga el dominio. La mujer, por tanto, puede enajenar o gravar el inmueble por sí sola, sin necesidad de autorización del marido o de la justicia en subsidio. No se trata de un bien propio administrado por el marido, sino de un bien separado de la mujer que se rige por el art. 166 del Código Civil.

Por cierto, y como hace ver el profesor Orrego en el trabajo que citamos más arriba, esto da lugar a una diferencia entre la regularización que hace el marido y la regularización que obtiene la mujer, si el título de la posesión es oneroso. Mientras el marido deberá compartir la propiedad del inmueble con su mujer (el inmueble ingresa al haber absoluto de la sociedad), la mujer no lo compartirá con su marido, y lo hará propio de manera exclusiva. Si se justifica o no esta diferencia podría ser materia de otro comentario, en todo caso el desequilibrio sería menos grave si, como preveía el texto original, se aplicara en estos casos el estatuto de los bienes reservados del art. 150 del Código Civil.

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¿De quién es la plaza de Paine?

27 marzo, 2016

La Municipalidad de Paine hizo noticia esta semana después de que su Alcalde y el Ministro de Bienes Nacionales denunciaran que la actual plaza de armas de esa localidad no es de propiedad municipal sino que pertenece a la Fundación Cema Chile, cuya Presidenta sigue siendo la mujer del fallecido general Augusto Pinochet, doña Lucía Hiriart.

Hay que recordar que dicha institución tiene sus orígenes en una iniciativa de la cónyuge del General Carlos Ibáñez del Campo, doña Graciela Letelier, quien en su calidad de primera dama consiguió que se reunieran una serie de agrupaciones de ayuda social, especialmente centros de madres, bajo una nueva entidad denominada “Fundación de Beneficencia Graciela Letelier de Ibáñez. Ropero del Pueblo”. La fundación obtuvo personalidad jurídica el 22 de julio de 1954. En 1958 se restructuró como una fundación de derecho privado presidida por quien ocupara el rol de primera dama de la Nación. Durante el gobierno del Presidente Frei Montalva y bajo la dirección de su señora, doña María Ruiz Tagle, la institución tuvo un fuerte auge y reclutó socias de centros de madres de todo el país. En 1971 se reformaron nuevamente sus estatutos y ahora bajo la presidencia de doña Hortensia Bussi de Allende se la denominó “Ropero del pueblo. Coordinadora de Centros de Madre”, con el acrónimo de COCEMA. En 1974 se introduce una nueva reforma y se establece que su nombre será CEMA Chile, siendo su consejo integrado por las cónyuges de los miembros de la Junta Militar que había asumido el gobierno después de la ruptura constitucional de 1973. En 1981, una nueva modificación de estatutos estableció que la Presidente de la institución sería la cónyuge del Comandante en Jefe del Ejército. Finalmente, por D. Sup. Nº 508, de 1997, se aprobó la última reforma de estatutos por la cual, según las notas de prensa, se consignó que el cargo de Presidenta Nacional recaerá en la voluntaria que haya ocupado ese cargo anteriormente o el de vicepresidenta por más de diez años. Su cargo dura cuatro años y es renovable.

El inmueble que hoy es la plaza de armas de Paine es parte de un terreno de 9.227 m2 que fue cedido por el Fisco a CEMA Chile por un decreto supremo, emitido conforme al D.L. 1939, el 21 de abril de 1986. Más adelante, el terreno fue subdividido en dos lotes: uno de casi 4.000 m2 y otro de aproximadamente 6.400 m2. La subdivisión se habría realizado para que en el lote menor se construyera una sede de la Fundación, y el otro lote, de mayor superficie, fuera destinado a conformar la plaza principal de la localidad, no obstante lo cual nunca se realizó la transferencia. A pesar de ello la Municipalidad ocupó el terreno y lo convirtió en la actual plaza de armas. El año 2012 el Municipio invirtió 30 millones de pesos en una remodelación. En ese mismo año, gracias a un aviso de remate por no pago de contribuciones, se advirtió que el terreno no estaba inscrito a nombre del Municipio en el Conservador de Bienes Raíces de Buin y que seguía perteneciendo a CEMA Chile. Comenzaron entonces gestiones de las autoridades municipales para comprar la propiedad a la fundación, las que no han fructificado porque no ha habido acuerdo en el precio. Entre tanto, el año 2004, la Fundación vendió el otro lote a la Iglesia Evangélica Pentecostal.

Desde el punto de vista civil, el caso ofrece aspectos interesantes en cuanto a la accesión y a la prescripción adquisitiva.

Al efectuar la Municipalidad construcciones con recursos propios en suelo ajeno, estaremos ante un caso de accesión de inmueble a inmueble de la que trata el art. 669 del Código Civil. En principio, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, las obras pasan al dominio del dueño del terreno, en este caso de Cema. Pero hay que distinguir si las construcciones se hicieron sin conocimiento o a ciencia y paciencia del propietario. En el primer caso –si el dueño no supo–, puede elegir entre indemnizar a quien edificó mediante las reglas de las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria u obligarle a que le pague el justo precio del terreno más los intereses legales por el tiempo en que lo tuvo en su poder. En cambio, si las obras se hicieron con conocimiento y tolerancia del dueño (a ciencia y paciencia), para recuperar el inmueble el propietario debe pagar el valor de lo edificado.

