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De comadres y co-madres

8 octubre, 2017

El término “comadre” se usa para designar a la mujer que es madrina de bautizo del propio hijo y como paralelo al de “compadre”. En el último tiempo, ha adquirido otro significado aunque con un guión: co-madre, para designar a una mujer diversa de la madre a la que se atribuye una maternidad que no sustituye a la biológica sino que se agrega a ésta. Se trata de uno de los supuestos de la llamada “homomarentalidad” reivindicata por los movimientos pro gays.

Hace unos días Emma de Ramón junto a Gigliola Di Giammarino, con la cual había celebrado el 2015 un Acuerdo de Unión Civil, concurrieron a la oficina del Registro Civil de Providencia con el objeto de requerir que el hijo de Gigliola , nacido el 28 de septiembre, fuera inscrito también como hijo de Emma. El niño, a quien pusieron el nombre de Attilio, según sus propias declaraciones a los medios, fue concebido mediante una técnica inseminación artificial en la que se utilizaron espermios de un tercero “donante”.

Ante la negativa del Registro, Emma y otros integrantes del directorio de la Fundación Iguales, protestaron por lo que calificaron como una nueva forma de discriminación que “recae sobre los hijos de parejas del mismo sexo, anulando su derecho a alimentos, a visitas, e incluso a la herencia” (Carta de 4 de octubre en El Mercurio). Emma declaró a la prensa que “Pese a que Attilio ahora lleva el apellido de Ramón, yo sigo sin ser nada de él. Soy su madre, pero legalmente el Estado de Chile no le reconoce ese derecho de tener dos mamás, como le ocurre a cientos de niños de parejas del mismo sexo, quedando desprotegido”. Igualmente, se criticó que en el Registro Civil se inscribiera a Attilio como hijo de madre soltera, mientras que, conforme a la ley Nº 20.830, los que celebran un Acuerdo de Unión Civil dejan de ser solteros y pasan a tener el estado civil de conviviente civil.

Comencemos por aclarar este último punto. El Registro Civil sólo inscribe la determinación de la maternidad sin hacer referencia al estado civil de la madre. No existe la inscripción de “hijo de madre soltera”, como no la hay de hijo de madre viuda, ni hijo de madre divorciada. Tampoco existe la inscripción de hijo de madre casada. Lo de “madre soltera”, es una expresión meramente coloquial que no tiene ningún correlato legal.

En segundo lugar, debe señalarse que sorprende que se denuncie una desprotección de los derechos del niño cuando fue justamente la decisión de ambas convivientes la que determinó que fuera concebido por medio de gametos de un “donante” anónimo. Es decir, son ellas las que han colocado en situación de desprotección a Attilio, al privarlo de conocer a su padre y de tener las relaciones de parentesco y los derechos respecto de él y de su familia.

Para ello se recurrió a una técnica de reproducción humana que suele denominarse heteróloga y que a nuestro juicio debe ser considerada ilícita en el contexto del ordenamiento jurídico chileno, por vulnerar el principio de indisponibilidad del estado civil y por atentar contra el derecho fundamental del niño a conocer a sus padres, consagrado en el art. 7 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

No puede decirse que cuando la ley Nº 19.585, de 1998, introdujo en el Código Civil la norma del art. 182 se legalizaron estas prácticas. La referida norma se limita a determinar la filiación del hijo que ha sido concebido mediante ellas, pero sin pronunciarse sobre si son lícitas o no. El texto del precepto reza: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas”. Agrega que “No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.

Se observará que en ningún momento el legislador ha intentado regular la procedencia legal de estas técnicas biorreproductivas. Como consta en la historia de esta ley, lo que preocupaba a los parlamentarios era que, al permitirse ampliamente la investigación de la paternidad mediante el uso de las pruebas periciales biológicas (test de ADN), el varón que hubiera consentido en una fertilización in vitro o inseminación artificial con semen de un tercero podría impugnar su paternidad, lo que lograría con facilidad mediante una prueba de ADN de él y del niño. Igualmente, el tercero titular de los gametos podría reclamar su paternidad ofreciendo probar, test de ADN mediante, que él era el verdadero progenitor. El legislador estimó que estas acciones de impugnación o reclamación no deberían prosperar en atención al interés del hijo. De allí que, después de señalar que padre y madre son el hombre y la mujer que se someten a la técnica, dispone que la filiación así establecida no puede ser impugnada ni puede reclamarse una filiación diversa.

Pero aún si se no se compartiera esta tesis y se estimara que el art. 182 del Código Civil ha legalizado las técnicas de reproducción humana asistida “heterólogas”, tendría que convenirse en que la legalización sólo alcanza a las técnicas realizadas en parejas heterosexuales. La norma claramente habla de padre y madre y de hombre y mujer.

De esta manera, al momento de traer al mundo un niño por voluntad no de un hombre y una mujer, sino de dos mujeres, todos los que hayan participado en ello, incluido el médico o clínica donde se haya practicado, han incurrido en un actuar ilícito, y como sabemos nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa. Es más, incluso podría conjeturarse que el niño, una vez llegado a la mayoría de edad, podría interponer una demanda de indemnización de perjuicios en contra de los intervinientes por el daño que le ha habrá inferido la imposibilidad de conocer a su padre. Por cierto, también procedería que interpusiera una acción en contra de la clínica o el banco de semen para que se le revele la identidad de su padre, y luego entablar una acción de reclamación de filiación en contra de éste, para así acceder al estatuto filial y a los derechos que como hijo le corresponden.

