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Fisgoneo en la fragata Lynch y responsabilidad civil por tutela laboral

8 enero, 2017

El alma del Vicealmirante Patricio Lynch (1825-1886), que mereció ser llamado el último Virrey del Perú, por la prudente firmeza con la que gobernó Lima durante la ocupación chilena en la guerra del Pacífico, se habrá sentido especialmente dolida al conocer los hechos que sucedieron, según lo informado por la Armada y la prensa, en la nave que lleva su nombre: la fragata Lynch.

Básicamente, un grupo de marineros de esa embarcación instalaron un sistema de cámaras ocultas en un dormitorio usado por personal femenino y captaron imágenes de sus compañeras en ropa interior o desnudas, que luego hicieron circular a través de Wahtsapp y Messenger. Los hechos se conocieron después de que un marinero que encontró las imágenes hizo la denuncia a los superiores. Se abrió entonces un procedimiento disciplinario, y además un proceso penal por el delito previsto en el art. 161 A del Código Penal, que sanciona al que por cualquier medio capte, grabe, filme o fotografie imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al publico. La misma norma castiga a quien difunda las referidas imágenes.

El día jueves 5 de enero la Corte Marcial de la Armada dejó sin efecto los procesamientos de cuatro marineros imputados por la Fiscalía Naval. Al parecer se entendió que al haber sólo recibido las imágenes no habrían cometido delito, sin perjuicio de la falta por no haber denunciado el hecho.

Nuestro interés en el caso no se centra en el problema de si han cometido los ilícitos penales que se les imputan, sino sobre la posible indemnización que podrían obtener las afectadas en su intimidad y su honra por las maniobras de los marineros, tanto por las conductas intrusivas como por aquellas de difusión de lo captado a través de la intrusión. Sin duda, las afectadas pueden demandar a los autores y cómplices de estos ilícitos, incluso aunque no sean constitutivos de delito penal. Pero, ¿podrían ellas pretender que sea la Armada quien las indemnice por no haber tomado las suficientes medidas de seguridad para evitar que su intimidad fuera lesionada?

Digamos, en primer lugar, que si ellas quisieran demandar no podrían proceder contra la Armada, ya que ésta no tiene personalidad jurídica autónoma. Se debería, por tanto, interponer la demanda en contra del Fisco, que será representado por el Consejo de Defensa del Estado. ¿Cuál sería el régimen de responsabilidad al que podrían acogerse? Una primera alternativa que puede venir a la mente es la responsabilidad de derecho público por falta de servicio. Debe tenerse, en cuenta, sin embargo, que las Fuerzas Armadas están entre aquellos organismos a los que no se aplica el art. 42 de la ley Nº 18.575, sobre Bases de la Administración del Estado (texto refundido por DFL Nº 1, de 2001), que establece la responsabilidad por falta de servicio (art. 21). La jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema ha dictaminado que, no obstante, por la aplicación supletoria de los arts. 2314 y siguientes del Código Civil, debe acogerse la responsabilidad del Fisco cuando el daño se ha causado por una culpa en la organización de alguna de sus instituciones Armadas.

Existe otra alternativa que la misma jurisprudencia ha ido abriendo en el último tiempo, y se trata de recurrir a la responsabilidad derivada de la lesión de derechos fundamentales de un trabajador producido en el contexto de una relación laboral y que puede demandarse en un procedimiento de tutela, conforme a los arts. 485 y siguientes del Código del Trabajo, introducidos por la ley Nº 20.087, de 2006.