Esta última regla es la que debiera ser aplicable en el caso ya que la implementación y remodelación de una plaza es algo que difícilmente no habrá sido conocido por los administradores de Cema Chile. La Municipalidad, por lo tanto, tendría derecho a retener la plaza, mientras Cema no pague el valor de las construcciones, que a falta de acuerdo deberá ser fijado por el juez.

La otra alternativa que podría explorarse es que la Municipalidad alegue haber adquirido el inmueble por prescripción. Es efectivo que el art. 2505 del Código Civil dispone que “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”. Sin embargo, hay opiniones doctrinales que sostienen que ello se aplica sólo a la prescripción ordinaria, de modo que el poseedor material podría adquirir por prescripción extraordinaria de diez años, para la cual no se necesita título alguno (art. 2510). La jurisprudencia también ha forjado la idea de que las llamadas “inscripciones de papel” no pueden prevalecer contra la posesión material. Esto podría dar alguna posibilidad a la alegación de la Municipalidad de haber adquirido el inmueble por prescripción extraordinaria. Para ello habría que precisar la fecha desde la cual el municipio entró en posesión del terreno para determinar si han transcurrido los diez años exigidos por el art. 2510 del Código Civil. Pareciera que ello sucedió desde que se aprobó la subdivisión del inmueble, pero las notas de prensa no precisan la fecha en que esto se verificó.

Suponiendo que hubieran pasado diez años desde esa fecha hasta el año 2012, la alternativa podría tener el inconveniente de que Cema Chile podría alegar que la prescripción fue renunciada tácitamente por la Municipalidad. Según el art. 2494 del Código Civil la prescripción puede ser renunciada tanto expresa como tácitamente, aunque sólo después de cumplida. Agrega que “Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño…”. El Código da como ejemplo el hecho de que el poseedor arriende la cosa al dueño. Pero obviamente las posibilidades no se agotan en ese caso y puede haber otros hechos por los cuales el prescribiente reconozca el dominio ajeno. Nos parece que ello podría también suceder si, como en el caso que comentamos, el prescribiente ofrece comprar la propiedad al dueño. En el comunicado de la Municipalidad de Paine se señala textualmente que cuando se descubrió que la plaza estaba a nombre de CEMA, “el Municipio se reunió el 26 de junio del 2012, con el director administrativo de CEMA Chile, Julio Véjar, donde se presentaron los documentos pertinentes demostrando que fue cedido el terreno al municipio. En ese momento se negaron a entregar la plaza, pero se acordó una pronta negociación. Meses después el municipio se vio obligado a realizar una primera oferta debido a que el terreno estaba debidamente inscrito en el Conservador de Bienes Raíces de Buin en nombre de Cema Chile. La oferta fue rechazada y la fundación solicitó pagar el valor comercial del terreno, cercano a los $600 millones de pesos. Costo muy lejano a lo que podría cancelar una institución pública. Por ende, en julio del 2015 se les informó a la Fundación que podrían cancelar el avalúo fiscal, valor que no excede los $139 millones de pesos. Pero ante esta propuesta, CEMA Chile respondió que podrían concretar la venta a un valor de $210 millones (aproximadamente) (http://www.paine.cl/comunicado-la-plaza-de-armas-es-de-todos-los-paininos/)”. Todas estas tratativas no pueden sino significar que el Municipio habría renunciado al beneficio de la prescripción adquisitiva, de modo que ya no podría alegarlo judicialmente. No podría señalarse, en contra, que dicha renuncia no se aplica a los organismos públicos ya que el mismo Código Civil se encarga de advertirnos que “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo” (art. 2497, énfasis añadido).

Pareciera, en consecuencia, que la mejor solución, desde el punto de vista civil, sería continuar las negociaciones para acordar una compraventa, a lo mejor, utilizando la modalidad que permite el art. 1809 del Código Civil, de encomendar a un tercero, (que podría ser una institución o persona jurídica), la función de determinar cuál el precio más adecuado, atendidas las circunstancias singulares de este curioso caso.

De Paredes y televisores

22 noviembre, 2015

El conocido jugador de Colo Colo, Esteban Paredes, fue formalizado por el delito de receptación, al haber adquirido tres televisores que provenían de un robo. Según el fiscal, Paredes habría comprado estos televisores, de 65 pulgadas, a una persona con residencia en las cercanías del Estadio Monumental, que le cobró $ 750.000 por cada uno, a pesar de que su valor comercial se aproxima a los $ 2.000.000. A su vez, Paredes le vendió uno de los televisores a su compañero en el equipo albo, el arquero paraguayo, Justo Villar, quien este viernes declaró voluntariamente ante la Fiscalía para dar su versión de los hechos.

Más allá de la responsabilidad penal que pueda afectar a ambos jugadores, nos interesa comentar sus aspectos civiles, en especial el derecho del dueño para recuperar los bienes que le fueron sustraídos. Las versiones de la prensa señalan que los televisores habían sido tomados el 20 de octubre pasado, de un camión que transportaba esta mercadería. Parece ser que el propietario, entonces, es alguna empresa comercializadora, persona natural o jurídica.

