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“Y… ¿quién se queda con el perro?”

8 abril, 2018

Este fue el problema que tuvo que resolver el juez del Juzgado Nº 9 de Barcelona, al conocer de la demanda de un vecino que reclamaba que después de la ruptura con su conviviente, ésta no le dejaba ver a la perra pastor alemán de nombre Luna, que había sido la mascota de la pareja durante gran parte de su vida en común. La mujer, después de la separación, se quedó con Luna y al poco tiempo le negó la posibilidad de visitarla y sacarla de paseo. En la demanda pide que se extinga la comunidad sobre el animal y que se fije un régimen de “custodia compartida” por semanas alternas. La demandada alega que la perra no es propiedad común sino exclusiva de ella, por ser un regalo que le habían hecho sus padres.

El juez en su sentencia señala que, aunque hay versiones contradictorias de las partes sobre quién y cómo adquirió a Luna, lo cierto es que ambos convivientes desde su nacimiento se responsabilizaron y cuidaron de ella “como un ser propio de ambos”. Por ello, resuelve dar lugar a la demanda, extinguir la comunidad sobre Luna y conceder su “custodia compartida” por semanas alternas, a falta de acuerdo diverso entre las partes (Texto de la sentencia).

Ante esta curiosa decisión, que al parecer considera al animal de compañía casi como un hijo de la pareja, surge la pregunta de cómo se debería resolver un conflicto como éste si se planteara en Chile.

Habría que comenzar por establecer que Luna debe examinar como un bien mueble semoviente (art. 567 CC) y que, por tanto, es objeto de propiedad. Si la pareja no está casada, habrá que determinar quién es el titular del dominio o si debe considerarse un bien común a ambos.

Si se trata de un matrimonio habrá que considerar el régimen de bienes que imperaba entre los litigantes. Si había separación de bienes se seguirá el mismo criterio que para las parejas no casadas. En caso de haberse pactado participación en los gananciales se aplicará el art. 1792-12 del Código Civil que dispone que “Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él…”, con lo que, a falta de prueba en contrario fundada en antecedentes escritos, el animal deberá ser considerado de dominio común entre los cónyuges.

Para el evento de que se tratara de un matrimonio en sociedad conyugal, habrá que determinar la forma de adquisición de la perra. En principio, si se hizo a título oneroso (por compra o permuta, por ejemplo) ingresará al haber absoluto de la sociedad, de modo que al finalizar el régimen se tratará de un bien común entre los cónyuges. Se exceptúa el caso en que el animal haya sido adquirido con recursos obtenidos por el trabajo remunerado de la mujer, caso en el cual ingresará a su patrimonio reservado, y habrá que estarse a la decisión de ésta de renunciar o no a los gananciales para determinar la titularidad del dominio sobre la mascota: si la mujer acepta los gananciales, los bienes del patrimonio reservado recuperan su calidad de gananciales y, al disolverse la sociedad, pasan a ser comunes por iguales partes entre marido y mujer. Por el contrario, si la mujer renuncia a los gananciales, consolida su dominio sobre los bienes que conformaban su patrimonio reservado, y así la mujer quedará como dueña exclusiva del animal de compañía.

Nos queda por analizar la situación, que se daba en el caso español, de que la adquisición fuera a título gratuito, es decir, por una donación. En tal caso, estando vigente la sociedad y tratándose de un bien mueble adquirido a título gratuito, ingresa al haber relativo o provisorio de la sociedad conyugal, por lo que, mientras dura el régimen se considera bien social, pero una vez finalizado, el cónyuge aportante tiene derecho a una recompensa en dinero por su valor. El bien no obstante seguirá siendo común y, según la opinión común de la doctrina, el aportante no tiene derecho a que se le restituya el bien en especie.

Veamos ahora si es posible que uno de los excónyuges o exconvivientes pueda reclamar tener a la mascota durante algún período de tiempo similar al del otro.