Con lo dicho, se entiende que la aseveración de que al negarse a inscribir como madre a la pareja lésbica de la mujer que ha dado a luz sea una discriminación en contra de este niño, no es más que un recurso retórico falaz. La falacia consiste en una petición de principio cuando se sostiene que “los hijos de parejas del mismo sexo” son discriminados por no tener “derecho a alimentos, a visitas, e incluso a la herencia” de la conviviente de su madre. Como se verá, se parte de una petición de principio: que existen hijos de “parejas del mismo sexo”. Lo cierto es que la procreación entre personas del mismo sexo es biológicamente imposible. Los hijos resultan siempre de parejas formadas por un hombre y una mujer. En el caso que comentamos, Attilio no es hijo de la pareja formada por las Sras. de Ramón y Di Giammarino, sino de la pareja formada por esta última y el varón que aportó su semen. No hay discriminación porque ese niño no sea considerado hijo de la conviviente de su madre. La mera voluntad de querer criar al niño no basta para conferir el vínculo paterno o materno.

En el fondo, la idea de la co-maternidad implica una “deconstrucción” del vínculo filial que dejará de estar basado en la procreación y pasará a modelarse sobre la base de la mera voluntad de personas adultas que desean devenir en madres, sin considerar el interés del menor. Pero si el vínculo filial cambia su fundamento objetivo basado en la realidad biológica, y pasa a depender de la “voluntad” de querer ser padre o madre, no debería limitarse la co-maternidad a dos madres, y deberían aceptarse como madres todas las mujeres que manifiesten su intención de aparecer como tales respecto de un niño. Y lo mismo debería pasar respecto de la co-paternidad. Se observa, por tanto, que la llamada homoparentalidad en realidad conduce a la multiparentalidad y que un niño podría tener tres madres y cinco padres, sin contar que además estos podrían ir cambiando en el tiempo según si varía o no la “voluntad” de mantener el vínculo filial.

En el fondo, la petición de las Sras. De Ramón y Di Giammarino, que habían anunciado ya esta maniobra comunicacional antes del nacimiento de Attilio, pretende presionar al Ejecutivo y al Congreso para que se apruebe el proyecto de matrimonio entre personas del mismo sexo que incluye que un niño pueda tener dos padres o dos madres, y que modifica el art. 182 del Código Civil para permitir que se determine una doble maternidad en el caso en que una técnica bioreproductiva sea utilizada por dos mujeres.

Se advierte, sí, que el proyecto no dispone lo mismo para las parejas de hombres y puede decirse, en consecuencia, que contiene una discriminación contra las parejas homosexuales masculinas … Es que en el caso de los varones la co-paternidad implica tener que reconocer la técnica del arriendo de útero o maternidad subrogada, técnica que supone la cosificación y explotación de las mujeres más desvalidas. Ahí parece que el “progresismo”nacional ha visto un límite, al menos por ahora.

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Mi nombre es… Rojo

9 octubre, 2016

Durante la semana que pasó se supo que el Diputado José Manuel Edwards, después de renunciar al partido de Renovación Nacional, incorporó lo que hasta entonces era un apodo que aludía a su color de pelo, el “Rojo” Edwards, como parte de su nombre oficial. Según las informaciones de prensa, el pelirrojo diputado habría cambiado su tercer nombre de pila “Ismael” por “Rojo”, de manera que su apelativo legal habría pasado de “José Manuel Ismael Ewards Silva” a “José Manuel Rojo Edwards Silva”.

El diputado hizo uso del derecho que concede la ley Nº 17.344, de 1970 que autoriza el cambio de nombres y apellidos, solicitando al juez de letras en lo civil del domicilio del peticionario que se modifique la inscripción de nacimiento en el Registro Civil para alterar los nombres o apellidos que le fueron asignados al momento en que se practicó la inscripción. Se trata de una gestión voluntaria que es bastante simple de realizar: después de la solicitud el juez debe ordenar que un extracto se publique en el Diario Oficial los días primero o quince de cada mes (o el siguiente hábil). Cualquier persona que tenga interés puede oponerse al cambio en el plazo de treinta días contados desde la publicación. En caso de no haber oposición, el juez debe proceder con conocimiento de causa, previa información sumaria. Esta información consiste normalmente en la declaración de dos testigos. El diputado Edwards señaló que presentó dos testigos: uno, un amigo de la vida y otro, un elector de su distrito.

Con esa información y previo informe de la Dirección General del Registro Civil, el juez debe dictar sentencia por la que autoriza o no el cambio de nombre solicitado. Con la sentencia judicial que acoge la solicitud, el Registro Civil debe practicar una inscripción de nacimiento con el nuevo nombre de la persona, y poner una subinscripción en la inscripción original que remita a la nueva, todo como lo establece para la rectificación judicial de las partidas el Reglamento del Registro Civil (D.F.L. Nº 2128, de 1930: arts. 104 y 204). Una vez practicada la nueva inscripción, se podrán modificar los demás documentos legales que se refieran a la identidad del solicitante. El diputado Edwards informó que el martes 11 de octubre le entregarían ya su nueva cédula de identidad.

Por la facilidad con la que los medios presentan el caso, pareciera que la ley permite cambiar el nombre por cualquier motivo. Pero no es así, al menos si se respeta el tenor y espíritu de la ley Nº 17.344, que desde su título revela que se trata de algo muy excepcional: autoriza el cambio de nombres y apellidos “en los casos que indica”. ¿Cuáles son estos casos? Son solamente cinco: 1º) cuando los nombres o apellidos sean ridículos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona; 2º) cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios; 3º) en los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales; 4º) cuando se trate de una persona cuyos nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen español, y quiera traducirlos al idioma castellano; y 5º) cuando la pronunciación o escritura de nombres y apellidos, que no son de origen español, es manifiestamente difícil en un medio de habla castellana.