Como dueño, el ofendido por el delito tiene derecho a ejercer la acción civil que corresponda, en este caso aquella que le permite recuperar la cosa de un poseedor, como lo es quien ha comprado los bienes al ladrón (receptador). Es cierto que los bienes están incautados, pero la posesión permanece en aquel que se creía, legítima o ilegítimamente, señor y dueño de la cosa, asumiendo el Ministerio Público un deber de custodia, lo que lo convierte en mero tenedor (cfr. art. 188 CPP). La acción que corresponde ejercer es la acción reivindicatoria. El Código Procesal Penal, sin embargo, no le da ese nombre y habla en forma genérica de “acción de restitución de la cosa”, disponiendo que esta acción, a diferencia de la indemnizatoria por responsabilidad civil, debe necesariamente ser interpuesta en el proceso penal: “La acción civil que tuviere por objeto únicamente la restitución de la cosa, deberá interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal…” (art. 59 inc. 1º CPP; cfr. art. 171 COT). En general, la acción restitutoria de la cosa se tramita como incidente ante el juez de garantía, pero la resolución que lo falle debe limitarse a reconocer el derecho del actor y la restitución deberá esperar a que sea ordenada por la sentencia definitiva que recaiga en el proceso penal (art. 348 inc. 3º CPP). Pero si se trata de cosas hurtadas, robadas o estafadas, el procedimiento es más simple y puede tener lugar en cualquier estado del proceso: a simple petición del dueño o legítimo tenedor, el juez o tribunal podrá ordenar la entrega de las cosas reclamadas, una vez comprobado su dominio o tenencia, lo que podrá hacerse “por cualquier medio” (art. 189 inc. 1º CPP). Previamente debe establecerse el valor de las especies y dejar constancia de ellas mediante fotografías u otros medios que resultaren convenientes (art. 189 inc. 2º CPP).

Si la cosa se ha perdido o destruido procederá perseguir el valor de la cosa, conforme a lo dispuesto en el art. 900 inc. 1º del Código Civil, pero en tal caso el dueño debe ejercer, no la acción propiamente restitutoria, sino una que queda incluida en la expresión “las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible” que, según el art. 59 inc. 2º del Código Procesal Penal, pueden interponerse ante el tribunal civil o en el procedimiento penal. Si se interponen en este último, esto debe hacerse mediante demanda civil, que deberá ser resuelta en la sentencia, sea de condena o absolutoria (art. 342 letra e CPP). También deberán seguir este mismo procedimiento todas las pretensiones referidas a las prestaciones mutuas por frutos, deterioros y otros perjuicios que se le hubiere causado al propietario.

Surge aquí la cuestión de si debe considerarse a los jugadores implicados, poseedores de buena o mala fe. Esto tiene importancia para determinar el plazo de prescripción: tratándose de cosas muebles, la buena fe permitiría que tengan la posesión regular y adquirir la cosa por prescripción ordinaria de 2 años. Además, las prestaciones que el poseedor vencido debe al reivindicante son diversas según la buena o mala fe del primero.

En las declaraciones formuladas a la prensa por Paredes, y que han sido apoyadas por autoridades de Colo Colo, ha tratado de explicar su conducta señalando que no sabía que se trataba de televisores robados y que de haberlo sabido no los habría comprado: “Cometí un error –declaró el jugador–. No debería haber comprado, son cosas que le pueden pasar a cualquier persona”. Algo similar podrá señalar Justo Villar por el televisor que le compró a Paredes.

Suponiendo que efectivamente esto haya sido así, esto es, que ambos jugadores al momento de la compra ignoraban el origen ilícito de las cosas, habría que convenir que padecieron un error. Se daría el supuesto con que el art. 706 inc. 2º del Código Civil ilustra el caso de posesión de buena fe por invocación de un título traslaticio de dominio (por ejemplo, la compraventa): “la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato”.

Pero tenemos que hilar más fino: no todo error es compatible con la buena fe. Debe tratarse de un error de hecho (no de derecho) y que sea excusable, en el sentido de que cualquier persona de mediana prudencia o cuidado hubiera incurrido en él. Por eso, el art. 706 inc. 3º del Código Civil precisa que “un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe”. Como se ve, la ley exige que el error sea “justo”, esto es, justificado, razonable o disculpable.

¿Puede considerarse “justo error de hecho” aquel en que habrían incurrido los jugadores al comprar los televisores? Si nos atenemos a las informaciones de prensa la respuesta debiera ser negativa: ambos compraron un producto con características de nuevo o sin uso, no de un proveedor establecido, sino de personas que no se dedican a su venta, sin documentos como facturas o boletas, y además por un precio muy inferior a su valor comercial. De este modo, bien puede señalarse que, aun en el caso de que ellos no hubieran sabido que se trataba de especies robadas, cualquier persona con mediana diligencia debería haberse representado esa posibilidad y habría requerido información suficiente antes de consumar la compra. Si no lo hicieron, aunque aleguen error o ignorancia, esa alegación no les servirá para ser considerados poseedores de buena fe, porque su error no se considerará “justo” en el sentido del art. 706 inc. 3º del Código Civil.