La cuestión es relativamente sencilla de resolver si el animal es considerado de propiedad común, ya que en tal caso podrán aplicarse las reglas que se dan para el uso de las cosas comunes, en particular la regla 2ª del art. 2081 del Código Civil según la cual “Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros”, aplicable a los comuneros por el art. 2305 del mismo Código. A falta de acuerdo sobre una justa distribución del uso, se podrá recurrir al juez conforme a lo previsto en el art. 655 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, resulta extraño que el juez español haya extinguido la comunidad sobre Luna, para luego determinar el uso alterno semanal de la misma y sin indicar quién quedó como dueño del animal, si ya no es un bien común.

Más problemas pueden suscitarse si el animal es considerado, en principio, un bien de propiedad exclusiva de uno de los integrantes del matrimonio o unión de hecho. Hay que descartar que se puedan aplicar las reglas del cuidado personal señaladas en el Código Civil (arts. 224 y ss.) ya que éstas están pensadas sólo para personas menores de edad que tengan la calidad de hijos de aquellos que se distribuyen ese cuidado. No procederá, por tanto, el cuidado personal compartido que el juez español juzgó aplicable en el caso de Luna, además que en la ley chilena ese cuidado compartido para los hijos sólo procede en caso de acuerdo de los padres y no por decisión judicial (art. 225 inc. 1º CC).

Si la adquisición de la mascota ha sido hecha por uno solo de los integrantes de una convivencia extramarital, es posible que el otro pueda reclamar también su uso en la medida en que alegue que durante la vida en común adquirió la copropiedad del animal. No parece que proceda alegar que el conviviente no adquirente se hizo dueño cuotativo por haber poseído la cosa mueble por más de dos años, ya que se aplicaría el art. 2499 del Código Civil que señala que la omisión de actos de mera facultad o la mera tolerancia de actos ajenos de los que no deriva un gravamen, no constituyen posesión. Para el caso de que se admitiera posesión, no parece posible decir que hubo buena fe, ya que el conviviente sabía que el animal no era de su propiedad, de modo que, estando de mala fe, sólo se aplicaría la prescripción extraordinaria que tiene un plazo de diez años (art. 2511 CC). En cambio, tendría más posibilidades si alega que el cónyuge adquirente cedió gratuitamente la mitad de la propiedad del animal; habría una especie de donación tácita. Si bien el art. 1393 del Código Civil dispone que la donación no se presume, esto sólo supone que debe probarse la voluntad de donar. Es cierto que se podría alegar que la donación es nula de nulidad absoluta por cuanto no se cumplió con el trámite de la insinuación, pero en contra se podría afirmar que el adquirente al hacer la donación sabía o debía conocer el vicio del contrato por lo cual no podría alegar dicha ineficacia (art. 1683 CC).

Finalmente, hemos de ponernos en la hipótesis de que el animal sea de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges. Si el vínculo matrimonial subsiste, podría encontrarse una vía para el uso compartido de la mascota, sobre la base de considerar al animal un bien mueble de carácter familiar. Conforme al art. 147 del Código Civil, el cónyuge no propietario puede pedir al juez que se constituyan derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes que hayan sido afectados como familiares. Si se considera que la mascota es un bien mueble que guarnece la residencia familiar, el cónyuge no propietario podría pedir que se constituya sobre el animal un derecho real de uso, cuya modalidad de ejercicio puede fijar el juez.

En caso de divorcio, si hay acuerdo entendemos que el uso de la mascota podrá regularse en el convenio de que habla el art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil, ley Nº 19.947, de 2004. Además, el cónyuge no propietario pero acreedor de una compensación económica puede pedir que su pago se entere con la constitución de un derecho de uso sobre el animal de compañía, conforme a lo establecido en el art. 65 Nº 2 de la misma ley.

Es de esperar, sin embargo, que en este tipo de conflictos las partes lleguen a un acuerdo por el cual puedan mantener alguna forma de relación con el animal de compañía con el que han vivido y al que tienen un afecto genuino.