Dicho procedimiento exige que se acredite la lesión de algunos derechos fundamentales consagrados en la Constitución y que determina específicamente el inciso primero del art. 485 del Código del Trabajo. Entre los mencionados figura el derecho al respeto y protección de la vida privada y de la honra de la persona consagrado en el art. 19 Nº 4 de la Constitución, que es justamente el que las marineras objeto del fisgoneo de sus compañeros han visto amagado. El Código del Trabajo precisa que se entiende que los derechos resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllos “sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial” (art. 485 inc. 3º CT). Esta especie de presunción de afectación ilícita se aplica plenamente al caso, ya que nada podría haber autorizado a la autoridad de la nave como para haber permitido poner cámaras ocultas en los camarotes de las afectadas. Debe considerarse que el procedimiento de tutela es aplicable aunque se mantenga vigente la relación laboral y no se haya producido el cese de funciones del trabajador afectado, como sucede en este caso en que las funcionarias afectadas, según lo informado por el Comandante en Jefe de la Armada, han rechazado el ofrecimiento de traslado y han querido mantenerse en su misma destinación. Comprobados los hechos en el procedimiento de tutela laboral, el juez deberá dictar sentencia en por la que debe señalar la existencia o no de una lesión de derechos fundamentales. En caso afirmativo, si ella persistiera ordenará su cese inmediato. Pero sea que persista o no la lesión el magistrado debe indicar en la sentencia “las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, … incluidas las indemnizaciones que procedan” (art. 495 Nº 3 CT). Pensamos que la amplitud de esta facultad, puede incluir medidas reparatorias en especie, pero también indemnización monetaria compensatoria de los daños extrapatrimoniales sufridos por las víctimas.

El problema mayor que presenta esta vía en el caso es si se cumple el requisito contemplado en el art. 485 del Código del Trabajo que exige que se trate de “cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales…”, que la vulneración sea “consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral” y que los derechos “resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador”. En una primera tendencia se entendió incluso por la Corte Suprema (sentencia de 30 de noviembre de 2015, rol Nº 5659-2015) que estos requisitos no se cumplían si se trataba de funcionarios públicos. Sin embargo, este criterio se ha modificado y hoy se está consolidando a nivel de Cortes de Apelaciones y de Corte Suprema la opinión de que el procedimiento de tutela laboral se aplica también a la relación del funcionario con el Estado o alguno de sus órganos. El razonamiento que fundamenta este nuevo criterio jurisprudencial pasa por considerar que se trata de un procedimiento que intenta que se respeten los derechos y garantías establecidas en la Constitución, norma superior a la ley laboral y a las leyes que regulan a los funcionarios públicos. Como argumento de texto, se señala que aunque el art. 1º del Código del Trabajo excluye de su aplicación a los funcionarios de la Administración del Estado, reconoce que estos tienen la calidad de trabajadores y señala que “con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente [la Administración del Estado] se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos” (art. 1º inc. 3º CT). Ante la evidencia de que ni en el Estatuto Administrativo ni en las leyes especiales que regulan la relación funcionaria existe un procedimiento como el de tutela laboral, las Cortes han considerado que los tribunales del trabajo son competentes para conocer de las violaciones a los derechos fundamentales de los trabajadores del sector público. La Corte de Apelaciones de Rancagua ha señalado específicamente que ello también sucede respecto de un cabo del Ejército, ya que ni la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas ni el D.F.L. Nº 1, Ministerio de Defensa, de 1997, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, contienen un procedimiento como el de tutela laboral (C. Rgua. 16 de agosto de 2016, rol Nº 59-2016).

La Corte Suprema desde las sentencias de unificación de jurisprudencia de 30 de abril de 2014, nº 10.972-2013 y 6417-2016 de 16 de agosto de 2016 revirtió su criterio anterior y declaró que puede aplicarse el procedimiento de tutela laboral a funcionarios públicos que tenían la calidad de “a contrata”. La sentencia de la Corte de 30 de noviembre de 2016, rol nº 6.870-2016, redactada por el abogado integrante y profesor de Derecho Civil Carlos Pizarro, ha venido a confirmar este criterio respecto de una funcionaria del Consejo de Defensa del Estado. La misma sentencia ha señalado que el tribunal del trabajo es competente para otorgar una indemnización del daño moral sufrido como consecuencia de la lesión de los derechos fundamentales de la víctima aunque no haya mediado despido ni terminación de la relación laboral. Como bien apunta la sentencia, lo contrario conduciría al absurdo de que el juez estuviera autorizado a constatar la lesión de un derecho y el daño consecuente sin poder ordenar su reparación (Ver texto del fallo).