De este modo, incluso en el caso de que pudieran ser sobreseídos del cargo de receptación de especies robadas, al no poder probarse el dolo requerido por el tipo penal del art. 456 bis del Código Penal (“El que conociendo su origen o no pudiendo menos de conocerlo…”), para efectos civiles deberían restituir los televisores al propietario con los deberes propios de los poseedores de mala fe.

Caso Caimanes: obra nueva y servidumbre natural

15 marzo, 2015

La resolución del Juez de Letras de Los Vilos que ordenó la demolición del muro de contención del Traque El Mauro construido y operado por la Minera los Pelambres, suscitó una fuerte controversia ya que se sostiene que una medida como esa provocaría un daño ambiental peor que el que se quiere evitar, además de imposibilitar el funcionamiento de la empresa minera. La orden también ha generado inquietud sobre la certeza jurídica de las inversiones en minería, considerando que dicho Tranque fue construido obteniendo todas las autorizaciones exigidas por la resolución de calificación ambiental y se encuentra en funcionamiento desde agosto de 2007.

La primera duda jurídica que salta a la vista es sobre la base de qué procedimiento el juez de letras ordenó esta demolición. La respuesta es que, en vez del recurso de protección o las acciones de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, aquí tres particulares reclamaron por la instalación del tranque ejerciendo una de las acciones posesorias del Código Civil, concretamente la acción de denuncia de obra nueva (arts. 930 y 931 CC). Pero debe aclararse que el juicio lleva un largo recorrido pues en una primera etapa tanto el Juez de los Vilos como la Corte de Apelaciones de La Serena rechazaron la acción, por falta de legitimidad de los denunciantes, porque estando ya construido el muro no se trataba de una obra nueva y porque, en todo caso, había transcurrido con creces el plazo de un año desde la terminación de la obra que establece el art. 950 del Código Civil para interponer esta acción posesoria. Interpuesto por los denunciantes un recurso de casación en el fondo, la Corte Suprema lo acogió y reemplazó la sentencia por otra que dio lugar a la denuncia al entender que como el muro del tranque se está construyendo permanentemente con los mismos materiales de relave que se van depositando en él, no puede decirse que se trate de una obra terminada, y por ello, en una interpretación amplia, califica como “obra nueva”. Por lo mismo no puede considerarse que haya transcurrido el plazo de prescripción para interponer la acción. Finalmente, la Corte, por tres votos contra dos, resuelve que “se ordena a la sociedad minera Los Pelambres S. A., que debe permitir el escurrimiento natural de las aguas del estero Pupío a la comunidad de Caimanes, libre de contaminación de desechos provenientes del tranque de relaves El Mauro”, y que “Para el cumplimiento perentorio de dicha medida, es decir, para los efectos de reponer el libre escurrimiento de las aguas del estero Pupío a la aludida comunidad, la sociedad minera demandada Los Pelambres S.A.  deberá proponer al Tribunal de primera instancia, dentro del plazo de un mes, el plan de ejecución de la obras necesarias para llevar a cabo ese cometido, las que podrán ejecutarse por medio de la demolición o remoción, total o parcial, de la obra nueva singularizada en el proceso –el muro de contención del referido tranque– que embaraza y turba el goce del recurso hídrico a los habitantes del pueblo de Caimanes, o bien, a través de otras obras principales o complementarias de las indicadas, que sean idóneas para la consecución del propósito perseguido con la acción intentada”. Termina la parte resolutiva de la sentencia señalando que “Atendida la forma como ha sido acogida la acción, el señor juez del tribunal a quo deberá velar por el cumplimiento de lo resuelto en los números que preceden” (C. Sup. 21 de octubre de 2014, rol Nº 12938-2013: Ver texto).

Se observa que el Juez de los Vilos está ahora sencillamente tratando de cumplir lo ordenado por la Corte, aunque pensamos que ha interpretado demasiado literalmente lo que sostiene el fallo sobre la hipotética demolición del muro.

Hay muchos elementos discutibles en el caso: si este tranque puede considerarse una obra siempre nueva y nunca terminada (salvo cuando deja de funcionar); si, mientras opere el tranque, nunca prescribirá la acción de denuncia de obra nueva, y si deben invocarse los principios constitucionales y medioambientales de modo que terminen por desnaturalizar las acciones posesorias que no fueron concebidas para tales propósitos, como da cuenta el fallo de la Corte Suprema extendiéndose latamente sobre el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación y la aplicación del principio precautorio. Pero en este comentario queremos centrarnos en el problema de la legitimación de los denunciantes para interponer la denuncia de obra nueva.

