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Nueva reforma a la Ley de Donación de Órganos

31 marzo, 2019

Nuevamente el legislador, ante la disminución de donación de órganos para trasplantes, opta por coaccionar en vez de educar. La ley Nº 21.145, publicada en el Diario Oficial el 12 de marzo de 2019, modificó la ley Nº 19.451, de 1996, para cambiar una vez más las formas por las cuales las personas mayores de edad deberán ser consideradas donantes.

Hay que recordar que, inicialmente, la ley Nº 19.451 estableció la necesidad de que las personas manifestaran su voluntad de ser donante, lo que podía hacerse al renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir. El año 2010, por la ley Nº 20.413, se modificó la ley para establecer el criterio del donante universal, de modo que toda persona mayor de edad fue considerada donante por el solo ministerio de la ley, a menos que “renunciara” a su calidad de donante por manifestación expresa de voluntad, que podía hacerse por declaración en el Registro Civil o al obtener o renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir y de allí se inscribía en un Registro Nacional de No Donantes que se ordenaba llevar al Registro Civil. Como muchas personas manifestaron su voluntad negativa a la donación, una nueva reforma, esta vez, del año 2013, hecha por ley Nº 20.673, se impuso que la expresión de voluntad debía hacerse ante notario y el notario debía mandar ese documento al Registro de No Donantes.

Como se ha acumulado una gran cantidad de personas que aparecen registradas como no donantes y se alega que muchas de ellas no fueron conscientes de su decisión, ahora la ley Nº 21.145 ha dispuesto que los que renunciaron a su condición de donante deberán ratificar su voluntad de no ser donantes en el plazo de un año, bajo el apercibimiento que de no hacerlo se les considerará donantes por el solo ministerio de la ley.

La regulación se contiene en dos artículos transitorios. El primero dispone que “dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de esta ley, las personas que hubiesen manifestado su voluntad de no ser donantes conforme a las normas establecidas en la ley N° 20.413 deberán ratificar dicha manifestación mediante declaración prestada ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, un notario público o el funcionario respectivo al momento de solicitar la renovación de la cédula de identidad o licencia de conducir” (art. 1 trans inc. 1º ley Nº 21.145).

Como se señala que se trata de personas que hayan manifestado su voluntad de no ser donantes conforme con la reforma de la ley 20.413, debemos entender que se refiere sólo a los que declararon tal intención desde que entró en vigencia dicha ley el 15 de enero de 2010 hasta que entró en vigor la ley Nº 20.673, el 1º de octubre de 2013. No incluye, en consecuencia, a las personas que expresaron esa voluntad mediante declaración notarial como lo prescribió la ley Nº 20.673. Por ello es equivocada la referencia que la norma realiza al notario público, ya que conforme a la ley 20.413 no se permitía expresar la voluntad ante este funcionario. Tampoco incluiría a las personas que manifestaron su voluntad de no donar al obtener la cédula de identidad o licencia de conducir, ya que la norma se refiere únicamente a quienes manifestaron la voluntad al “solicitar la renovación” de dichos documentos.

La norma agrega que “En este último caso, aquel deberá informar al declarante su calidad de no donante de órganos y los alcances de la renuncia a dicha condición” (art. 1 trans inc. 1º ley Nº 21.145). Hemos de entender que la expresión “en este último caso” no se refiere a la ratificación en el momento de renovar la cédula o licencia, si no a la opción de ratificar la voluntad de no ser donante. Por lo tanto el “aquel” debe referirse no sólo al funcionario ante el cual se solicita la renovación, sino también al funcionario del Registro Civil y el notario. Todas estas personas, por tanto, deben informar al declarante que quedará registrado como no donante y los “alcances” de esa renuncia. Seguramente la ley pretende que se informe al renunciante que en caso de necesitar un órgano y estar en las mismas condiciones de otro receptor que sí es donante, se preferirá a este último, conforme a lo previsto en el art. 2 bis inc. 9º de la ley Nº 19.451.

Enseguida se dispone que “efectuado lo anterior, de mantener su decisión el declarante, el funcionario deberá pedir la mencionada ratificación, la que se incorporará al margen de la inscripción anterior en el Registro Nacional de No Donantes.” (art. 1 trans inc. 1º ley Nº 21.145). Es curioso que la norma hable de que el funcionario “deberá pedir” la ratificación. Es obvio, que si después de la información proporcionada el declarante no retira su renuncia debe considerarse ratificada su voluntad. En tal caso, deberá comunicarse esa decisión al Registro Nacional de No Donantes y ella se anotará al margen de la inscripción que la misma persona tiene en el referido Registro.

Si vence el plazo del año y el que estaba inscrito como no donante no ratifica su voluntad, su condición es cambiada a la de donante: “Transcurrido dicho plazo, sin haber manifestado voluntad, se entenderán que son donantes universales de órganos para todos los efectos legales” (art. 1 trans inc. 3º ley Nº 21.145).

En caso de que durante el plazo el registrado como no donante falleciera sin confirmar su renuncia, la ley le deja la decisión a la “familia”: “Si el no donante falleciere dentro del mismo plazo será la familia la encargada de informar la última voluntad del occiso” (art. 1 trans inc. 4º ley Nº 21.145). Cuando aquí la norma se refiere a “la familia” hemos de entender que se refiere a las personas y al orden de prelación contenido en el art. 2º bis inc. 3º de la ley.

Vencido el plazo el Registro Civil debe depurar el Registro de No Donantes para que los que no hayan ratificado no figuren como personas no donantes. La ley da un plazo de 180 días: “El Servicio de Registro Civil e Identificación tendrá ciento ochenta días corridos, contados desde el vencimiento del plazo señalado en el artículo precedente, para actualizar y consolidar los datos del Registro Nacional de No Donantes, de modo que éste solamente consigne aquellas manifestaciones de voluntad realizadas en los términos del inciso segundo del artículo 2° bis de la ley N° 19.451 y del inciso primero del artículo anterior, según corresponda” (art. 2 trans ley Nº 21.145.). La norma parece demasiado drástica porque da la impresión de que ordena rehacer completamente el Registro, lo que puede ser muy riesgoso ya que una vez reconstruido el Registro no podrían rectificarse los posibles errores que se cometan en esa delicada operación. Tampoco se entiende la utilidad de esta reconstrucción, ya que será claro que la persona inscrita en un determinado período de tiempo que no tenga una anotación de ratificación será donante. Al reconstruir el Registro también se borrarían todas las ratificaciones con los datos de cómo, dónde y cuándo se realizaron. Siendo esto absurdo, hemos de entender que lo que el legislador ha querido es que el Servicio disponga de un listado de no donantes vigentes en forma paralela al Registro, de manera que sea sencillo de comunicar cuando se requiera esa información.

Finalmente, hay que señalar que la ley ha agregado un deber para el Ministerio de Salud de notificar a los posibles ratificantes sobre su derecho a ratificar su voluntad de no ser donantes. Dice la norma: “El Ministerio de Salud informará, mediante carta certificada o cualquier otro medio de comunicación efectivo, a cada una de las personas que en virtud del inciso anterior estén obligadas a ratificar su condición de no donante, que deberán hacerlo dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vigencia de la presente ley” (art. 1 trans inc. 2º ley Nº 21.145). Por de pronto, debe notarse que aquí el legislador trasluce claramente que está imponiendo una nueva obligación, ya que la comunicación del Ministerio debe informar que estas personas están “obligadas a ratificar”, lo que “deberán” hacer en el plazo de un año. Están obligadas a ratificar si quieren que la ley no los convierta por su sola imposición en donantes.

Nada dice la ley, sin embargo, sobre cuál será la sanción en caso de que esta notificación no se haga o se haga defectuosamente (por ejemplo, la carta certificada se envía a un domicilio que ya no es el de la persona obligada a ratificar). Por cierto, esto podrá generar sanciones disciplinarias o administrativas, pero la duda es si la persona que no fue informada legalmente podría alegar que, al no tener oportunidad para manifestar su voluntad de ratificar, su exclusión del Registro de No Donantes ha de ser considerada inválida.