Con todo, en el caso de las marineras espiadas podría entenderse que la acción de tutela estaría caducada o prescrita por vencimiento del plazo legal. Este plazo es de 60 días y se cuenta desde que “se produzca la vulneración de derechos fundamentales alegada” (art. 486 inc. 7º CT).

Por lo que se ha sabido del caso, las filmaciones y difusión datan de septiembre de 2016, luego un sargento habría dado la orden de borrar las imágenes, y solo un marinero que advirtió que se mantenían vigentes algunas de ellas en un computador dio cuenta a las autoridades superiores el día 13 diciembre de 2016. Al día siguiente la Fiscalía Naval se constituyó en la fragata para incautar teléfonos celulares y computadores de los involucrados y la Comandancia en Jefe ordenó una investigación sumaria administrativa. Alguien podría sostener que el ilícito se consumó en septiembre por lo que la acción de tutela estaría extinguida. Pensamos que esto sería injusto porque las víctimas no habrían podido ejercer la acción, ya que desconocían la afectación de sus derechos constitucionales.

No sabemos en qué momento las marineras afectadas fueron informadas del atentado a la intimidad del que habían sido objeto. En todo caso, el plazo de caducidad o prescripción de la acción para ejercer la tutela laboral sólo podría comenzar a correr desde que ellas han tenido conocimiento del daño que se les había causado.

Aclaramos que no es nuestra intención incitar a las marineras afectadas a litigar en contra de su institución o del Estado. De lo que ha trascendido a la prensa puede deducirse que la Armada está tomando medidas para reparar los daños causados a las víctimas y es de prever que las seguirá adoptando, de modo que ellas no tendrán necesidad de hacer valer acciones judiciales en su contra, como las reseñadas en este comentario cuyo objetivo no es más que didáctico y académico.

Salvado de los leones

29 mayo, 2016

Un león y una leona debieron ser sacrificados para salvar la vida de un joven que ingresó a su jaula en el Zoológico del Parque Metropolitano de Santiago no se sabe bien si con fines de suicidarse o para desafiar a las fieras, pero en todo caso con sus facultades mentales seriamente perturbadas. La noticia dio la vuelta al mundo y en nuestro país dio pie para mucha discusión en las redes sociales y en los medios.

Son varios los aspectos jurídicos que pueden comentarse de este insólito caso. Uno – quizás el que más polémica ha suscitado–, es si los funcionaros del Zoológico hicieron lo correcto al matar a dos leones para salvar la vida de un solo hombre de mente extraviada – “un loco” se decía peyorativamente– . Con motivo de otro incidente similar, el caso del Tigre Pampa, nos hemos referido a esta cuestión (Ver post ) y ahora sólo podríamos agregar que el trastorno o patología psiquiátrica del joven no disminuye en nada la dignidad inviolable que le reconoce no sólo la Constitución sino el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tampoco sería una excusa el que haya querido suicidarse ya que la vida es un derecho irrenunciable.

Otro punto que podría analizarse es el de una posible acción de responsabilidad civil del Zoológico en contra del joven para que se cobre en su patrimonio (si es que lo tiene) la reparación de los daños causados. Pero sobre la responsabilidad civil de un inimputable por enajenación mental también hemos dado nuestra opinión en este blog (Véase aquí).

Un tercer aspecto, en cambio, sobre el que no hemos tenido ocasión de reflexionar anteriormente, es la de una posible acción de responsabilidad civil pero en contra del Zoológico del Parque Metropolitano por no haber adoptado las medidas de seguridad necesarias para evitar que una persona con perturbaciones mentales ingresara a las jaula de los leones, con las consecuencias conocidas.