Para tener derecho a pedir la suspensión o destrucción de una obra nueva, el demandante debe probar que dicha obra se está emplazando sobre el suelo de que está en posesión (art. 930 CC) o, si no está en terrenos del demandante, embaraza el goce de una servidumbre del que él es titular. En el caso, los denunciantes alegaban que el tranque impedía que las aguas del Estero Pupío pudieran descender superficialmente o de manera subterránea hasta poder ser captadas por el pozo que servía para proporcionar agua potable a los habitantes de Los Caimanes. Resultaba claro que el tranque no se construyó en terrenos cuya posesión les perteneciera. Alegaron entonces que el tranque obstaculizaba el goce de un derecho de servidumbre. Ella sería la servidumbre de escurrimiento natural de las aguas prevista en el art. 833 del Código Civil, según el cual “El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello”. Se trata de una servidumbre natural (no legal ni voluntaria) porque su existencia proviene de “la natural situación de los lugares” (art. 831 CC). Según los denunciantes habría una servidumbre sobre el predio en que se emplaza la obra (el tranque) en favor del predio en que se encuentra el punto de captación de agua, ignorando un derecho de servidumbre natural que asiste a los actores y a todo el pueblo de Caimanes, a captar desde el pozo de agua potable rural, las aguas que este recibe y que llegan a él, tras el descenso natural que se produce de éstas desde el inmueble superior donde se encuentra la obra. Pero esto claramente es un error, y así lo pone de manifiesto el voto disidente de la Ministra Andrea Muñoz y del abogado integrante Ricardo Peralta. La servidumbre natural de escurrimiento de las aguas no consiste en el derecho del predio inferior a recibir las aguas que descienden, sino en el derecho del predio superior a dejar que esas aguas caigan hacia los inferiores. Es decir, el predio superior es el dominante, mientras que el inferior es el sirviente, el que está sujeto al gravamen. Por eso, el art. 833 del Código Civil dispone que “en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre”, es decir, que impida que las aguas escurran del superior. Pero su dueño ningún derecho tiene sobre esas aguas, y nada podría reclamar si el propietario del inmueble superior las aprovecha y las agota sin que nada escurra hacia abajo: en la lógica del Código, en ese caso, el predio sirviente se libra del gravamen.

Advirtiendo la debilidad de la argumentación de los denunciantes en este punto, el voto de mayoría elude la cuestión y termina por afirmar la legitimación de los que accionan de obra nueva, no sobre la base de una servidumbre, sino sobre la base de la acción popular contemplada en el art. 948 del mismo Código Civil. Dicha norma concede acción a “cualquier persona del pueblo” para ejercer las acciones posesorias, (se entiende incluida la denuncia de obra nueva), en favor de los “caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos”. Los ministros del fallo de mayoría argumentan que “los demandantes están legitimados para deducir la presente denuncia de obra nueva, en los términos previstos en el artículo 948 del Código Civil, en relación con el artículo 930 del mismo cuerpo legal, desde que esta normativa permite a cualquier persona deducir la acción en favor d e un bien nacional de uso público y para la seguridad de las personas” (cons. 5º sentencia de reemplazo). Los sentenciadores parecen estar pensando en el agua como bien nacional de uso público (art. 595 CC), ya que señalan en el mismo considerando que “la acción se ha interpuesto en beneficio de las aguas subterráneas y superficiales del estero Pupío, cuyos cauces naturales han sido afectados con la construcción del tranque de relaves El Mauro, tanto por su intervención que se traduce en un menor flujo de aguas hacia el estero como por la contaminación de las mismas con el material de relave” (Ver texto de sentencia).

Pero, aparte de que no fue la acción popular la ejercida por los denunciantes, la interpretación que hace la Corte del art. 948 del Código Civil tampoco puede compartirse, puesto que dicho precepto no dice la acción posesoria popular pueda interponerse en favor de “bienes nacionales de uso público”, sino en beneficio de “caminos, plazas u otros lugares de uso público”. Obviamente, no es lo mismo “bien nacional de uso público” que “lugar de uso público”. Las aguas subterráneas o superficiales del Estero Pupío no son “lugares de uso público”, por más que puedan constituir jurídicamente un bien nacional de uso público. Además, la disposición legal no habla de la “seguridad de las personas” como sostiene el fallo, sino de “la seguridad de los que transitan en ellos”, con lo que queda claro el propósito de la acción posesoria popular es proteger la seguridad en el paso físico o corporal de las personas por ciertos lugares de uso público, como plazas, caminos, puentes, etc., lo que resulta imposible de aplicar en el caso de las aguas.

Sin duda una interpretación forzada y voluntarista de los preceptos del Código Civil ha terminado en una orden judicial que no puede cumplirse. Es de esperar que la Corte de Apelaciones pueda suspender y modificar la resolución que ordena la demolición del muro del Tranque El Mauro, y que, en el futuro, este tipo de litigios sean conocidos por los tribunales ambientales, que son los órganos judiciales especializados que la ley ha previsto para intervenir en estos conflictos.

El sueño millonario

2 noviembre, 2014

Sin duda era una historia inusual y no sorprende que varios medios de prensa dieran cuenta de ella. Una profesora de educación física demoró un mes en cobrar uno de los dos premios mayores del sorteo Kino, de la Lotería de Concepción. Según su relato, ella solía comprar boletos para el juego y los dejaba en distintas partes de su casa, pero no siempre se preocupaba de mirar los resultados para saber si había o no ganado alguno de los múltiples premios. Así había sucedido con el sorteo cuyos resultados fueron dados a conocer el 30 de julio de 2014. Fue entonces que el profesor de comunicación y lenguaje con el que hace vida común (“un matrimonio sin papeles” según sus propios dichos), le contó que había tenido un sueño en el que veía un boleto del Kino de color azul. Esto la llevó a buscar los boletos del Kino y, a través de internet, chequearlos con los resultados del sorteo, hasta que uno de ellos apareció como ganador de nada menos que ¡591 millones de pesos!