La reforma incluye también modificaciones a la normativa permanente de la ley Nº 19.451, básicamente referidos a la intervención de los familiares del difunto que podría ser donante de órganos y cuándo debieran ser consultados. Se mantiene la regla de que ello procederá cuando existe “duda fundada” sobre la condición de donante del fallecido. Se agrega ahora el caso de que exista duda sobre la vigencia de la renuncia, de modo que “En caso de existir duda fundada respecto a la renuncia de la condición de donante o a la vigencia de ella, se deberá consultar en forma previa sobre la extracción de uno o más órganos del fallecido, por orden de prelación, a las siguientes personas:…” (nuevo inc. 3º art. 2 bis ley Nº 19.451). Pero más adelante se dispone que “se entenderá que existe duda fundada respecto de la condición de donante por el hecho de pertenecer al Registro Nacional de No Donantes a que se refiere la ley Nº 20.413, o de presentar ante el médico encargado del procedimiento documentos contradictorios” (nuevo inciso 4º del art. 2 bis ley Nº 19.451). Lo de los documentos contradictorios ya existía en la ley anterior, pero resulta enigmático el que se señale que existe duda fundada para todos los que figuren en el Registro Nacional de No Donantes. Esto significa que los familiares podrían contrariar la voluntad de quien conforme a la ley ha manifestado no querer ser donante y con ello se contradice la norma que la misma reforma incorpora a la ley Nº 19.451 en el sentido de que “en todo caso, siempre se deberá respetar la voluntad de la persona, tanto de la inscrita en el Registro Nacional de No Donantes, como de la no inscrita, que de conformidad a la ley, se considera como donante” (art. 2 ter ley Nº 19.451). Pero debe notarse que la ley señala que se refiere a los inscritos en el Registro “a que se refiere la ley Nº 20.413”, por lo que debe concluirse que la duda sólo se aplicará respecto de aquellos que se hayan inscrito en virtud de dicha ley y que no ratificaron su voluntad.

Si no se encuentran parientes directos del difunto que acrediten su condición de no donante al momento de la muerte, la ley dispone que “se tendrá por su voluntad presunta la de ser donante” (art. 2 bis inc. 6º ley Nº 19.451). Aquí el legislador incurre en el error de tratar como “parientes” al cónyuge y al conviviente civil, que, como se sabe, no son parientes entre sí. Habrá que interpretar que se refiere a los familiares del listado que aparece en el inciso 3º del art. 2 bis. El problema es qué se entiende por acreditar la condición de no donante: parece lógico que siendo público el Registro Nacional de No Donantes, en ausencia de familiares, e incluso en su presencia, el médico o el establecimiento donde se encuentre el fallecido puede pedir información al Registro Civil sobre si dicha persona está inscrito como no donante. Si lo está, deberá primar la disposición del art. 2 ter que imperativamente manda respetar dicha voluntad.

Si existen dichos familiares y están presentes, a los que ahora la reforma agrega al “conviviente civil” (letra a, inc. 3º art. 2 bis ley Nº 19.451), parece claro que si el fallecido está inscrito en el Registro Nacional de Donantes (depurado después de los procesos ordenados por los artículos transitorios), los familiares no podrán contrariar esa voluntad, conforme al deber que se contiene en el art. 2 ter.

En caso de que el fallecido no se encontrara inscrito en el Registro, en principio se lo considerará donante y bastará que esa condición se le informe a los familiares, como lo dispone el nuevo inc. 5º del art. 2 bis: “Cuando el difunto no estuviere inscrito en el Registro Nacional de No Donantes se presumirá su voluntad de ser donante. En tal caso, los familiares serán informados acerca del procedimiento a seguir”. No será necesario informar a los familiares si estos no se encuentran: “en ausencia de todas las personas señaladas en el inciso tercero, …. se respetará la condición de donante presunto del fallecido y se dispondrá de esos órganos para su mejor aprovechamiento” (inc. 8º art. 2 bis ley Nº 19.451).

La norma contiene, empero, una disposición sorpresiva porque condiciona la extracción del órgano a que no haya habido oposición de los familiares: “en ausencia de todas las personas señaladas en el inciso tercero o no habiendo manifestado los mismos la voluntad de oponerse a la donación entre el momento de la certificación inequívoca de la muerte encefálica y el que antecede a aquel en que los órganos dejan de ser útiles para ser trasplantados exitosamente, se respetará la condición de donante presunto del fallecido y se dispondrá de esos órganos para su mejor aprovechamiento” (inc. 8º art. 2 bis ley Nº 19.451). A contrario sensu, habrá que concluir que la ley reconoce a los familiares de una persona que no está inscrita en el Registro y que por ende debe presumirse donante, el derecho a oponerse a la donación, caso en el cual no podrá llevarse a efecto la extracción del órgano. De esta forma, la reforma borra con el codo lo que escribió con la mano, porque no se necesitará de duda fundada para que sea necesario consultar a los familiares, ya que estos siempre podrán oponerse conforme a lo previsto en esta norma.

Debemos señalar que esta conclusión nos parece positiva y realista: ningún médico va a proceder a extraer órganos si la familia del difunto se opone, por mucho que la ley lo repute donante.

Finalmente, digamos que la reforma explicita un deber para el médico y un derecho para los no donantes. El médico tratante estará obligado a “notificar a la respectiva Unidad de Coordinación de Procuramiento de Órganos y Tejidos, acerca del estado de muerte encefálica del paciente” (art. 2 quater ley Nº 19.451). En caso de incumplimiento se podrá hacer efectiva responsabilidad administrativa y civil según sea el caso, además de la que señala el art. 491 del Código Penal, respecto del médico que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión. Esta responsabilidad penal como la civil exigen un resultado dañoso que debería consistir en que alguien falleciera o se agravara por no haber dispuesto del órgano, pero la relación causal será muy difícil de determinar.

Un derecho para el no donante, incluso el que ha ratificado su voluntad conforme a los artículos transitorios, es el de dejar sin efecto esa declaración: “Todo aquel que en vida desee revocar su inscripción en el Registro Nacional de No Donantes puede hacerlo en cualquier momento, expresando dicha voluntad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación” (nuevo inc. 3º art. 15 ley Nº 19.451).

Nos tememos que esta reforma, además de por sus inconsistencias y oscuridades, no tendrá los resultados que se espera de ella. Esperemos que por fin entonces los políticos se den cuenta que las donaciones de órganos no se incrementarán a fuerza de leyes que intenten obligar a la gente a ser virtuosa. Como ya lo hicimos ver cuando comentamos la reforma del 2013 (https://corraltalciani.wordpress.com/2012/02/27/antigona-y-la-donacion-de-organos/), mientras más coactivo sea el procedimiento más desconfianza generará y más resistencia a ser donante de órganos y a que los familiares de un difunto consientan en la extracción de sus órganos con fines de trasplante.

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Escrituras públicas y protocolizaciones en la reforma al sistema notarial

2 diciembre, 2018

El proyecto de ley presentado por el gobierno para modificar el sistema registral y notarial (Boletín Nº 12.092-07: Ver proyecto), ha provocado comentarios e incluso polémica en varios aspectos como el nombramiento de notarios y conservadores, el límite a la duración de sus cargos, la creación de “notarios menores” a los que el proyecto da el nombre de fedatarios o la forma de creación de nuevos oficios notariales o registrales. Sin embargo, hay otras puntos que por ser quizás más técnicos no han despertado el mismo interés en la opinión pública. Quisiéramos comentar uno de estos aspectos y que se refiere a la nueva forma en que podrán otorgarse las escrituras públicas y cómo se podrán protocolizar instrumentos privados.

Ambos trámites, como bien saben los abogados y demás operadores del mundo del Derecho, son tremendamente importantes. La escritura pública es el único instrumento público que puede ser otorgado por simples particulares (cfr. art. 1699.2 CC). La protocolización a veces convierte los instrumentos privados en públicos y en todos los casos les da fecha cierta oponible a terceros (art. 419 COT).