Parece claro que la causal invocada por el diputado Edwards fue la de haber sido conocido con el nombre de “Rojo” por más de cinco años, para lo cual le bastó la declaración de dos testigos. Pero aquí es donde comienzan a surgir las dudas porque, según las propias declaraciones del parlamentario, el apelativo de “Rojo” le era atribuido no como nombre, sino como apodo, que no es lo mismo. El apodo o sobrenombre es una expresión que intenta designar a una persona aludiendo a algún defecto corporal u otra característica suya. Los que utilizan el apodo saben bien que ese no es el verdadero nombre de la persona. Así, cuando a alguien sus amigos le dicen “chico”, “guatón” o “mechas de clavo”, saben que su nombre real es otro. El supuesto de la ley exige que la persona haya sido conocida por un “nombre” o “apellido” distintos de los legales porque, por un motivo que sea plausible, en el medio social es identificada con esos nombres pensando que son los que le corresponden. Por ejemplo, si los padres pidieron que su hija se inscribiera con el nombre de Catalina y el oficial civil se equivocó y escribió Rosalinda; cuando años después se requiere un certificado de nacimiento aparece que la niña no se llama Catalina, como ha sido siempre conocida, sino Rosalinda.

Lamentablemente, el caso del diputado no es el único en que se revela que los jueces están siendo demasiado laxos al momento de permitir cambios de nombre fuera de los supuestos en los que, excepcionalmente, ello ha sido permitido. La prensa ha informado que varios políticos han recurrido a este expediente: así, José Auth se convirtió en Pepe Auth, Lilia Pérez, en Lily Pérez y María Ariadna Hornkohl en Marigen Hornkohl (La Segunda, 6 de octubre de 2016, p. 6).

Más allá de lo que implica que sean los jueces los que no desatiendan la ley, esta situación merece crítica por cuanto contribuye a minusvalorar la trascendencia del nombre como medio de individualización de la persona y merma la certeza jurídica de esta designación que, con razón, la doctrina ha colocado en la categoría de los llamados “atributos de la personalidad”.

Si el problema, en estos casos, es cómo el candidato aparece en la papeleta del voto, sería mejor que se modificara la ley sobre votaciones populares y escrutinios, ley Nº 18.700, de 1988, para permitir que los postulantes que así lo deseen, determinen la forma en que su nombre aparezca en la cédula colocando entre paréntesis el nombre legal. Esto no debiera ser muy distinto a lo que ahora se autoriza y que es la exclusión de algunos nombres legales. A la actual Presidenta, siempre se le ha permitido figurar como Michelle Bachelet Jeria, cuando legalmente debiera haber aparecido como Verónica Michelle Bachelet Jeria, que es su nombre completo conforme a su inscripción de nacimiento. ¿Por qué no autorizar que se incorporen los apodos o seudónimos de los candidatos, seguidos por su nombre legal, si ello contribuye a una mayor información de los electores? Se evitaría así que se siguiera haciendo abuso de una normativa tan delicada como la que regula la denominación legal de las personas naturales.

El “certificado de soltería” de Rafael Garay

25 septiembre, 2016

A las muchas interrogantes que ha suscitado la extraña desaparición del empresario y analista económico Rafael Garay, podemos agregar la de cuál fue exactamente la gestión para la que, según información que la Cancillería entregó la medios, habría concurrido a la sección consular de Chile en Bucarest (Rumania), el pasado 21 de septiembre, después de que hiciera ver por sus redes sociales que dejaría de estar en contacto con amigos y clientes para internarse en una clínica francesa para tratarse un cáncer.

La información señala que lo que habría requerido Garay sería un “certificado de soltería”, pero esto no puede ser verídico, porque tal certificado no es entregado por el Registro Civil chileno, y menos podría entregarlo un cónsul de Chile en el extranjero.

Esta imposibilidad de acreditar el estado civil de soltero ha llevado a que en el tráfico jurídico se exija una declaración jurada ante notario, en el que la misma persona afirma que no ha contraído matrimonio.

Incluso en abril de 2012 se presentó una moción parlamentaria en la Cámara de Diputados para legislar sobre la materia (Boletín Nº 8239-07), sobre la cual tuvimos la oportunidad de pronunciarnos a solicitud de la Comisión de Constitución de esa institución. Este proyecto alcanzó a ser aprobado por la Cámara en diciembre de 2014 (un comentario en este mismo blog: ver texto), pero al pasar a segundo trámite en el Senado quedó suspendido.

No hay que lamentar que dicho proyecto esté prácticamente desahuciado, ya que su contenido era claramente erróneo desde el punto de vista jurídico, más allá de sus buenas intenciones. El proyecto se limitaba a incorporar un tercer inciso en el art. 305 del Código Civil con el siguiente texto: “El estado civil de soltero se probará mediante la partida oficial que acredite la inexistencia de matrimonios inscritos por parte del solicitante”. Pero resulta que esa “partida” de “no matrimonio” no existe ni puede existir. Las partidas no son más que las inscripciones que, respecto de ciertos hechos o actos jurídicos, se realizan en los Registros encomendados al Servicio de Registro Civil: así hay partidas de nacimiento, de matrimonio y de defunción (quizás habrá que añadir la partida de acuerdo de unión civil que surge de la inscripción de dicho contrato en el registro especial creado por la ley Nº 20.830, de 2015). Pero no hay, ni podría haberla, una inscripción/partida de “inexistencia de matrimonio”.