Lo bueno del sueño fue no sólo su contenido sino también su oportunidad. Si se hubiera producido un mes después, la historia no habría tenido buen final, porque, según la regulación del juego, el plazo para cobrar el premio es de 60 días. Si la profesora hubiera encontrado el boleto premiado pasado ese plazo, habría perdido sus casi 600 millones de pesos.

Esto nos da ocasión para analizar la influencia que el transcurso del tiempo puede tener en las relaciones jurídicas, y en particular sobre las características de una institución un tanto escurridiza que denominamos “caducidad”.

La Lotería de Concepción es una entidad que, no teniendo personalidad jurídica propia y formando parte de la Universidad de Concepción, está autorizada para mantener, realizar y administrar un sistema de sorteos de lotería por una ley especial, la ley Nº 18.568, de 1986. Posteriormente, el art. 90 de la ley Nº 18.768, de 1988 la autorizó para, previo decreto supremo, organizar sorteos de números, juegos de azar de resolucion inmediata y combinaciones de ambos. Así nació el juego Kino, regulado actualmente por el Decreto Supremo Nº 1.114, Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 2005.

Esta normativa especial es importante ya que, de no existir, los contratos de los apostadores, al recaer sobre un juego de azar, serían nulos por ilicitud del objeto, en conformidad con los arts. 1466 y 2259 del Código Civil. No podrían cobrar su premio ni tampoco pedir la restitución del precio del boleto, atendido lo dispuesto en el art. 1468 del mismo Código.

Se trata, por tanto, de un contrato de juego lícito por disposición especial de la ley. Es un contrato aleatorio, porque –siendo oneroso– la equivalencia entre las prestaciones consiste en la contingencia incierta de ganancia o pérdida (art. 1441 del Código Civil). Además, podemos decir que es contrato de adhesión ya que una de las partes establece las estipulaciones del juego y la otra sólo tiene la posibilidad de aceptar o no aceptar el contrato previamente dispuesto. Finalmente, podemos calificarlo de contrato dirigido puesto que el contenido fundamental del contrato está preestablecido en normas legales o reglamentarias.

Entre las estipulaciones que contiene este contrato dirigido está la de que el ganador dispone de un plazo de 60 días para reclamar su premio mostrando el documento o boleto que ostenta los números que coinciden con los sorteados (el boleto es un documento al portador). Así lo establece el art. 13 del Decreto Nº 1.114, que regula el sorteo del Kino: “El derecho a cobrar los premios caducará transcurrido el plazo de sesenta días, contados desde la fecha del respectivo sorteo”. Igual plazo establece la ley Nº 18.568, en su art. 8, casi en los mismos términos: “El derecho a cobrar los premios caducará transcurridos que sean 60 días desde la fecha en que se verifique el respectivo sorteo”.

Ambos preceptos hablan de que el derecho al premio “caducará” si no se realiza el cobro en el plazo fijado. El empleo de este vocablo nos parece jurídicamente correcto. Se trata de la extinción del derecho por caducidad y no por prescripción ni tampoco por el cumplimiento de una condición resolutoria. A diferencia de la condición, la caducidad no es un elemento accidental que se agrega extrínsecamente al contrato (una modalidad), sino una característica intrínseca al acto o derecho: este nace sujeto a caducidad si transcurre el tiempo sin que ocurra el acontecimiento previsto para evitarlo. Es como una especie de bomba de tiempo autodestructiva que lleva en sí el acto, beneficio o derecho. Por eso, a diferencia de la prescripción no puede interrumpirse, suspenderse ni renunciarse y no necesita ser alegada, pudiendo ser declarada de oficio por el juez. Además, una vez operada la caducidad, el derecho se extingue completamente, mientras que la prescripción deja subsistente una obligación natural (art. 1470 Nº 2 del Código Civil).

Aunque a diferencia de otros Códigos (como el Código Civil italiano) la caducidad no está regulada por nuestro Código Civil, ello no significa que sea desconocida. La doctrina civil ha reconocido que está admitida en nuestro ordenamiento civil, ya sea por disposición de la ley o por estipulación convencional. La caducidad puede afectar un beneficio (como la caducidad de un plazo: art. 1496 CC), una acción (como las acciones para impugar o reclamar la filiación), un derecho (como el de enervar la acción resolutoria derivada del pacto resolutorio pagando el precio de la compraventa: art. 1879), o un acto jurídico (como los testamentos privilegiados: arts. 1036, 1044, 1046, 1052 y 1053).

A estos ejemplos puede añadirse la caducidad del derecho al premio de la lotería o el kino si no se ejerce dentro del plazo de 60 días. Vencido ese plazo, el derecho se extingue irrevocablemente, sin posibilidad de interrupción o suspensión. Ni siquiera deberá alegarlo la Universidad deudora porque, en caso de no hacerlo, el juez podrá declarar de oficio la extinción por caducidad.