En la actualidad, las escrituras públicas requieren la firma manuscrita y presencial de las partes que la otorgan, como la del notario que autoriza. Luego se insertan en estricto orden correlativo, y conforme a la fecha de su presentación (previo registro en el repertorio), en el protocolo notarial, hasta que este complete 500 fojas o pasen más de dos meses, casos en los cuales debe empastarse como un libro y comenzarse otro. Después de un año de su cierre el notario debe enviar el protocolo al Archivo Judicial. La protocolización de un documento público o privado consiste en su agregación por orden de presentación al final del protocolo que esté abierto.

Los particulares interesados usan en el tráfico jurídico las copias de las escrituras públicas otorgados, que son autorizadas por el notario (o archivero) como conformes con su original que sigue formando parte del protocolo en que se han insertado y que es custodiado por el notario o por el archivero. Del mismo modo, el notario (o archivero) da copias de los documentos protocolizados.

El proyecto de reforma propone incorporar a estas funciones notariales las tecnologías informáticas o electrónicas. Establece la creación de un Repositorio Digital que recibirá los instrumentos notariales extendidos en forma electrónica o digitalizados, además de un Archivo Digital de Poderes y de un Registro Nacional de Interdicciones, todos a cargo del Servicio de Registro Civil.

No obstante, la claridad del proyecto en esta materia es precaria. Pareciera que la idea sería la de mantener una dualidad de registros: unos en formato papel que se llevará tradicionalmente, y otros en formato electrónico, contra lo que se señala en el mensaje en el sentido de que se exigirá que “repertorios, registros o índices sean llevados de manera electrónica”. El articulado no considera esta conversión digital absoluta, ya que el nuevo art. 401 bis COT sólo exige que los notarios cuenten con la tecnología que les permita “Llevar los repertorios, índices u otro tipo de documentos o libros que les competan de manera electrónica” (Nº 2). Pero el que cuenten con la tecnología no es lo mismo que exigirle que efectivamente lleven sus libros en formato electrónico. Esto se ratifica cuando se observa que no se han modificado las normas que se basan en el formato físico de protocolos, índices y repertorio, como por ejemplo los arts. 429 y siguientes.

Nuestra interpretación, aunque confesamos que nos ha costado bastante tratar de determinarla, es que el proyecto pretendería que, así como pueden seguir otorgándose escrituras presenciales, se mantengan los protocolos, índices y repertorio en formato papel, tal como han existido hasta ahora. Sólo se exige que dichas escrituras una vez otorgadas sean digitalizadas (es decir, que se saque una copia en documento digital) para ingresarlas en el “registro pertinente” (imaginamos que será un registro electrónico paralelo al protocolo físico) y enviarlas al Repositorio digital del Registro Civil (art. 409 bis COT). Las protocolizaciones también deben ser digitalizadas pero ahora se señala que es sólo para su ingreso al Repositorio (art. 415 inc. 3º COT).

En cambio, para escrituras públicas otorgadas electrónicamente y para protocolización de documentos electrónicos no hay nada previsto explícitamente en el proyecto. Para las escrituras públicas sólo se señala de manera tremendamente abierta que “se sujetarán a lo dispuesto en el presente párrafo, en lo que fuere aplicable y compatible con su naturaleza” (art. 409 ter inc. 2º COT). Un poco más explícito es el proyecto respecto de la protocolización de documentos electrónicos, ya que señala que “se sujetarán a lo dispuesto en el presente párrafo, en lo que fuere aplicable y compatible con su naturaleza”, pero se agrega que deben ajustarse a los términos que establezca el reglamento, “que fijará la forma en que el notario deberá protocolizar los documentos electrónicos y las características del registro electrónico respectivo” (art. 420 bis COT). Como se ve aquí se habla de un “registro electrónico” pero nada sabemos de sus características y cómo será llevado, lo que queda encomendado a un reglamento.

Por si las cosas no estuvieren ya lo suficientemente enredadas, se reforma el inc. 2º del art. 405 del Código Orgánico para indicar que el notario al autorizar la escritura pública mediante firma electrónica avanzada indicará el número en el repertorio, con lo que pareciera que todas las escrituras públicas debieran ser firmadas electrónicamente por el notario, pero esto es claramente un error, porque si la escritura se otorga en formato papel no se entiende cómo podría autorizarla el notario usando firma electrónica. Habrá que entender, pues, que esa exigencia sólo procede para las escrituras públicas electrónicas.

La conservación de los registros en formato papel parece confirmarse también por la reforma del art. 433 COT, que dispondrá: “El notario entregará al archivero judicial que corresponda, los protocolos a su cargo, que tengan más de un año desde la fecha de cierre y los índices de escrituras públicas que tengan más de diez años, como asimismo, las digitalizaciones de dichos protocolos e índices correspondientes al mismo período. Tratándose de instrumentos suscritos mediante firma electró­nica avanzada, el notario deberá cumplir esta obligación remitiendo de manera electrónica los respectivos documentos al archivero que corresponda.”. Según esta norma, el notario deberá seguir manteniendo protocolos e índices en papel y enviarlos cada diez años al archivero, sólo que además ahora deberá añadir copias digitales de esos libros. Si se trata de escrituras públicas electrónicas deberán ser enviadas electrónicamente, al parecer inmediatamente después de otorgadas (sería absurdo que se aplicara el plazo de diez años). Esto puede plantear el problema sobre a quién deberán pedirse la copias autorizadas de estas escrituras: el notario podrá decir que ya las envió al archivero y negarse a entregar copias, obligando a las partes a recurrir al archivero.

Sobre la forma en que se otorgarán las escrituras públicas en formato electrónico el art. 409 ter COT prevé que el notario debe autorizar “el uso de medios tecnológicos que permitan su suscripción por parte de los otorgantes que no se encuentran físicamente presentes, siempre que dichos sistemas garanticen debidamente la identidad de tales otorgantes”. Se agrega que los otorgantes deberán suscribirlas por firma electrónica avanzada y que el notario también debe usar la firma electrónica avanzada y además “sellado de tiempo”. Este sellado garantiza la inalterabilidad de una serie de datos asociados con la firma electrónica, como la fecha, hora y lugar, y direcciones de correo del emisor del documento y del suscriptor. Se exige que se contengan los datos esenciales de identificación del notario y de las partes, y se considera como lugar de otorgamiento aquel en que se encuentre el notario. Se encarga a un reglamento el detalle de la forma y características de estas escrituras públicas.

Es cierto que la posibilidad de otorgar escrituras públicas sin estar presentes las partes ante el notario puede facilitar enormemente la contratación y los actos jurídicos de particulares. Piénsese en que podrán otorgarse escrituras públicas aunque las partes estén en ciudades distintas del país, o incluso desde el extranjero (la reforma no lo prohíbe por lo que debemos entender que lo admite). En todo caso no hay que menospreciar los riesgos de fraude, de suplantación y de uso indebido de las claves de la firma electrónica. La reforma sólo prevé que el notario debe autorizar el uso de medios tecnológicos que garanticen la identidad de los otorgantes, pero no parece razonable que algo tan delicado quede a la discreción de cada notario.

Por otro lado, llama la atención que el proyecto omita toda alusión a las reglas de la ley Nº 19.799, de 2002, sobre documentos electrónicos, y que se refieren expresamente a actos y contratos suscritos de manera electrónica y a su valor probatorio (arts. 3 a 5). Lo más notorio es la falta de coordinación con el art. 3 que señala como excepción al principio de equivalencia los casos en que la ley requiera una solemnidad que no pueda cumplirse por documento electrónico, que la ley exija la comparencia personal de alguna de las partes y los actos de derecho de familia. Nos parece que hay ciertos actos que pueden realizarse por escritura pública y que por tratarse de actos de derecho de familia y por su trascendencia personal deberían exigir la comparecencia personal. Así por ejemplo el recononocimiento de un hijo (art. 187.3º CC), la repudiación de la filiación (art. 191 CC), el mandato para contraer matrimonio (art. 103 CC), la autorización para enajenar o gravar bienes familiares (art. 142 CC), de bienes sociales (art. 1749 CC) o propios de la mujer (art. 1754 CC), el mandato para reconocer un hijo (art. 190 CC), el acuerdo por el cual los padres regulan el cuidado personal (art. 225 CC) o la patria potestad (art. 244 CC), el pacto de no mejorar (art. 1204 CC), las capitulaciones matrimoniales (art. 1716 CC) y el pacto de separación total de bienes o participación en los gananciales (art. 1723 CC). Para el proyecto, en cambio, todos estos actos podrían realizarse de manera no presencial si las partes cuentan con firma electrónica avanzada, lo que no nos parece conveniente.