Por eso, el Registro Civil siempre se ha negado a emitir certificados (que no son partidas, sino documentos confeccionados sobre los hechos registrados en las partidas) que acrediten el estado civil de soltero. Se alega que no puede dar fe de hechos negativos: probar la soltería implica probar que esa persona no ha contraído un matrimonio o que, si lo ha contraído, no ha sido declarado nulo. Después de la ley Nº 20.830 habría que probar igualmente que no se ha contraído un acuerdo de unión civil o que, si se lo ha celebrado, se ha extinguido. Recuérdese que dicha ley establece que ese acuerdo otorga el estado civil de conviviente civil, pero que si se extingue se recupera el estado civil que se tenía previamente a su celebración (art. 1, inc. 2º). Esto no ocurre con el matrimonio ya que si éste se termina por muerte se da lugar al estado civil de viudez, mientras que si se termina por divorcio los excónyuges adquieren el estado civil de divorciados.

Tratando de paliar en parte esta situación el Registro Civil había estado entregando una “carta-informe” que acreditaba la inexistencia de matrimonios inscritos en Chile de una determinada persona. Pero ya no se encuentra ese servicio disponible, al menos si se consulta su portal web (www.registrocivil.cl).

Nos parece que lo más recomendable sería modificar la Ley de Registro Civil para convertir la partida de nacimiento en una partida que integre también otros datos de la persona, como por ejemplo los matrimonios que haya contraído. Bastaría que la ley dispusiera que cuando se haga una inscripción de matrimonio deberá también practicarse una subinscripción en la partida de nacimiento. De esta manera, el Oficial del Registro Civil podría otorgar un certificado en el sentido de que la partida de nacimiento no contiene subinscripciones de matrimonio, y ello podría servir como prueba de que la persona tiene el estado civil de soltera. También podría utilizarse con el mismo propósito la copia autorizada de la partida de nacimiento en la que no consten subinscripciones matrimoniales.

Es cierto que un certificado o la copia de la partida sin subinscripciones no puede prevenir que la persona no se haya casado en el extranjero y no haya inscrito ese matrimonio en el Registro Civil. Incluso podría darse el caso de que alguien se haya casado en Chile y que su matrimonio no se haya inscrito. En ambos casos, la persona tendrá el estado civil de casada ya que la inscripción no está exigida ni como requisito de eficacia del matrimonio extranjero ni como solemnidad del matrimonio celebrado en Chile. Pero se trata de supuestos poco frecuentes, especialmente la de no inscripción del matrimonio celebrado en el país. Tratándose de extranjeros que no tengan residencia permanente en Chile, para los que podría ser probable que hayan contraído matrimonio en el exterior y no lo hayan inscrito, podrá seguir ocupándose la declaración jurada notarial o considerar la reforma de la ley para señalar que el matrimonio celebrado en el extranjero no será oponible a terceros mientras no se inscriba en el Registro Civil chileno.

En cualquier caso, lo que está claro es que no fue un “certificado de soltería” lo que tramitó Rafael Garay en el consulado de Bucarest. A lo más podría haber sido una declaración jurada ante el Cónsul que actuaría como ministro de fe en sustitución del notario. Sin embargo, queda la duda sobre el propósito que tendría, en esas extraordinarias circunstancias, conseguir un documento como ese.

Funciones civiles de los cónsules. A propósito de las amenazas de Evo

9 agosto, 2015

Dentro de la serie de declaraciones que el Presidente de Bolivia, Evo Morales ha estado profiriendo en contra del Estado de Chile y su gobierno, se conoció esta semana una referida al Cónsul chileno en La Paz, Milenko Skoknic. En entrevista al diario El Deber, Morales expuso que podría ser expulsado de Bolivia porque estaría buscando la inestabilidad de su gobierno, al recorrer el país para entrevistarse con dirigentes y políticos de la oposición. Esta acusación fue rechazada categóricamente por el Canciller chileno y por la misma Presidenta Bachelet.

No sabemos si el Presidente Morales terminará por expulsar al Cónsul chileno, pero el incidente nos da ocasión para examinar las funciones que tiene una autoridad consular en materias propias del Derecho Civil. Estas funciones están establecidas en el Reglamento Consular, aprobado por D. Sup. Nº 172, de 23 de marzo de 1977 (D. Of. 29 de julio de 1977) (Ver texto) , que –dicho sea de paso– debiera ser puesto al día en muchas materias, entre otras con las reformas al régimen de filiación (1998) y al matrimonio civil (2004).

En general, todos los Cónsules de carrera y los Cónsules honorarios que hayan sido facultados por decreto supremo, tienen la calidad de Ministros de Fe para lo que el Reglamento llama “actos notariales” y “actos de estado civil” que se realicen ante ellos a petición de chilenos o extranjeros y que vayan a tener efectos en Chile (art. 11 Reglamento Consular). En el fondo, los Cónsules pueden tener la calidad de notarios o de Oficiales del Registro Civil (art. 3 letra g Reglamento Consular).