De todo esto se libró la profesora de educación física, y todo gracias a un sueño, que para ella resultó millonario.

Responsabilidad civil por error de diagnóstico y tratamiento psiquiátricos

9 junio, 2013

La Corte Suprema acaba de fallar un caso en que se condenó a un médico psiquiatra a indemnizar por responsabilidad civil derivada de un erróneo diagnóstico y tratamiento de una paciente y el caso plantea varias cuestiones jurídicas interesantes de comentar. Los hechos fueron los siguientes: una mujer de 47 años que estaba padeciendo diversos problemas conductuales consultó junto a su marido al médico demandado en junio de 1999. El psiquiatra, junto con ordenar su hospitalización en la Clínica San José, indicó que en ella se le practica un examen psicológico y se le suministraran medicamentos. Con el resultado de ese examen, el médico concluyó que la paciente sufría un tipo de demencia senil llamada Enfermedad de Pick, e informó a la familia que se trataba de un mal progresivo, invalidante e irreversible, similar al Alzheimer. Fue el médico tratante de la señora y en los años 2004 y 2005 emitió certificados reiterando su primer diagnóstico. Durante este tiempo, afirman los demandantes, habían extrañado que la enfermedad no evolucionara como lo había pronosticado el psiquiatra. A mediados del año 2005, la paciente fue evaluada por el Instituto Neurosiquiátrico de Chile, el que, después de diversos exámanes, concluyó que nunca había padecido la enfermedad de Pick, sino un trastorno bipolar no tratado.

Ante ello, la afectada y su marido demandan indemnización de perjuicios materiales y morales por responsabilidad contractual en contra del médico psiquiatra y la Clínica Las Condes. Subsidiariamente, interponen demanda basada en los mismos hechos pero invocando responsabilidad extracontractual. Además, demandan por responsabilidad extracontractual por daño moral dos hijas del matrimonio contra los mismos demandados. En primera instancia, el juez de letras acoge la demanda principal de responsabilidad contractual a favor de la mujer afectada en contra del médico psiquiatra. Acoge también la demanda pero por responsabilidad extracontractual del marido y de las dos hijas también en contra del doctor. No da lugar, en cambio, a las demandas presentadas contra la Clínica. La Corte de Apelaciones confirma la sentencia, aunque rebajando los montos indemnizatorios. La Corte Suprema rechaza los recursos de casación presentados por el demandado y por los demandantes (ver Texto de sentencias).

Como decíamos, el caso presenta una multiplicidad de aspectos de interés jurídico, pero en este comentario nos limitaremos a tres de ellos: la culpa del acreedor, la prescripción de la responsabilidad y la responsabilidad por el hecho ajeno.

El médico demandado, además de sostener que no incurrió en incumplimiento de sus deberes, alegó que la víctima había incumplido sus obligaciones al no concurrir de manera regular a las sesiones de control como se le había indicado. En el recurso de casación sotuvo que la sentencia impugnada había infringido el art. 1552 del Código Civil, que dispone que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora si el otro no cumple o no está llano a cumplir su propia obligación. Es decir, que no puede pedirse indemnización por incumplimiento del contrato médico si la paciente no había cumplido por su parte con los deberes que surgían del contrato. La Corte Suprema desechó la alegación por estimar que se estaba tratando de desvirtuar los hechos probados ya que la sentencia de primera instancia había considerado que no había existido tal incumplimiento por parte de la paciente. En todo caso, nos parece que incluso aunque se hubiera acreditado esta falta de regularidad en la asistencia en los controles médicos, no podría sostenerse que ello impediría a la víctima reclamar la indemnización; por el tipo de enfermedad de que se trataba, el médico tratante no podía esperar que su paciente pudiera discernir con plena conciencia y autonomía sobre sus deberes con el tratamiento. Además, no parece que la irregularidad en la asistencia a controles haya sido relevante en el error de diagnóstico y de tratamiento en que se incurrió.

Tanto el médico como la Clínica alegaron en su favor la extinción de la responsabilidad extracontractual por prescripción, sosteniendo que ella debía contarse desde la fecha del diagnóstico (1999). Si fuera así los cuatro años de prescripción (art. 2332 del Código Civil) estarían vencidos al momento de notificarse la demanda (17 de mayo de 2008). La sentencia de primera instancia, confirmada por la Corte, rechazó la excepción por considerar que se estaba frente a un contrato de tracto sucesivo de manera que la negligencia culpable del demandado no se limitaba sólo al momento del diagnóstico sino que se mantenía al menos hasta el año 2005 cuando el médico envió una carta a la Municipalidad de las Condes recomendando que no se otorgara licencia de conducir a su paciente.