Nada se señala tampoco sobre el otorgamiento de testamento, que necesita la presencia no sólo del testador sino de tres testigos. Sólo así pueden cumplirse las exigencias de la ley de que se trate de un solo acto no interrumpido y que se lea el texto por el notario en la presencia del testador y testigos (art. 1017 CC), a lo que el Código Orgánico añade la exigencia de poner la hora, lo que la reforma no altera (art. 414 COT).

Hay que señalar, además, que la reforma obligará a los notarios de verificar la existencia y vigencia de los mandatos (imaginamos que se refiere en general a los poderes), para lo cual deberá consultar el Archivo Digital de Poderes (art. 410 inc. 3º COT) y, a falta de constancia del poder en ese Archivo, requerir una declaración jurada sobre la vigencia del mandato. Se trata de una nueva obligación, ya que en la ley actual los notarios no tienen por qué comenzar a verificar o pedir declaraciones juradas sobre la existencia y vigencia de los poderes con los que actúan los comparecientes, siendo esta una labor propia de las partes. Habría que sopesar bien si conviene hacer recaer en el notario esta responsabilidad, ya que esto podría complicar el otorgamiento de escrituras públicas: el notario frente a cualquier duda al respecto se negará a dar fe del instrumento. Pareciera mejor dejar que sean las partes las que consulten el Archivo Digital y que en ellas recaiga el deber de corroborar los poderes con los que ellas obran.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el art. 401 Nº 13 que propone agregar la reforma prescribe que el notario debiera enviar al repositorio digital no sólo las escrituras públicas o protocolizaciones sino también los instrumentos autorizados ante notario (que son instrumentos privados). Esta inclusión debe ser seriamente meditada porque en muchos de estos instrumentos privados puede haber información que las partes consideren reservada o perteneciente a su vida privada. Debemos adherir a la preocupación manifestada por el Informe de la Corte Suprema (Oficio de 16 de octubre de 2018: Ver texto) respecto de este punto, que se agrava al considerar que el proyecto nada dice sobre quiénes tendrán acceso al referido repositorio.

Mortinatos

28 octubre, 2018

El miércoles 24 de octubre de 2018 la Cámara de Diputados aprobó en primer trámite constitucional un proyecto de ley que persigue aliviar el dolor inmenso que sufren los padres cuando un hijo fallece antes de nacer. Como ya habíamos comentado en este mismo blog (ver texto), nuestra normativa civil ha quedado anacrónica porque si bien dispone que el cadáver del niño muerto durante su gestación o en el momento del parto debe ser inhumado y que el Oficial del Registro Civil ha de otorgar el pase para su sepultación (art. 49 ley Nº 4.808), no permite que se inscriba en el Registro Civil ni que se le asignen nombres y apellidos, quedando sólo como un N.N. (del latín “nomen nescio”, nombre desconocido).

El año 2003 se avanzó en algo ya que, ante la negativa de ciertos centros médicos a entregar los restos de los hijos fallecidos antes del parto, se modificó el Reglamento de Hospitales y Clínicas, para consagrar el derecho de los progenitores de los mortinatos a exigir la entrega de sus restos con fines de inhumación (art. 40 D. Sup. Nº 161, de 1982).

Aunque había iniciativas anteriores, ellas no habían prosperado, por lo que el Presidente Piñera presentó en agosto de 2018 un mensaje proponiendo un proyecto de ley que modifica la Ley de Registro Civil para contemplar la posibilidad de inscribir y dar nombre a criaturas que médicamente se conocen como “mortinatos” (nacidos muertos).

El Proyecto (Boletín Nº 12.018-07) contempla la creación de un nuevo registro, al que denomina “Catastro” para que puedan inscribirse los mortinatos. Este Catastro será llevado por el Registro Civil y tendrá carácter nacional, especial y voluntario. Se podrán inscribir en él, a petición de alguno de los padres, que el proyecto llama progenitores, las criaturas que no hayan llegado a nacer. El contenido de la inscripción es bastante simple: debe partir por individualizar al mortinato mediante la asignación de un nombre propio y de los apellidos de los progenitores. Además debe indicarse el sexo, si fuere “determinado o determinable”, expresión bastante oscura. Puede incluirse la individualización del o los progenitores que requieran la inscripción, si así lo piden.

Finalmente, la iniciativa contiene dos artículos transitorios: uno para permitir la inscripción en el catastro de mortinatos fallecidos antes de la entrada en vigencia de la ley para lo cual se fija un plazo de un año, y otro disponer que en el plazo de seis meses el Presidente de la República deberá hacer las adecuaciones reglamentarias que sean necesarias para la ejecución de esta ley.

Lo que más sorprende del proyecto aprobado en primer trámite constitucional es la excesiva reticencia a que esta inscripción pueda ser interpretada como un reconocimiento de la calidad no sólo de persona del no nacido sino incluso de la de ser humano. El gobierno en el proyecto original definía al mortinato como “Todo ser humano en gestación” que fallece antes del nacimiento; en cambio el proyecto aprobado por la Cámara cambia la expresión “ser humano” por “todo producto de la concepción, identificable o diferenciable de las membranas ovulares y del tejido placentario o materno en general”. Y como el mismo artículo define al progenitor como “ser humano que ha aportado en forma directa material genético a la criatura, permitiendo su concepción”, se genera la idea de que el mortinato no es un ser humano como sí lo son sus padres.

No contenta con esto la iniciativa parece obsesionada con la idea de que esta ley no pueda ser entendida como un reconocimiento de la dignidad humana del que está por nacer. Se señala que la facultad que se reconoce a los progenitores de inscribir a sus mortinatos tiene la “exclusiva finalidad” de permitir la “pronta disposición o inhumación de sus restos” y que esa inscripción “no implicará efecto patrimonial ni sucesorio alguno” (art. 1). Más adelante, el proyecto reitera que “la inscripción señalada en esta ley no generará ningún efecto jurídico en el ámbito civil, penal o administrativo” (art. 6).

Se previene en el art. 50 bis que se agrega a la Ley de Registro Civil que la atribución de nombres “no generará más efectos que los indicados en la presente ley”.

Todo este recelo se explica porque parece temerse que si se reconoce del más mínimo modo la dignidad humana del ser que está por nacer ello significaría un posible impedimento para la práctica del aborto. De allí que el proyecto señale expresamente que “en ningún caso el catastro importará el reconocimiento de un estatuto jurídico o derecho alguno para el mortinato registrado” (art. 6 inc. 2º) y que su texto no podrá interpretarse de un modo que constituya un obstáculo para el acceso de mujeres y niñas a los “servicios” de interrupción del embarazo cuando estos sean “legales” (art. 5).

Nos parece criticable que el proyecto contenga tantas prevenciones sobre la dignidad humana del mortinato, lo que en realidad ya se observaba en el mismo Proyecto del Ejecutivo que en vez de un registro de mortinatos hablaba de un catastro, palabra que según el Diccionario de la Real Academia Española designa un “censo y padrón estadístico de las fincas rústicas y urbanas”, es decir, de cosas y no de personas. En este sentido, se usa en la legislación chilena cuando se ordena que el Ministerio de Bienes Nacionales debe formar y conservar un “catastro” de los bienes raíces fiscales (art. 3, D.L. Nº 1.939). No resulta lo más adecuado hablar de catastro para un recuento o registro de seres humanos.