Los demandantes podrían ser el mismo joven, personalmente o representado por su curador, como víctima directa y sus familiares como víctimas por repercusión. El objeto de la demanda del primero sería la reparación de los daños sufridos, esto es, además de los gastos médicos, el daño corporal y los daños extrapatrimoniales. Los familiares podrían demandar el daño moral por el sufrimiento que les habría ocasionado el maltrato sufrido por la víctima directa.

Importante es determinar el legitimado pasivo, es decir, a quién se demandaría. Ello nos dará también indicios sobre el régimen de responsabilidad aplicable. El Zoológico de Santiago tiene su origen en la ley Nº 3. 295, de 28 de septiembre de 1917 que autorizó al Presidente de la República Juan Luis Sanfuentes a expropiar o comprar los terrenos del cerro San Cristóbal. Dos años más tarde, se dicta la ley Nº 4.648, de 11 de septiembre de 1929, por la cual se crea el Jardín Zoológico de Santiago como una institución con personalidad jurídica propia y financiada por el presupuesto del Estado. Durante la presidencia de Eduardo Frei Montalva se incluye al Zoológico en lo que pasó a denominarse “Parque Metropolitano de Santiago”, cuyo estatuto se fijó por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 264, de 1960 (texto refundido por D. Sup. Nº 891, de 1966). El Parque fue configurado como un servicio con personalidad jurídica propia y dependiente del Ministerio del Interior. Posteriormente, la ley Nº 16.582, de 1966 dispuso que el Parque pasara a depender del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y que “la representación legal, judicial y extrajudicial del Parque, como persona jurídica, la tendrá el Vicepresidente Ejecutivo de la Corporación de Mejoramiento Urbano” (art. 13). En 1976, se reorganizó el Ministerio de la Vivienda y se extinguió la Corporación de Mejoramiento Urbano, mediante el D. L. Nº 1305, y respecto del Parque Metropolitano se estableció: “mantendrá su situación jurídica el ‘Parque Metropolitano de Santiago’, correspondiendo su administración al Servicio Metropolitano de Vivienda y Urbanización mientras se determinan su dependencia, organización y régimen definitivo” (art. 5º transitorio).

No hemos encontrado ninguna norma posterior que determine el régimen definitivo, y más bien, al parecer, se ha olvidado la atribución de la administración al SERVIU Metropolitano, ya que en su estructura orgánica no aparece ninguna referencia al Parque. Según las resoluciones dictadas por los Ministros de Vivienda, pareciera que se ha asumido que la administración del Parque pertenece directamente al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. Así se presenta en su página web: “Somos un servicio público dependiente administrativamente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo” (Ver web)

En cualquier caso, estaríamos dentro de una repartición pública a la que se aplica la ley Nº 18.575, con texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2001, y, por tanto, que responde por falta de servicio, según lo establecido en el art. 42 de ese cuerpo legal. Siendo un servicio descentralizado, que tiene personalidad jurídica propia, se debería demandar al Director del Parque que tiene la representación judicial del mismo (art. 36).

La cuestión central es: ¿puede imputarse al Parque Metrolitano de Santiago una falta de servicio al no adoptar medidas de seguridad que hubieran impedido el acceso del joven a la jaula de los leones? Casos análogos pueden encontrarse en la jurisprudencia extranjera en los que se hace responsable a establecimientos hospitalarios por el suicidio de enfermos que sufren perturbaciones síquicas por no haber adoptado las medidas de seguridad que habrían evitado ese fatal descenlace. El juicio de previsibilidad es clave para determinar si las medidas adoptadas han sido suficientes, así son más exigibles en los casos en los que el paciente ingresado tiene antecedentes suicidas o en que la enfermedad tiene riesgo de que atente contra su vida.