La sentencia de primera instancia determinó también que la Clínica demandada no tenía responsabilidad ni por el hecho propio ni por el hecho ajeno, por cuanto la víctima era una paciente particular del médico y la Clínica no intervino en ninguno de los procedimientos aplicados. El hecho de que el psiquiatra fuera parte del equipo médico de la Clínica y de que ésta arrendara sus instalaciones para que éste pudiera atender allí a sus pacientes no da lugar al vínculo de dependencia que exige el art. 2320 del Código Civil para hacer responsable a una persona por los hechos dañosos de aquella que está bajo su cuidado. La Corte Suprema, conociendo del recurso de casación en el fondo interpuesto por los demandantes, rechazó que hubiera infracción de ley en este caso ya que la apreciación de la existencia o no del vínculo de subordinación es una cuestión de hecho cuya constatación corresponde a los juzgadores de instancia.

Debe destacarse este último punto ya que incide en una forma muy extendida de prestación de servicios médicos y constituye una moderación, a nuestro juicio correcta, de la tendencia, hasta hace poco imperante, que tendía a ampliar en demasía la responsabilidad por el hecho ajeno, convirtiendo en regla general lo que en el sistema del Código Civil es un régimen de excepción.

El retrato del abuelo

4 marzo, 2012

El sábado 28 de febrero de 2012 se publicó en la Revista Vivienda y Decoración de El Mercurio un artículo sobre anticuarios en el que aparecía una foto de un retrato pintado por el maestro chileno Marcial Plaza Ferrand (1876-1948). Leyendo la revista, uno de los nietos del retratado, que era don Luis Montero Rivera (fundador de la Escuela de Dermatología de la Universidad de Chile), advirtió que se trataba del retrato de su abuelo que había sido robado de la casa que su familia tiene en Curacaví, junto con otras antigüedades, en agosto de 2011. Denunció el hecho a Carabineros y el dueño de la tienda fue detenido, a pesar de alegar que había comprado el cuadro sin saber que era robado (Ver noticia).

A pesar de la alegación lo más probable es que el anticuario sea condenado por el delito de receptación previsto en el art. 456 bis A del Código Penal. Este sanciona al que tiene en su poder especies hurtadas, robadas u objetos de abigeato, o las compre, venda o comercialice en cualquier forma, si lo hace “conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo”. Es decir, la ley no sólo imputa receptación al que sabe efectivamente que está vendiendo algo robado sino también al, aunque no lo supiera, debía haber sabido que se trataba de ese tipo de cosas, por las circunstancias y la forma en que le fueron ofrecidas.

Pero una cosa es el juicio penal, por el que el anticuario podrá ser sancionado, y otra la acción civil que debiera permitir al verdadero dueño recuperar la pintura robada. Se trata, pensamos, de una acción reivindicatoria cuyo objeto es una especie mueble. Por economía procesal, la ley ordena que la acción civil “que tuviere por objeto únicamente la restitución de la cosa” (art. 59 del Código de Procedimiento Penal), se interponga en el mismo procedimiento penal y no ante un juez civil. Esta acción tiene una tramitación especial, ya que se le da el carácter de una “reclamación” y, tratándose de cosas hurtadas o robadas, basta que se compruebe ante el juez de garantía el dominio del reclamante por cualquier medio, tras lo cual se deben entregar las cosas a su dueño (art. 189 inc. 2º del Código de Procedimiento Penal).

Aunque el Código Procesal hable de acción civil de restitución que se hace valer como reclamación ante el juez de garantía, nos parece que se trata de una acción reivindicatoria que goza de un procedimiento especial de urgencia o rápida tramitación, atendido el delito de que han sido objeto las cosas.

Podemos preguntarnos si el anticuario, en casos como estos, podría defenderse frente a la reivindicatoria alegando la adquisición por prescripción de la cosa. Para las cosas muebles los plazos de prescripción son de dos años, si se trata de posesión regular, y de diez años en caso de posesión irregular. Es difícil que el anticuario que compró la cosa pueda alegar posesión regular porque no se cumpliría el requisito de la buena fe inicial. Esta exige que, si no hubo conciencia de haberse adquirido el dominio por medios legítimos y exentos de vicio o fraude, el error sea excusable: “un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe” (art. 706 inc. 3º Código Civil). No parece que el comerciante haya sido diligente a la hora de constatar el origen de las cosas que compró; luego, si hubo error, este no fue justo o excusable.

¿Podría oponer la prescripción extraordinaria, alegando posesión irregular por diez años? Si se sostiene que las posesiones violentas o clandestinas son posesiones inútiles (según parte de la doctrina), no podría alegarse la prescripción por parte del autor de la violencia o clandestinidad. El que le compró al ladrón no es poseedor violento ni tampoco clandestino (de hecho estaba ofreciendo públicamente la cosa en su tienda de antigüedades), salvo que, para completar el tiempo requerido, desee añadir a su posesión la de su antecesor, porque en tal caso se la apropia con sus vicios (art. 717 del Código Civil). La mayor parte de la doctrina niega que existan posesiones inútiles, y señala que la posesión violenta no es sino una forma de posesión irregular que permitiría adquirir por prescripción siempre que se cumpla el plazo de diez años.

En todo caso, los nietos y la familia de don Luis Montero no deberá preocuparse de esta posible defensa: desde el robo hasta el descubrimiento de la cosa en manos del anticuario, no alcanzó a transcurrir ni siquiera el tiempo necesario para la prescripción ordinaria. Podrán, pues, sin problemas recobrar el retrato de su abuelo.