Esta minusvaloración del nasciturus constituye un retroceso respecto de la calidad que ya le atribuye en nuestro ordenamiento jurídico. De partida, el Código Civil nunca trata al nasciturus de “producto de la concepción”, sino de “criatura” o de “el que está por nacer”, expresiones que suponen su individualidad y su pertenencia a la especie humana (cfr. art. 55 CC). Incluso varios preceptos lo califican de “hijo” (arts. 181, 243 y 356 CC). Debe tenerse en cuenta que, por razones técnicas, el Código Civil rechaza otorgar derechos patrimoniales a los niños mortinatos, pero lo hace justamente mediante una ficción legal que implícita pero inequívocamente reconoce su existencia como seres humanos fallecidos. Sólo así se explica lo que se previene en el inciso 2º del art. 74: “La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”. Si es necesario que se “repute” que no ha existido, es porque en realidad sí ha existido como ser humano en gestación. El mismo art. 75 reconoce que el concebido tiene una existencia que se compone de vida y salud, ordenando que ella sea protegida por el juez.

Este mismo reconocimiento se observa en numerosas disposiciones de otras leyes como la que autoriza que la madre pida alimentos a favor del hijo que está por nacer (art. 1º ley Nº 14.908), la que permite iniciar los trámites de su adopción de un niño antes de su nacimiento (art. 10 ley Nº 19.620), la que contempla la protección de la mujer embarazada y de su hijo (art. 16 Código Sanitario), la que establece un permiso laboral en caso de muerte del hijo en período de gestación (art. 66 Código del Trabajo), y la que protege la vida y la integridad genética de todo ser humano desde el momento de la concepción (art. 1 ley Nº 20.120).

Si se llegara a aprobar el proyecto tal como ha sido aprobado por la Cámara de Diputados, sus disposiciones colisionarían frontalmente con esta visión humanista del no nacido que se observa en nuestro actual ordenamiento jurídico.

Lo propio debe decirse respecto de nuestra Constitución, que habla de “el que está por nacer” (art. 19 Nº 1) y de instrumentos vinculantes para Chile del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como la Convención de Derechos del Niño, que reconoce desde su preámbulo que el niño debe ser protegido también antes de su nacimiento y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica que dispone que el derecho a la vida debe ser protegido a partir del momento de la concepción (art. 4).

Y nótese que no estamos hablando del concepto de persona, sino de algo más básico y elemental: de la calidad de ser humano.

Pero no sólo por este retroceso en la consideración del niño en gestación son criticables todas las disposiciones de este proyecto que intentan evitar que se le atribuya la calidad de individuo humano. Resulta que al hacerlo se desprecia la convicción y los sentimientos de los padres que buscan que su hijo no quede como un “N.N.”. Pareciera que el legislador los humilla y revictimiza al tratarlos como personas que por su profundo trauma psicológico necesitan un listado meramente simbólico de entes con nombres y apellidos, a los que consideran erróneamente como individuos humanos y más aún como hijos suyos. De allí que ni siquiera se ocupe la denominación de padres, sino la meramente biológica de “progenitores”, y jamás aparezca el calificativo de “hijo”, sino sólo el de “mortinato” o de “producto de la concepción”.

De esta manera, el proyecto de ley resulta contradictorio con su misma finalidad y de alguna manera borra con el codo lo que escribe con la mano. Es como si dijera: les voy a permitir a estos padres desolados que hagan como si se les hubiera muerto un hijo, pero dejaré muy claro que ello no es así, y que sólo se ha destruido un “producto” biológico que no alcanzó a convertirse en un auténtico ser humano.

Estas deficiencias, sin embargo, son todas subsanables para que la iniciativa logre prosperar ya que se trata de una necesidad muy sentida por instituciones de la sociedad civil y numerosos padres y madres que han debido enfrentar un verdadero calvario a la hora de dar sepultura digna a sus hijos nonatos.

Para ello debiera restituirse la expresión “ser humano” en la definición de mortinato, hablar de registro en vez de catastro e incluso aludir a “hijos mortinatos” en vez de mortinatos a secas. Del mismo modo, cabe cambiar la denominación de “progenitores” por la de “padres” o “padre y madre”, confiando en la designación que realice el médico que certifique la defunción del no nacido.

Igualmente, habría que suprimir todas las prevenciones sobre que este proyecto no produce ningún efecto civil, ya que todo ello ya está previsto por la ficción consagrada en el art. 74 inciso segundo: una vez fallecido antes de su nacimiento la criatura se reputa que no ha existido jamás, para ningún efecto. Bastaría pues una mera remisión a esta norma. Tampoco es necesaria la prevención sobre el acceso a la interrupción del embarazo, ya que no estamos hablando de que se le reconozca expresamente la calidad de persona con un derecho a la vida protegido constitucionalmente, sino sólo la de haber sido un individuo de la especie humana.

Es más, podría dársele una eficacia práctica al registro si se exigiera la inscripción de éste para que el padre o madre puedan gozar del permiso laboral que hoy se establece en el art. 66 del Código del Trabajo, beneficio que se contempla también para los empleados públicos (art. 104 bis Ley Nº 18.834) y municipales (art. 108 bis ley Nº 18.833).

El Senado está llamado ahora a revisar el proyecto y confiamos en que se sabrá introducirle modificaciones como las que aquí se han sugerido, para que finalmente tengamos una ley que reconozca la humanidad de los hijos fallecidos antes de nacer, al menos para que tengan un nombre legal y no sean tratados por el Estado como desechos biológicos innombrables.

De comadres y co-madres

8 octubre, 2017

El término “comadre” se usa para designar a la mujer que es madrina de bautizo del propio hijo y como paralelo al de “compadre”. En el último tiempo, ha adquirido otro significado aunque con un guión: co-madre, para designar a una mujer diversa de la madre a la que se atribuye una maternidad que no sustituye a la biológica sino que se agrega a ésta. Se trata de uno de los supuestos de la llamada “homomarentalidad” reivindicata por los movimientos pro gays.

Hace unos días Emma de Ramón junto a Gigliola Di Giammarino, con la cual había celebrado el 2015 un Acuerdo de Unión Civil, concurrieron a la oficina del Registro Civil de Providencia con el objeto de requerir que el hijo de Gigliola , nacido el 28 de septiembre, fuera inscrito también como hijo de Emma. El niño, a quien pusieron el nombre de Attilio, según sus propias declaraciones a los medios, fue concebido mediante una técnica inseminación artificial en la que se utilizaron espermios de un tercero “donante”.

Ante la negativa del Registro, Emma y otros integrantes del directorio de la Fundación Iguales, protestaron por lo que calificaron como una nueva forma de discriminación que “recae sobre los hijos de parejas del mismo sexo, anulando su derecho a alimentos, a visitas, e incluso a la herencia” (Carta de 4 de octubre en El Mercurio). Emma declaró a la prensa que “Pese a que Attilio ahora lleva el apellido de Ramón, yo sigo sin ser nada de él. Soy su madre, pero legalmente el Estado de Chile no le reconoce ese derecho de tener dos mamás, como le ocurre a cientos de niños de parejas del mismo sexo, quedando desprotegido”. Igualmente, se criticó que en el Registro Civil se inscribiera a Attilio como hijo de madre soltera, mientras que, conforme a la ley Nº 20.830, los que celebran un Acuerdo de Unión Civil dejan de ser solteros y pasan a tener el estado civil de conviviente civil.

Comencemos por aclarar este último punto. El Registro Civil sólo inscribe la determinación de la maternidad sin hacer referencia al estado civil de la madre. No existe la inscripción de “hijo de madre soltera”, como no la hay de hijo de madre viuda, ni hijo de madre divorciada. Tampoco existe la inscripción de hijo de madre casada. Lo de “madre soltera”, es una expresión meramente coloquial que no tiene ningún correlato legal.

En segundo lugar, debe señalarse que sorprende que se denuncie una desprotección de los derechos del niño cuando fue justamente la decisión de ambas convivientes la que determinó que fuera concebido por medio de gametos de un “donante” anónimo. Es decir, son ellas las que han colocado en situación de desprotección a Attilio, al privarlo de conocer a su padre y de tener las relaciones de parentesco y los derechos respecto de él y de su familia.