Por cierto, la situación no es del todo equivalente porque en los casos de responsabilidad por suicidio estamos hablando de establecimientos o instituciones que están preparadas para recibir personas que presentan trastornos mentales, lo que no sucede con servicios públicos como el Parque Metropolitano, al que acceden personas de todo tipo. ¿Debería el Parque Metropolitano adoptar medidas de seguridad por si acaso alguna de las personas que ingresan tienen una enfermedad mental como la padecida por el joven de nuestro caso? La escasa frecuencia de este tipo de episodios puede excusar de implementar medidas de seguridad y vigilancia tan intensas y costosas. En cambio, es manifiesto que un zoológico debiera adoptar medidas de seguridad especiales para evitar que niños puedan sufrir daños por parte de los animales que se exhiben en él.

Finalmente, puede preguntarse si, en caso de considerarse que hubo falta de servicio por no adoptar medidas que evitaran el ingreso del joven a la jaula de los leones, debiera reducirse la indemnización en virtud del art. 2330 del Código Civil, esto es, porque éste se habría expuesto imprudentemente al daño. Aquí nos encontramos con la discusión sobre si la culpa de la víctima requiere o no la capacidad delictual de ésta. En nuestra opinión, lo relevante es la intervención de la conducta en la relación de causalidad que da lugar al daño, de modo que no debe hacerse distinciones entre si quien se expone imprudentemente es una persona capaz o incapaz. De esta manera, podrá reducirse la indemnización que pueda ser debida tanto al joven como a sus familiares sobre la base de que la conducta imprudente (objetivamente) desarrollada por la víctima sin duda ha contribuido a los perjuicios causados.

Daños causados por “balas locas”: responsabilidad civil del gendarme que disparó al aire e hirió a espectador inocente

14 octubre, 2012

Consternación produjeron los hechos por los que un estudiante universitario fue impactado en su cerebro por una bala que disparó al aire un gendarme que conducía un vehículo de la institución hacia el Centro de Justicia de Santiago. El conductor se vio atrapado en un taco causado por una protesta estudiantil y algunos de los manifestantes comenzaron a golpear violentamente el carro y a lanzarle piedras, que quebraron los vidrios delanteros y le hirieron una mano. En todo ese jaleo, temiendo por su propia integridad, el conductor sacó su arma de servicio y disparó al aire para ahuyentar a sus atacantes. Mirando el incidente en la ventana de un departamento del cuarto piso estaba un estudiante universitario, el que, desafortunadamente, fue alcanzado por un proyectil. A la fecha en que se escriben estas líneas, el herido se encuentra grave en la Posta Central, aunque hay esperanzas de que pueda salvar su vida y recuperarse.

Se inició inmediatamente una investigación penal y el gendarme quedó con prisión preventiva nocturna domiciliaria. No comentaremos la perspectiva penal del caso. Nos interesa, en cambio, sus implicancias respecto de la responsabilidad civil y, en particular, sobre la aplicación de la regla Nº 1 del art. 2329 del Código Civil. Recordemos que el art. 2329 comienza indicando que “Por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”. En su inciso segundo dispone que “Son especialmente obligados a esta reparación: 1º El que dispara imprudentemente un arma de fuego…”. Se enumeran dos casos más: el que remueve las losas de una acequia o cañería y el que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente, lo tiene en estado de causar daño a los transeúntes.

La doctrina civil se ha dividido para entender esta norma. Alessandri sostuvo que el Código en este punto establecía una presunción de culpa por hechos propios, para diferenciar esta situación de los casos previstos en los arts. 2320 y siguientes que presumirían la culpa por el hecho ajeno. Esta doctrina ha sido revivida por la tratado de Enrique Barros quien sostiene que la norma contiene una presunción prima facie de culpa y causalidad respecto de actividades que son en sí mismas riesgosas.

Otros autores, como Meza Barros, señalaron que había que distinguir entre el inciso primero y los casos enumerados en el inciso segundo. El inciso primero no contendría ninguna presunción, sino una reiteración del principio general de que todo el que causa a otro un daño por dolo o culpa debe reparar; sólo los casos del inciso segundo podrían ser entendidos como supuestos en los que la culpa se presume.