En cuanto a lo referido al estado civil de las personas, los cónsules pueden practicar inscripciones de nacimiento, de matrimonio y de defunción para lo cual deben tener un Libro de Actos de Estado Civil (art. 31 letra c Reglamento Consular). Las inscripciones de nacimiento, matrimonio y defunción se practicarán conforme a las reglas previstas en el art. 54 del Reglamento. El nacimiento de los hijos de chilenos ocurridos en el extranjero, estando el padre o madre al servicio de la República debe inscribirse ante el respectivo Cónsul (art. 3 Nº 3 Ley de Registro Civil; art. 54.1 Reglamento Consular). Esta previsión se explicaba por la nacionalidad especial que les otorgaba el texto original del art. 10 Nº 2 de la Constitución de 1980, que ha desaparecido después de la reforma constitucional de la ley Nº 20.050, de 2005.

En lo que se refiere al matrimonio, sin embargo, los cónsules no tienen facultad para oficiar un matrimonio civil (art. 11.2 Reglamento Consular). Sus funciones se limitan a inscribir los matrimonios que hayan sido celebrados en el extranjero conforme a la ley del lugar de celebración. En la inscripción matrimonial puede dejarse mención del régimen de bienes y del reconocimiento de hijos nacidos con anterioridad a la celebración. Una vez practicadas estas inscripciones copias de ellas deben ser remitidas al Ministerio de Relaciones Exteriores, el que debe enviarlas a la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación para que se practique la inscripción en la Primera Sección de la Comuna de Santiago (Recoleta) (art. 54 Nº 6 Reglamento Consular; art. 24 ley Nº 19.477, de 1996).

En materia de actos jurídicos y contratos, el Cónsul ejerce funciones propias de un notario respecto de actos y contratos realizados por chilenos o extranjeros que vayan a tener efecto en Chile (art. 94.1 Reglamento Consular). Así, pueden extender instrumentos públicos o autorizar la firma de instrumentos privados. Para estos efectos debe mantener un Libro de Actos Notariales, que hace las veces de Protocolo (arts. 31 y 95 Reglamento Consular). De esta manera, ante un Cónsul chileno en el extranjero puede celebrarse un contrato de compraventa de un bien raíz situado en Chile, y será la copia de esa escritura pública otorgada en el Libro de Actos Notariales la que deberá ingresarse al Conservador de Bienes Raíces para que se practique la inscripción en el Registro de Propiedad. Igualmente, se puede reconocer un hijo a través de una escritura pública consular. Podrán también otorgarse mandatos o poderes tanto por escritura pública o instrumento privado con firma autorizada.

En materia sucesoria, una función que el mismo Código Civil reconoce a los cónsules es la de ser funcionarios públicos competentes para que los chilenos puedan otorgar testamentos conforme a la ley chilena (art. 1028 Nº 2 del Código Civil). Ante un Cónsul sólo pueden otorgarse testamento solemnes, ya sean abiertos o cerrados y siempre ante tres testigos hábiles. El testamento abierto no puede hacerse en hoja suelta sino que debe quedar incorporado al Libro de Actos Notariales, lo que equivale a establecer que sólo puede otorgarse como escritura pública (art. 102 Reglamento Consular). Cuando se trata de un testamento cerrado el Cónsul debe limitarse a tomar razón en el Libro de Actos Notariales del hecho de haberse autorizado un testamento cerrado y de las menciones escritas en el sobre o cubierta que contiene el testamento (art. 103 Reglamento Consular).

Una vez otorgado, el Cónsul debe remitir copia del testamento abierto o el sobre del testamento cerrado al Jefe de la respectiva Misión Diplomática, para que éste cumpla con lo establecido en el art. 1029 del Código Civil, es decir, para que lo envíe al Ministerio de Relaciones Exteriores, el que, no conociéndose el domicilio del testador en Chile, debe enviarlo a un juez de letras de Santiago. Este juez debe designar un notario para que éste lo incorpore en sus protocolos. En caso de no existir una Misión Diplomática (Embajada), como sucede en Bolivia, entendemos que el Cónsul debe proceder a enviar directamente los antecedentes al Ministerio.

Además, el Cónsul debe recibir el testamento marítimo que se haya otorgado conforme a los arts. 1048 y 1055 del Código Civil, cuando arribe a su territorio la nave donde se ha otorgado y el capitán le haga entrega del documento. El Cónsul ha de remitir el testamento al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, para los efectos del art. 1029 del Código Civil (art. 1050 Código Civil, art. 105 Reglamento Consular).

A todas estas funciones, se añade todo lo referido a la legalización de documentos otorgados ante autoridades extranjeras (arts. 31 letra f y 107 y ss. Reglamento Consular), que, sin duda, es de suma utilidad no sólo para chilenos sino también para los extranjeros que desean hacer valer esos documentos en Chile.

Como puede verse, las funciones de los cónsules en materias de Derecho Civil son numerosas y muy relevantes para la utilidad de las personas, tanto chilenas como extranjeras. Debemos esperar que el Presidente Morales no cumpla su amenaza y que el Cónsul de Chile en La Paz pueda seguir cumpliendo sus funciones en beneficio no sólo de los chilenos residentes en Bolivia, sino también de los mismos ciudadanos bolivianos.

Sobre el estado civil de soltero(a) y su prueba

5 enero, 2015

En el mes de diciembre de 2014, la Cámara de Diputados dio su aprobación a un proyecto de ley que lleva por título: “Modifica el Código Civil para crear el estado civil de soltero y su medio de prueba” (Boletín Nº 8239-07), y que se propone agregar, como nuevo inciso cuarto del art. 305 del Código Civil, lo siguiente: “El estado civil de soltero se probará mediante la partida oficial que acredite la inexistencia de matrimonios inscritos por parte del solicitante”.