Para ello se recurrió a una técnica de reproducción humana que suele denominarse heteróloga y que a nuestro juicio debe ser considerada ilícita en el contexto del ordenamiento jurídico chileno, por vulnerar el principio de indisponibilidad del estado civil y por atentar contra el derecho fundamental del niño a conocer a sus padres, consagrado en el art. 7 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

No puede decirse que cuando la ley Nº 19.585, de 1998, introdujo en el Código Civil la norma del art. 182 se legalizaron estas prácticas. La referida norma se limita a determinar la filiación del hijo que ha sido concebido mediante ellas, pero sin pronunciarse sobre si son lícitas o no. El texto del precepto reza: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas”. Agrega que “No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.

Se observará que en ningún momento el legislador ha intentado regular la procedencia legal de estas técnicas biorreproductivas. Como consta en la historia de esta ley, lo que preocupaba a los parlamentarios era que, al permitirse ampliamente la investigación de la paternidad mediante el uso de las pruebas periciales biológicas (test de ADN), el varón que hubiera consentido en una fertilización in vitro o inseminación artificial con semen de un tercero podría impugnar su paternidad, lo que lograría con facilidad mediante una prueba de ADN de él y del niño. Igualmente, el tercero titular de los gametos podría reclamar su paternidad ofreciendo probar, test de ADN mediante, que él era el verdadero progenitor. El legislador estimó que estas acciones de impugnación o reclamación no deberían prosperar en atención al interés del hijo. De allí que, después de señalar que padre y madre son el hombre y la mujer que se someten a la técnica, dispone que la filiación así establecida no puede ser impugnada ni puede reclamarse una filiación diversa.

Pero aún si se no se compartiera esta tesis y se estimara que el art. 182 del Código Civil ha legalizado las técnicas de reproducción humana asistida “heterólogas”, tendría que convenirse en que la legalización sólo alcanza a las técnicas realizadas en parejas heterosexuales. La norma claramente habla de padre y madre y de hombre y mujer.

De esta manera, al momento de traer al mundo un niño por voluntad no de un hombre y una mujer, sino de dos mujeres, todos los que hayan participado en ello, incluido el médico o clínica donde se haya practicado, han incurrido en un actuar ilícito, y como sabemos nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa. Es más, incluso podría conjeturarse que el niño, una vez llegado a la mayoría de edad, podría interponer una demanda de indemnización de perjuicios en contra de los intervinientes por el daño que le ha habrá inferido la imposibilidad de conocer a su padre. Por cierto, también procedería que interpusiera una acción en contra de la clínica o el banco de semen para que se le revele la identidad de su padre, y luego entablar una acción de reclamación de filiación en contra de éste, para así acceder al estatuto filial y a los derechos que como hijo le corresponden.

Con lo dicho, se entiende que la aseveración de que al negarse a inscribir como madre a la pareja lésbica de la mujer que ha dado a luz sea una discriminación en contra de este niño, no es más que un recurso retórico falaz. La falacia consiste en una petición de principio cuando se sostiene que “los hijos de parejas del mismo sexo” son discriminados por no tener “derecho a alimentos, a visitas, e incluso a la herencia” de la conviviente de su madre. Como se verá, se parte de una petición de principio: que existen hijos de “parejas del mismo sexo”. Lo cierto es que la procreación entre personas del mismo sexo es biológicamente imposible. Los hijos resultan siempre de parejas formadas por un hombre y una mujer. En el caso que comentamos, Attilio no es hijo de la pareja formada por las Sras. de Ramón y Di Giammarino, sino de la pareja formada por esta última y el varón que aportó su semen. No hay discriminación porque ese niño no sea considerado hijo de la conviviente de su madre. La mera voluntad de querer criar al niño no basta para conferir el vínculo paterno o materno.

En el fondo, la idea de la co-maternidad implica una “deconstrucción” del vínculo filial que dejará de estar basado en la procreación y pasará a modelarse sobre la base de la mera voluntad de personas adultas que desean devenir en madres, sin considerar el interés del menor. Pero si el vínculo filial cambia su fundamento objetivo basado en la realidad biológica, y pasa a depender de la “voluntad” de querer ser padre o madre, no debería limitarse la co-maternidad a dos madres, y deberían aceptarse como madres todas las mujeres que manifiesten su intención de aparecer como tales respecto de un niño. Y lo mismo debería pasar respecto de la co-paternidad. Se observa, por tanto, que la llamada homoparentalidad en realidad conduce a la multiparentalidad y que un niño podría tener tres madres y cinco padres, sin contar que además estos podrían ir cambiando en el tiempo según si varía o no la “voluntad” de mantener el vínculo filial.

En el fondo, la petición de las Sras. De Ramón y Di Giammarino, que habían anunciado ya esta maniobra comunicacional antes del nacimiento de Attilio, pretende presionar al Ejecutivo y al Congreso para que se apruebe el proyecto de matrimonio entre personas del mismo sexo que incluye que un niño pueda tener dos padres o dos madres, y que modifica el art. 182 del Código Civil para permitir que se determine una doble maternidad en el caso en que una técnica bioreproductiva sea utilizada por dos mujeres.

Se advierte, sí, que el proyecto no dispone lo mismo para las parejas de hombres y puede decirse, en consecuencia, que contiene una discriminación contra las parejas homosexuales masculinas … Es que en el caso de los varones la co-paternidad implica tener que reconocer la técnica del arriendo de útero o maternidad subrogada, técnica que supone la cosificación y explotación de las mujeres más desvalidas. Ahí parece que el “progresismo”nacional ha visto un límite, al menos por ahora.

Mi nombre es… Rojo

9 octubre, 2016

Durante la semana que pasó se supo que el Diputado José Manuel Edwards, después de renunciar al partido de Renovación Nacional, incorporó lo que hasta entonces era un apodo que aludía a su color de pelo, el “Rojo” Edwards, como parte de su nombre oficial. Según las informaciones de prensa, el pelirrojo diputado habría cambiado su tercer nombre de pila “Ismael” por “Rojo”, de manera que su apelativo legal habría pasado de “José Manuel Ismael Ewards Silva” a “José Manuel Rojo Edwards Silva”.

El diputado hizo uso del derecho que concede la ley Nº 17.344, de 1970 que autoriza el cambio de nombres y apellidos, solicitando al juez de letras en lo civil del domicilio del peticionario que se modifique la inscripción de nacimiento en el Registro Civil para alterar los nombres o apellidos que le fueron asignados al momento en que se practicó la inscripción. Se trata de una gestión voluntaria que es bastante simple de realizar: después de la solicitud el juez debe ordenar que un extracto se publique en el Diario Oficial los días primero o quince de cada mes (o el siguiente hábil). Cualquier persona que tenga interés puede oponerse al cambio en el plazo de treinta días contados desde la publicación. En caso de no haber oposición, el juez debe proceder con conocimiento de causa, previa información sumaria. Esta información consiste normalmente en la declaración de dos testigos. El diputado Edwards señaló que presentó dos testigos: uno, un amigo de la vida y otro, un elector de su distrito.

Con esa información y previo informe de la Dirección General del Registro Civil, el juez debe dictar sentencia por la que autoriza o no el cambio de nombre solicitado. Con la sentencia judicial que acoge la solicitud, el Registro Civil debe practicar una inscripción de nacimiento con el nuevo nombre de la persona, y poner una subinscripción en la inscripción original que remita a la nueva, todo como lo establece para la rectificación judicial de las partidas el Reglamento del Registro Civil (D.F.L. Nº 2128, de 1930: arts. 104 y 204). Una vez practicada la nueva inscripción, se podrán modificar los demás documentos legales que se refieran a la identidad del solicitante. El diputado Edwards informó que el martes 11 de octubre le entregarían ya su nueva cédula de identidad.