Por nuestra parte, hemos sostenido que ninguno de los incisos de la norma establece presunciones de culpa. Lo que la norma contempla es la exigencia de la prueba de la relación de causalidad: “todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia” debe ser reparado. Lo que hay que acreditar es que el daño sea imputable causalmente al hecho. En los supuestos del inciso segundo, lo que hay es una presunción de dicho nexo causal.

El número primero así lo demuestra. Para que se aplique se exige que el arma de fuego haya sido disparada “imprudentemente”; ergo, no puede verse aquí una presunción de culpa, éste debe ser probada. Acreditada la imprudencia del disparo, debe entenderse que el autor es responsable del daño provocado por la bala, aunque no haya tenido intención ninguna de lesionar a quien hirió. Su acción debe tenerse como causa adecuada del perjuicio provocado por el disparo.

En el caso del gerdarme, entonces, para ver si hay responsabilidad civil es crucial la determinación de si actuó o no de manera imprudente al disparar. Si puede imputársele culpa, es decir,  infracción de los deberes de cuidado que todo personal armado debe cumplir para evitar que el arma de fuego dañe a terceros inocentes, deberá ser considerado responsable civilmente de la herida provocada al estudiante. En caso contrario: si se estima que, ante el temor a ser asaltado y en legítima defensa propia, actuó de acuerdo a los protocolos o normas de seguridad disparando al aire, no habría culpa, y por ende tampoco podría aplicársele la presunción de causalidad: el daño no debe ser imputado a su actuación, salvo que se pruebe el nexo de causalidad.

Es probable, sin embargo, que la acción civil que llegue a deducirse no se plantee en contra del gendarme como persona individual, sino contra el Estado. En ese caso, se invocará el criterio de la “falta de servicio” por parte de Gendarmería, conforme a Ley de Bases de la Administración del Estado (arts. 4 y 42). Así y todo, esa pretendida falta de servicio deberá fundarse en la actuación imprudente o razonable, atendidas las circunstancias, del gendarme emboscado.

Quizás la solución más adecuada a estos casos de responsabilidad por daños provocados por “balas locas” disparadas por personal autorizado a portar armas, como sugirió un lector del Diario La Segunda, sea la contratación por parte de las distintas instituciones de un seguro de daños a terceros, que indemnizara los perjuicios sin atender a si el funcionario actuó o no con imprudencia.

Implantes mamarios defectuosos

9 enero, 2012

En noviembre de 2011 estalló el escándalo de los implantes mamarios de la empresa francesa (Poly Implants Prothéses), cuando 2.000 querellas se presentaron en la Fiscalía de Marsella contra Jean-Claude Mas, fundador y dueño de la ahora cuestionada fábrica de prótesis. Ya en marzo de 2010 las autoridades francesas habían ordenado su retiro del mercado y pedido a las mujeres que las habían usado, sea para aumentar el tamaño del busto o por una cirugía reconstructiva después de una operación de extirpación de mamas, que se sometieran a una revisión médica. En diciembre de 2011, se recomendó la extracción. Las medidas se fundaron en que se comprobó que los implantes se fabricaron con silicona de uso industrial y no médico, lo que abarataba mucho el precio de venta pero terminó por generar rupturas de las prótesis o inflamaciones mamarias. También se está investigando, sobre la base de algunos casos, si pudieran haber causado algunos tumores cancerosos, aunque hasta ahora esto no ha sido confirmado.

Los implantes fueron exportados con mucho éxito, por su bajo costo, tanto a otros países de Europa como de América Latina. En Chile, el Instituto de Salud Publica calcula en 1.100, las mujeres que los recibieron hasta abril de 2010, fecha en la que fueron retirados del mercado.

Ante las noticias de Francia, la jefa de la Agencia Nacional de Medicamentos del ISP, Elizabeth Armstrong, sostuvo que en el caso de una sospecha de ruptura, debería extraerse de inmediato el implante. A las mujeres que no han tenido problemas con su implante recomendó realizarse controles anuales preventivos.