En diferentes medios de difusión de información jurídica, incluida la oficina de prensa del el mismo Senado (Ver noticia), se ha publicado como noticia que la Cámara de Diputados aprobó la creación del estado civil de soltero. Esta afirmación, aunque fundada en el título del proyecto, es claramente errónea e induce a confusión, al dar a entender que hemos vivido, al menos los doscientos años de vida independiente, sin que hubieran en Chile personas solteras. No es así, es indiscutido que respecto del matrimonio una persona puede tener el estado civil de soltero, casado y viudo. Después de la introducción del divorcio por la ley Nº 19.947, de 2004, se agregó el estado civil de divorcio y también la modalidad del estado civil de casado a que da lugar la separación judicial de los cónyuges.

Es cierto que el art. 305 del Código Civil nunca ha mencionado el estado civil de soltero, pero es lógico que así sea porque el precepto se refiere sólo a los estados civiles que pueden probarse y acreditarse ante terceros mediante las partidas del Registro Civil, esto es, las inscripciones que se practican en los registros de nacimiento, matrimonio y defunción. El estado civil de soltero no puede probarse con dichas partidas simplemente porque se trata de un hecho negativo: que una persona, cualquiera sea su edad, no ha contraído matrimonio y no es ni casada, ni viuda ni divorciada. Con la única excepción de la partida de matrimonio con subinscripción de una sentencia de nulidad matrimonial, no es posible probar, mediante la exhibición de una partida (una copia suya o un certificado dado sobre su base), el estado civil de soltero.

Frente a ello cuando se requiere acreditar este estado civil suele recurrir a una declaración jurada, sea del mismo interesado o de dos testigos que lo conocen. La prueba es feble y además onerosa, ya que normalmente debe recurrirse a la intervención de un notario.

Este es el problema que intenta solucionar el proyecto de ley, aunque su título incurra en el deplorable error de desconocer la existencia del estado civil cuya prueba busca facilitar.

Pero si dejamos de lado esta equivocación, vemos que tampoco es correcto el contenido, ya que se limita a ordenar que se agregue al art. 305 un inciso que dispondría que el estado civil se probará mediante “la partida oficial que acredite la inexistencia de matrimonios inscritos por parte del solicitante”. No existe –al menos, en la actual estructura de los registros sobre el estado de las personas que lleva el Registro Civil– una partida, esto es, una inscripción o subinscripción, que tenga por objeto constatar que alguien no ha contraído matrimonio. Por lo que, de aprobarse este proyecto de ley tal como ha sido aprobado por la Cámara, devendría en inoperante.

Peor aún, por la forma imperativa en que está redactada la disposición propuesta (“se probará”) podría llegarse a la conclusión que las actuales declaraciones juradas no tendrían ya valor probatorio para acreditar el estado civil de soltero. Pese a las intenciones de los legisladores, la mala técnica del proyecto podría hacer que la situación de la prueba del estado civil de soltero no sólo no mejorara, sino que quedara más dificultosa de lo que es en la actualidad.

Para enmendar estos desaciertos, habría que esperar que la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, que comenzará el estudio del proyecto en estos días, en primer lugar ajuste el título de la iniciativa a su real propósito, es decir, que se trata de un proyecto que regula la prueba del estado civil de soltero y no que crea dicho estado. En segundo término, debería modificar la norma propuesta para establecer que el estado civil de separado podrá probarse, no por las partidas, sino por medio de un certificado de Oficial del Registro Civil que, sobre la base del Registro de Matrimonios, indique que, a la fecha de su otorgamiento, el interesado no aparece como contrayente de ningún matrimonio registrado, ya sea que se haya celebrado en Chile o en el extranjero.

Hasta ahora el Servicio de Registro Civil se ha negado a entregar este tipo de certificado, pero nos parece que cuenta con la tecnología para dar cuenta de hechos que no aparecen en sus registros, tal como lo hace el Conservador de Bienes Raíces cuando certifica que una determinada propiedad no tiene hipotecas, gravámenes o prohibiciones vigentes. Quizás sea conveniente modificar de manera congruente la Ley de Registro Civil para que no quede duda de que el Servicio del Registro Civil está autorizado para otorgar este tipo de certificados “negativos”.

Aún así puede mantenerse el problema de los matrimonios contraídos en el extranjero que no han sido inscritos en el Registro Civil. Pensamos que para evitar los perjuicios de un engaño a través de la no inscripción del matrimonio contraído fuera de Chile, se podría disponer en forma expresa que dichos matrimonios, aunque válidos para la ley chilena, no serán oponible a terceros mientras no se inscriban en el Registro Civil chileno.

Aurora en el vertedero

23 noviembre, 2014

A principios de noviembre se estrenó la película chilena “Aurora” dirigida por Ricardo Sepúlveda y protagonizada por Amparo Noguera, quien interpreta a una mujer que se empecina en adoptar a una niña recién nacida que fue encontrada muerta en un basural, para así poder enterrarla y darle al menos una sepultura.