Por la facilidad con la que los medios presentan el caso, pareciera que la ley permite cambiar el nombre por cualquier motivo. Pero no es así, al menos si se respeta el tenor y espíritu de la ley Nº 17.344, que desde su título revela que se trata de algo muy excepcional: autoriza el cambio de nombres y apellidos “en los casos que indica”. ¿Cuáles son estos casos? Son solamente cinco: 1º) cuando los nombres o apellidos sean ridículos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona; 2º) cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios; 3º) en los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales; 4º) cuando se trate de una persona cuyos nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen español, y quiera traducirlos al idioma castellano; y 5º) cuando la pronunciación o escritura de nombres y apellidos, que no son de origen español, es manifiestamente difícil en un medio de habla castellana.

Parece claro que la causal invocada por el diputado Edwards fue la de haber sido conocido con el nombre de “Rojo” por más de cinco años, para lo cual le bastó la declaración de dos testigos. Pero aquí es donde comienzan a surgir las dudas porque, según las propias declaraciones del parlamentario, el apelativo de “Rojo” le era atribuido no como nombre, sino como apodo, que no es lo mismo. El apodo o sobrenombre es una expresión que intenta designar a una persona aludiendo a algún defecto corporal u otra característica suya. Los que utilizan el apodo saben bien que ese no es el verdadero nombre de la persona. Así, cuando a alguien sus amigos le dicen “chico”, “guatón” o “mechas de clavo”, saben que su nombre real es otro. El supuesto de la ley exige que la persona haya sido conocida por un “nombre” o “apellido” distintos de los legales porque, por un motivo que sea plausible, en el medio social es identificada con esos nombres pensando que son los que le corresponden. Por ejemplo, si los padres pidieron que su hija se inscribiera con el nombre de Catalina y el oficial civil se equivocó y escribió Rosalinda; cuando años después se requiere un certificado de nacimiento aparece que la niña no se llama Catalina, como ha sido siempre conocida, sino Rosalinda.

Lamentablemente, el caso del diputado no es el único en que se revela que los jueces están siendo demasiado laxos al momento de permitir cambios de nombre fuera de los supuestos en los que, excepcionalmente, ello ha sido permitido. La prensa ha informado que varios políticos han recurrido a este expediente: así, José Auth se convirtió en Pepe Auth, Lilia Pérez, en Lily Pérez y María Ariadna Hornkohl en Marigen Hornkohl (La Segunda, 6 de octubre de 2016, p. 6).

Más allá de lo que implica que sean los jueces los que no desatiendan la ley, esta situación merece crítica por cuanto contribuye a minusvalorar la trascendencia del nombre como medio de individualización de la persona y merma la certeza jurídica de esta designación que, con razón, la doctrina ha colocado en la categoría de los llamados “atributos de la personalidad”.

Si el problema, en estos casos, es cómo el candidato aparece en la papeleta del voto, sería mejor que se modificara la ley sobre votaciones populares y escrutinios, ley Nº 18.700, de 1988, para permitir que los postulantes que así lo deseen, determinen la forma en que su nombre aparezca en la cédula colocando entre paréntesis el nombre legal. Esto no debiera ser muy distinto a lo que ahora se autoriza y que es la exclusión de algunos nombres legales. A la actual Presidenta, siempre se le ha permitido figurar como Michelle Bachelet Jeria, cuando legalmente debiera haber aparecido como Verónica Michelle Bachelet Jeria, que es su nombre completo conforme a su inscripción de nacimiento. ¿Por qué no autorizar que se incorporen los apodos o seudónimos de los candidatos, seguidos por su nombre legal, si ello contribuye a una mayor información de los electores? Se evitaría así que se siguiera haciendo abuso de una normativa tan delicada como la que regula la denominación legal de las personas naturales.

El “certificado de soltería” de Rafael Garay

25 septiembre, 2016

A las muchas interrogantes que ha suscitado la extraña desaparición del empresario y analista económico Rafael Garay, podemos agregar la de cuál fue exactamente la gestión para la que, según información que la Cancillería entregó la medios, habría concurrido a la sección consular de Chile en Bucarest (Rumania), el pasado 21 de septiembre, después de que hiciera ver por sus redes sociales que dejaría de estar en contacto con amigos y clientes para internarse en una clínica francesa para tratarse un cáncer.

La información señala que lo que habría requerido Garay sería un “certificado de soltería”, pero esto no puede ser verídico, porque tal certificado no es entregado por el Registro Civil chileno, y menos podría entregarlo un cónsul de Chile en el extranjero.

Esta imposibilidad de acreditar el estado civil de soltero ha llevado a que en el tráfico jurídico se exija una declaración jurada ante notario, en el que la misma persona afirma que no ha contraído matrimonio.

Incluso en abril de 2012 se presentó una moción parlamentaria en la Cámara de Diputados para legislar sobre la materia (Boletín Nº 8239-07), sobre la cual tuvimos la oportunidad de pronunciarnos a solicitud de la Comisión de Constitución de esa institución. Este proyecto alcanzó a ser aprobado por la Cámara en diciembre de 2014 (un comentario en este mismo blog: ver texto), pero al pasar a segundo trámite en el Senado quedó suspendido.

No hay que lamentar que dicho proyecto esté prácticamente desahuciado, ya que su contenido era claramente erróneo desde el punto de vista jurídico, más allá de sus buenas intenciones. El proyecto se limitaba a incorporar un tercer inciso en el art. 305 del Código Civil con el siguiente texto: “El estado civil de soltero se probará mediante la partida oficial que acredite la inexistencia de matrimonios inscritos por parte del solicitante”. Pero resulta que esa “partida” de “no matrimonio” no existe ni puede existir. Las partidas no son más que las inscripciones que, respecto de ciertos hechos o actos jurídicos, se realizan en los Registros encomendados al Servicio de Registro Civil: así hay partidas de nacimiento, de matrimonio y de defunción (quizás habrá que añadir la partida de acuerdo de unión civil que surge de la inscripción de dicho contrato en el registro especial creado por la ley Nº 20.830, de 2015). Pero no hay, ni podría haberla, una inscripción/partida de “inexistencia de matrimonio”.

Por eso, el Registro Civil siempre se ha negado a emitir certificados (que no son partidas, sino documentos confeccionados sobre los hechos registrados en las partidas) que acrediten el estado civil de soltero. Se alega que no puede dar fe de hechos negativos: probar la soltería implica probar que esa persona no ha contraído un matrimonio o que, si lo ha contraído, no ha sido declarado nulo. Después de la ley Nº 20.830 habría que probar igualmente que no se ha contraído un acuerdo de unión civil o que, si se lo ha celebrado, se ha extinguido. Recuérdese que dicha ley establece que ese acuerdo otorga el estado civil de conviviente civil, pero que si se extingue se recupera el estado civil que se tenía previamente a su celebración (art. 1, inc. 2º). Esto no ocurre con el matrimonio ya que si éste se termina por muerte se da lugar al estado civil de viudez, mientras que si se termina por divorcio los excónyuges adquieren el estado civil de divorciados.

Tratando de paliar en parte esta situación el Registro Civil había estado entregando una “carta-informe” que acreditaba la inexistencia de matrimonios inscritos en Chile de una determinada persona. Pero ya no se encuentra ese servicio disponible, al menos si se consulta su portal web (www.registrocivil.cl).

Nos parece que lo más recomendable sería modificar la Ley de Registro Civil para convertir la partida de nacimiento en una partida que integre también otros datos de la persona, como por ejemplo los matrimonios que haya contraído. Bastaría que la ley dispusiera que cuando se haga una inscripción de matrimonio deberá también practicarse una subinscripción en la partida de nacimiento. De esta manera, el Oficial del Registro Civil podría otorgar un certificado en el sentido de que la partida de nacimiento no contiene subinscripciones de matrimonio, y ello podría servir como prueba de que la persona tiene el estado civil de soltera. También podría utilizarse con el mismo propósito la copia autorizada de la partida de nacimiento en la que no consten subinscripciones matrimoniales.