Estamos ante un caso de lo que se ha dado en llamar responsabilidad por productos defectuosos, que se ha ido configurando en el derecho anglosajón y también en el europeo. Por este régimen, cuando un producto ha sido fabricado con un defecto que hace que no solo no preste la utilidad debida, sino que además cauce daños a la integridad corporal o patrimonial del adquirente o usuario, el fabricante o importador debe indemnizar los perjuicios, si se demuestra el defecto, el daño y el nexo de causalidad entre el primero y el segundo.

¿Podrían invocar las mujeres chilenas afectadas un régimen como éste? Lamentablemente, nuestro ordenamiento jurídico no ha recepcionado aún este tipo de responsabilidad sin culpa. Lo más semejante es la regulación que contempla la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos del Consumidor, en el art. 47, que dispone que, declarada judicialmente o determinada por la autoridad competente para regular la provisión de ciertos bienes, “la peligrosidad de un producto…, o su toxicidad en niveles considerados como nocivos para la salud o seguridad de las personas, los daños o perjuicios que de su consumo provengan serán de cargo, solidariamente, del productor, importador y primer distribuidor”.

En consecuencia, no responde por esta norma el vendedor o suministrador final, que no puede tener control sobre los defectos de seguridad de los productos manufacturados que vende, pero sí el productor o fabricante, el importador y el primer distribuidor, aunque se requiere una declaración judicial o administrativa de la peligrosidad del producto.

Las afectadas chilenas, invocando el registro del Instituto de Salud Pública como producto médico (y por tanto eventualmente peligroso), podrían demandar al fabricante. Pero si Poly Implants Prothéses no tiene representantes en Chile, les será muy difícil emplazar a la compañía. Por ello la opción más práctica será identificar a la o las empresas que importaron el producto para que se comercializara en Chile y, si las hay, las empresas que lo distribuyeron en los centros de salud, hospitales u otros establecimientos de expendio de este tipo de artefactos. La responsabilidad es solidaria de modo que puede demandarse el total al o los importadores o al o los primeros distribuidores.

Pero no se trata de un régimen de responsabilidad estricta u objetiva, ya que el demandado puede excusar su responsabilidad si prueba que actuó sin culpa. La ley dispone que “con todo, se eximirá de la responsabilidad … quien provea los bienes… cumpliendo con las medidas de prevención legal o reglamentariamente establecidas y los demás cuidados y diligencias que exija la naturaleza de aquéllos” (art. 47 inc. 2º). Así, el importador o primer distribuidor podría acreditar su ignorancia sobre la deficiente calidad de la silicona con la que estaban fabricados los implantes y asilarse en las autorizaciones sanitarias que, tanto en Francia como en Chile, tenían estos productos médicos y en el cumplimiento de todas las regulaciones que regían su importación y comercialización. Las víctimas podrían, entonces, dirigir su mirada al Estado y hacer valer la llamada responsabilidad de la Administración por falta de servicio. Pero para obtener éxito deberían probar que la Administración, al autorizar estos implantes, no cumplió con sus deberes o lo hizo de un modo deficiente.

En todo caso, según la Ley del Consumidor, las mujeres tendrían derecho al cambio del implante, lo que podrían reclamar, ya no al fabricante, importador o primer distribuidor, sino a todo proveedor, incluido el vendedor o suministrador final: “el proveedor de la mercancía deberá, a su costa, cambiarla a los consumidores por otra inocua, de utilidad análoga y de valor equivalente. De no ser ello posible, deberá restituirles lo que hubieren pagado por el bien contra la devolución de éste en el estado en que se encuentre” (art. 49). El problema es que, en este caso, el producto ha sido implantado a través de un servicio médico y su extracción y cambio también requiere una prestación médica: ¿quién paga su costo? Aunque en esto hay un vacío legal, puede considerarse que, de acuerdo a la finalidad o espíritu de la ley, el costo debiera pagarlo el proveedor de los servicios médicos que implantó el producto que ahora debe ser sustituido por haberse descubierto su peligrosidad por un defecto de fabricación.