La película está basada en una historia real que, en mi opinion, supera a la ficción. La socióloga Bernarda Gallardo hace doce años comenzó una inusual campaña para inhumar los cuerpos de niños que aparecían en los vertederos de Puerto Montt. Bernarda tuvo una hija de un embarazo adolescente, pero luego no pudo quedar embarazada, por lo que con su marido adoptaron dos niños. En abril del 2006, mientras se encontraba en los trámites para adoptar a un tercero, fue impactada por el titular de portada de El Diario El Llanquihue: “Asesinan y botan guagua al basural”. Sintió que no podía quedarse sin hacer nada, que esa criatura, de sexo femenino, habría podido ser la hija que estaba esperando adoptar: “Cuando uno adopta se transforma en una madre universal” declararía con posterioridad. Sintió que tenía el deber de ofrecerle a esa niña, a la denominó Aurora, siquiera la dignidad de un funeral y un entierro: “Era una niña y merecía el respeto mínimo que se debe entregar a cualquier humano para descansar en paz”. Logró finalmente que el juez que investigaba el posible delito ordenara que el Servicio Médico Legal le entregara el cadáver de la niña y, junto con su familia, escolares y habitantes de la ciudad, procedieron a darle sepultura. Lo increíble es que no se trató de un caso único, porque luego le avisaron que se había encontrado otro niño muerto por asfixia en la bolsa en la que había sido abandonado. Cuando apareció la tercera guagua en similares condiciones, ella y la gente que la apoyaba pusieron por todo Puerto Montt carteles con la leyenda “No botemos la vida”. Actualmente Bernarda se declara madre de una hija biológica, dos hijos adoptivos y cinco “hijos póstumos” (ver reportaje en periodicoencuentro.cl).

Ella misma, y la prensa, usan la palabra adopción para describir la justificación de su acto de generosidad cristiana. Pero, jurídicamente, no puede hablarse de adopción, porque en nuestro país no se admite la adopción de un niño cuando este ya ha fallecido. La ley Nº 19.620, que regula la adopción, sólo permite en un caso de la adopción posmortem que sucede cuando muere uno de los cónyuges del matrimonio adoptante. En tal evento, la ley consiente en que se complete la adopción y que el menor sea inscrito como hijo de ambos padres, aunque uno de ellos haya fallecido con anterioridad a la sentencia que concede la filiación adoptiva (art. 22 Ley Nº 19.620).

Tampoco podría haberse recurrido a inscribir el nacimiento del niño en el Registro Civil, haciéndose pasar Bernarda y su marido por padres biológicos de la criatura, ya que ello podría importar un delito. Sí es posible que alguien que encuentra a un menor abandonado pida la inscripción de su nacimiento; incluso la Ley de Registro Civil, pasados treinta días desde el nacimiento, impone la obligación de requerir la inscripción a “la persona que haya recogido al recién nacido abandonado” (art. 29 Nº 6 Ley Nº 4.808). Pero en tal caso la criatura se inscribirá como de filiación no determinada. Como en los casos ocurridos en Puerto Montt los cuerpos de los infantes fueron derivados directamente al Servicio Médico Legal, las inscripciones de nacimiento y de defunción deberán haberse sido solicitadas mediante resolución del juez a cargo de la investigación por el eventual delito cometido contra la vida del niño abandonado. La Ley de Registro Civil, modificada en este punto por la Ley Nº 20.577, de 2012, dispone que la inscripción de defunción “se efectuará en virtud de una resolución judicial, en los casos que la ley lo determine”. Aunque la modificación fue motivada por la introducción de la figura de la comprobación judicial de la muerte, nos parece que resulta aplicable cuando el cadáver está a disposición de la autoridad judicial por una investigación penal, aunque el Reglamento del Registro Civil señala que debe ser la policía o el Servicio Médico Legal quien debe requerir la inscripción (art. 175 D. Sup. 2128, de 1930). Tratándose de un recién nacido, debe procederse en forma previa a la inscripción de nacimiento del niño, ya que sin ésta no puede efectuarse la de defunción. El Reglamento del Registro Civil dispone que “Si se trata del fallecimiento de un párvulo, menor de dos meses, el Oficial del Registro Civil indagará si el nacimiento ha sido inscrito previamente, y si no lo estuviere, procederá a efectuar también, esta inscripción” (art. 176, D. Sup. 2.128, de 1930).

Una vez inscrita la defunción y efectuada la autopsia, puede procederse a la entrega del cadáver a los parientes del difunto para su inhumanación. El Código Procesal Penal dispone que el cadáver puede ser entregado, previa autorización del fiscal, a falta de parientes, “a quienes invocaren título o motivo suficiente” (art. 201 CPP).

Aquí fue donde Bernarda tuvo las mayores dificultades, ya que las autoridades judiciales sospechaban sobre las verdaderas razones por las cuales quería hacerse cargo de los funerales de Aurora y de los demás niños abandonados que la sucedieron (ver reportaje en paula.cl).

En verdad, ella tenía un motivo más que suficiente. Siendo cristiana, estaba procurando hacer una de las siete obras de misericordia corporales sistematizada por los viejos catecismos católicos: “Enterrar a los muertos”.

A la vez estaba brindando un último gesto de dignidad y solidaridad humana con estos niños tratados injustamente como desechos de vertedero. Desde antes de la aparición del cristianismo, la cultura griega había extendido el respeto debido a la persona humana a los despojos que quedan después de su muerte.

La famosa tragedia de Sófocles, Antígona, discurre justamente sobre su desafío a los edictos de Creonte, rey de Tebas, que exigían que el cadáver del hermano de aquélla, Polinicis, permaneciera insepulto como pena por su traición a la ciudad. Antígona desobedece ese mandato, con lo que se expone a su propia muerte, porque, en sus palabras, existen leyes divinas que son superiores a los mandatos humanos: “no creía yo –le espeta a Creonte– que tus decretos tuvieran tanta fuerza como para permitir que solo un hombre pueda saltar por encima de las leyes no escritas, inmutables, de los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre y nadie sabe cuándo aparecieron”.