Es cierto que un certificado o la copia de la partida sin subinscripciones no puede prevenir que la persona no se haya casado en el extranjero y no haya inscrito ese matrimonio en el Registro Civil. Incluso podría darse el caso de que alguien se haya casado en Chile y que su matrimonio no se haya inscrito. En ambos casos, la persona tendrá el estado civil de casada ya que la inscripción no está exigida ni como requisito de eficacia del matrimonio extranjero ni como solemnidad del matrimonio celebrado en Chile. Pero se trata de supuestos poco frecuentes, especialmente la de no inscripción del matrimonio celebrado en el país. Tratándose de extranjeros que no tengan residencia permanente en Chile, para los que podría ser probable que hayan contraído matrimonio en el exterior y no lo hayan inscrito, podrá seguir ocupándose la declaración jurada notarial o considerar la reforma de la ley para señalar que el matrimonio celebrado en el extranjero no será oponible a terceros mientras no se inscriba en el Registro Civil chileno.

En cualquier caso, lo que está claro es que no fue un “certificado de soltería” lo que tramitó Rafael Garay en el consulado de Bucarest. A lo más podría haber sido una declaración jurada ante el Cónsul que actuaría como ministro de fe en sustitución del notario. Sin embargo, queda la duda sobre el propósito que tendría, en esas extraordinarias circunstancias, conseguir un documento como ese.

Funciones civiles de los cónsules. A propósito de las amenazas de Evo

9 agosto, 2015

Dentro de la serie de declaraciones que el Presidente de Bolivia, Evo Morales ha estado profiriendo en contra del Estado de Chile y su gobierno, se conoció esta semana una referida al Cónsul chileno en La Paz, Milenko Skoknic. En entrevista al diario El Deber, Morales expuso que podría ser expulsado de Bolivia porque estaría buscando la inestabilidad de su gobierno, al recorrer el país para entrevistarse con dirigentes y políticos de la oposición. Esta acusación fue rechazada categóricamente por el Canciller chileno y por la misma Presidenta Bachelet.

No sabemos si el Presidente Morales terminará por expulsar al Cónsul chileno, pero el incidente nos da ocasión para examinar las funciones que tiene una autoridad consular en materias propias del Derecho Civil. Estas funciones están establecidas en el Reglamento Consular, aprobado por D. Sup. Nº 172, de 23 de marzo de 1977 (D. Of. 29 de julio de 1977) (Ver texto) , que –dicho sea de paso– debiera ser puesto al día en muchas materias, entre otras con las reformas al régimen de filiación (1998) y al matrimonio civil (2004).

En general, todos los Cónsules de carrera y los Cónsules honorarios que hayan sido facultados por decreto supremo, tienen la calidad de Ministros de Fe para lo que el Reglamento llama “actos notariales” y “actos de estado civil” que se realicen ante ellos a petición de chilenos o extranjeros y que vayan a tener efectos en Chile (art. 11 Reglamento Consular). En el fondo, los Cónsules pueden tener la calidad de notarios o de Oficiales del Registro Civil (art. 3 letra g Reglamento Consular).

En cuanto a lo referido al estado civil de las personas, los cónsules pueden practicar inscripciones de nacimiento, de matrimonio y de defunción para lo cual deben tener un Libro de Actos de Estado Civil (art. 31 letra c Reglamento Consular). Las inscripciones de nacimiento, matrimonio y defunción se practicarán conforme a las reglas previstas en el art. 54 del Reglamento. El nacimiento de los hijos de chilenos ocurridos en el extranjero, estando el padre o madre al servicio de la República debe inscribirse ante el respectivo Cónsul (art. 3 Nº 3 Ley de Registro Civil; art. 54.1 Reglamento Consular). Esta previsión se explicaba por la nacionalidad especial que les otorgaba el texto original del art. 10 Nº 2 de la Constitución de 1980, que ha desaparecido después de la reforma constitucional de la ley Nº 20.050, de 2005.

En lo que se refiere al matrimonio, sin embargo, los cónsules no tienen facultad para oficiar un matrimonio civil (art. 11.2 Reglamento Consular). Sus funciones se limitan a inscribir los matrimonios que hayan sido celebrados en el extranjero conforme a la ley del lugar de celebración. En la inscripción matrimonial puede dejarse mención del régimen de bienes y del reconocimiento de hijos nacidos con anterioridad a la celebración. Una vez practicadas estas inscripciones copias de ellas deben ser remitidas al Ministerio de Relaciones Exteriores, el que debe enviarlas a la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación para que se practique la inscripción en la Primera Sección de la Comuna de Santiago (Recoleta) (art. 54 Nº 6 Reglamento Consular; art. 24 ley Nº 19.477, de 1996).

En materia de actos jurídicos y contratos, el Cónsul ejerce funciones propias de un notario respecto de actos y contratos realizados por chilenos o extranjeros que vayan a tener efecto en Chile (art. 94.1 Reglamento Consular). Así, pueden extender instrumentos públicos o autorizar la firma de instrumentos privados. Para estos efectos debe mantener un Libro de Actos Notariales, que hace las veces de Protocolo (arts. 31 y 95 Reglamento Consular). De esta manera, ante un Cónsul chileno en el extranjero puede celebrarse un contrato de compraventa de un bien raíz situado en Chile, y será la copia de esa escritura pública otorgada en el Libro de Actos Notariales la que deberá ingresarse al Conservador de Bienes Raíces para que se practique la inscripción en el Registro de Propiedad. Igualmente, se puede reconocer un hijo a través de una escritura pública consular. Podrán también otorgarse mandatos o poderes tanto por escritura pública o instrumento privado con firma autorizada.

En materia sucesoria, una función que el mismo Código Civil reconoce a los cónsules es la de ser funcionarios públicos competentes para que los chilenos puedan otorgar testamentos conforme a la ley chilena (art. 1028 Nº 2 del Código Civil). Ante un Cónsul sólo pueden otorgarse testamento solemnes, ya sean abiertos o cerrados y siempre ante tres testigos hábiles. El testamento abierto no puede hacerse en hoja suelta sino que debe quedar incorporado al Libro de Actos Notariales, lo que equivale a establecer que sólo puede otorgarse como escritura pública (art. 102 Reglamento Consular). Cuando se trata de un testamento cerrado el Cónsul debe limitarse a tomar razón en el Libro de Actos Notariales del hecho de haberse autorizado un testamento cerrado y de las menciones escritas en el sobre o cubierta que contiene el testamento (art. 103 Reglamento Consular).

Una vez otorgado, el Cónsul debe remitir copia del testamento abierto o el sobre del testamento cerrado al Jefe de la respectiva Misión Diplomática, para que éste cumpla con lo establecido en el art. 1029 del Código Civil, es decir, para que lo envíe al Ministerio de Relaciones Exteriores, el que, no conociéndose el domicilio del testador en Chile, debe enviarlo a un juez de letras de Santiago. Este juez debe designar un notario para que éste lo incorpore en sus protocolos. En caso de no existir una Misión Diplomática (Embajada), como sucede en Bolivia, entendemos que el Cónsul debe proceder a enviar directamente los antecedentes al Ministerio.

Además, el Cónsul debe recibir el testamento marítimo que se haya otorgado conforme a los arts. 1048 y 1055 del Código Civil, cuando arribe a su territorio la nave donde se ha otorgado y el capitán le haga entrega del documento. El Cónsul ha de remitir el testamento al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, para los efectos del art. 1029 del Código Civil (art. 1050 Código Civil, art. 105 Reglamento Consular).

A todas estas funciones, se añade todo lo referido a la legalización de documentos otorgados ante autoridades extranjeras (arts. 31 letra f y 107 y ss. Reglamento Consular), que, sin duda, es de suma utilidad no sólo para chilenos sino también para los extranjeros que desean hacer valer esos documentos en Chile.

Como puede verse, las funciones de los cónsules en materias de Derecho Civil son numerosas y muy relevantes para la utilidad de las personas, tanto chilenas como extranjeras. Debemos esperar que el Presidente Morales no cumpla su amenaza y que el Cónsul de Chile en La Paz pueda seguir cumpliendo sus funciones en beneficio no sólo de los chilenos residentes en Bolivia, sino también de los mismos ciudadanos bolivianos.