Bernarda, como una moderna Antígona, ha sabido luchar contra las dificultades que le ponía el sistema legal para conseguir que esos niños tuvieran no sólo una sepultura. Su ejemplo nos permite abrigar la esperanza de que el amor por la vida y la dignidad humana prevalece por sobre las miserias y debilidades morales de nuestro tiempo. Como si la aurora iluminara la oscuridad del vertedero.

Navidad e inscripción del nacimiento de un niño fuera del lugar de residencia de su familia

29 diciembre, 2013

Con la fiesta de la Navidad, el mundo ha celebrado una vez más el nacimiento de un niño Jesús en Belén de Judea, hace más de dos mil años. María, su madre, y José, su padre adoptivo, no residían en Belén sino en la ciudad de Nazaret, de la región alta de la Palestina llamada Galilea. La razón de que el parto tuviera lugar fuera del lugar de residencia del matrimonio fue el censo ordenado por César Augusto. Siguiendo las costumbres judías, José se trasladó a Belén para registrarse en la ciudad de donde era nativo el rey David, a cuya casa o descendencia pertenecía. Estando en Belén, y sin que hubiera sitio en la posada, el niño nació en un establo donde se refugió la pareja para que María pudiera dar a luz. Así lo relata el Evangelio de Lucas: “cada uno iba a inscribirse a su ciudad de origen. José, que pertenecía a la familia de David, salió de Nazaret, ciudad de Galilea, y se dirigió a Belén de Judea, la ciudad de David, para inscribirse con María, su esposa, que estaba embarazada. Mientras se encontraban en Belén, le llegó el tiempo de ser madre; y María dio a luz a su Hijo primogénito, lo envolvió en pañales y lo acostó en un pesebre, porque no había lugar para ellos en el albergue” (Lucas 2, 3-7). En esa época no existía la inscripción de nacimiento en el Registro Civil, pero es probable que José haya inscrito en el censo también al niño recién nacido.

La historia del nacimiento de Jesús, rememorada por las fiestas de fin de año, nos da pie para destacar una modificación de nuestra Ley de Registro Civil que puede haber pasado desapercibida, ya que se realizó a través de un artículo del título “Disposiciones varias” de la ley Nº 20.584, que reguló los derechos y deberes de las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, la llamada “Ley de Derechos y Deberes de los Pacientes”. Se trata del art. 39 de dicha ley por el cual se efectúan modificaciones a los arts. 3 y 31 de la Ley de Registro Civil.

El art. 3 determina que en el Libro de Nacimientos del Registro Civil se inscribirán en primer lugar los nacimientos que ocurran en el territorio de cada comuna. La reforma agrega que “El padre o la madre, al requerir esta inscripción, podrá solicitar que, junto con anotarse la comuna en que nació su hijo, se registre, en la misma partida, la comuna o localidad en la que estuviere avecindada la madre del recién nacido, la que deberá consignarse como lugar de origen de éste”. En coherencia con esta disposición, se reforma también el art. 31 de la Ley de Registro que enumera las indicaciones que debe contener la partida o inscripción de nacimiento: 1.º Hora, día, mes, año y lugar en que ocurrió el
nacimiento; 2.º El sexo del recién nacido; 3.º El nombre y apellido del nacido, que indique la persona que requiere la inscripción; 4.º Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Ahora se agrega el siguiente número: “5º. La comuna o localidad en la que estuviere avecindada la madre del recién nacido deberá consignarse tanto en esta partida, cuanto en el certificado de nacimiento, como lugar de origen del hijo”. Habrá que precisar, teniendo en cuenta lo señalado en el reformado Nº 1 del art. 3, que esta mención se incluirá en la partida cuando ella sea solicitada por el padre o madre que requiera la inscripción, pero no cuando ésta sea requerida por un tercero.

Según la historia de la ley, esta modificación fue introducida mediante una indicación de los diputados Lobos, Monsalve, Palma y Robles, durante el primer trámite constitucional en la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados. Se fundamentó haciendo ver que la mayoría de los hospitales cuentan con servicios de atención obstétrica dentro de un determinado horario, lo que produce que mujeres que necesitan dar a luz deban concurrir a establecimientos en comunas vecinas. Como la Ley de Registro Civil determina que el nacimiento se inscriba en la oficina del Registro de la comuna en la cual se produce, se habría ocasionado un estancamiento en las tasas de natalidad de comunas que no cuentan con atención obstétrica permanente. El informe de la Comisión agrega, además, que “se hizo presente que la propuesta busca dar solución al problema y resguardar la pertenencia de las personas a su comuna, aun cuando se haya nacido circunstancialmente fuera de ella” (Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley Nº 20.584, p. 108).

A pesar de que durante la tramitación se hizo ver que había otras iniciativas legales que abordaban el problema, la norma se mantuvo en el proyecto de Ley de Derechos y Deberes de los Pacientes, hasta adquirir su redacción definitiva con una indicación del senador José Antonio Gómez.

Digamos, finalmente, que la reforma comenzó a regir, conforme al artículo transitorio de la ley Nº 20.584, el 1º de octubre de 2012, esto es, el primer día del sexto mes siguiente al de su publicación en el Diario Oficial, lo que se efectuó el 24 de abril de 2012.

Aunque es dudoso que la reforma tenga el impacto que sus auspiciadores deseaban sobre las estadísticas y el recuento comunal de las tasas de natalidad, no deja de ser positivo que se deje constancia del lugar de origen de la familia del nacido cuando éste no coincida, por circunstancias accidentales, con el del parto.

Mal que mal, incluso al niño nacido en Belén se la conocerá hasta el día de hoy como Jesús de Nazaret.