Y para terminar una canción de Jesse & Joy: “Con quién se queda el perro”:

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Cuidado personal de los hijos, relación directa y patria potestad: la reforma al Código Civil de la ley Nº 20.680, de 2013

7 julio, 2013

La ley Nº 20.680, publicada el 21 de junio de 2013 (y en vigor desde esta misma fecha), modificó varios artículos del Código Civil e hizo importantes ajustes a la forma en que los padres deben asumir el cuidado de la persona y los bienes de sus hijos, especialmente cuando viven separados, ya sea porque nunca han convivido o porque se han separado después de que la convivencia de hecho o matrimonial ha sufrido una ruptura.

El espíritu de la ley es profundizar algo que ya estaba en la anterior modificación de estos preceptos por la ley Nº 19.585, de 1998: que las decisiones que se adopten en estas materias tengan en cuenta prioritariamente el bienestar del hijo menor de edad, como lo establece la Convención de Derechos del Niño al consagrar como principio rector el interés superior del niño (art. 3). Esto se grafica en la inversión de los incisos del art. 222 del Código Civil que ahora comienza con el que antes era su inciso segundo: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo…”, y acaba con el que antes era el inciso primero: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”.

Un segundo principio de la reforma, deducido del anterior, es el de la corresponsabilidad de padre y madre en el cuidado personal y crianza de sus hijos. La ley intenta evitar que uno de los progenitores, normalmente el padre, se margine o sea marginado de su rol en el cuidado de los hijos. Este principio aparece ahora como segunda parte del inciso primero del art. 224, que después de señalar que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos, dispone que ese cuidado “se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos”.

Lo anterior no se aplicará cuando el hijo no ha sido reconocido por ambos padres, ya que en tal caso el cuidado personal corresponde a aquel que lo haya reconocido (o a la madre si la maternidad se ha determinado por el parto sin necesidad de reconocimiento): cfr. art. 224 inc. 2º.

Cuando se trata de filiación matrimonial o de filiación no matrimonial reconocida por ambos padres, si éstos no viven juntos, el cuidado personal puede atribuirse de tres modos: convencional, legal y judicialmente. La reforma pretende privilegiar la regulación convencional, tanto del régimen de cuidado como de relación directa y regular (el antiguo “derecho de visitas”). Por eso el nuevo art. 225 del Código Civil establece que “Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida”. El acuerdo debe otogarse por escritura pública o acta extendida ante oficial del Registro Civil  y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de treinta días.  La novedad que introduce la ley, respecto de la anterior reforma de la ley Nº 19.585, es que los padres pueden establecer que el cuidado personal se ejerza en forma compartida. La reforma intenta aclarar en qué consiste este cuidado compartido; se agrega al art. 225 un nuevo inciso que dispone: “El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad” (art. 225 inc. 2º). El cuidado compartido puede ser también convenido en el acuerdo por el cual los cónyuges regulan una separación de hecho: la ley modifica en tal sentido el art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil (ley Nº 19.497), al que se remiten los arts. 27 inc. 2º y 55 inc. 2º, que regulan el convenio regulador de la separación judicial y del divorcio, respectivamente.

Si los padres optan por radicar el cuidado personal en uno de ellos, la ley les obliga a fijar en el mismo instrumento el régimen de relación directa o regular. Se agrega que el acuerdo podrá ser modificado o revocado con las mismas solemnidades, lógicamente si concurre la voluntad del padre y de la madre interesados (art. 225 inc. 1º).

Si no se establece el cuidado personal del hijo de forma convencional, es la ley la que lo determina. Después de muchas discusiones sobre si debía mantenerse la preferencia materna que establecía nuestra legislación desde 1989, por obra de la ley Nº 18.802, se arribó a una solución de consenso (extraída de la legislación española): que la ley asigne la tuición según la convivencia con el hijo: “A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo” (art. 225 inc. 3º).

Finalmente, la determinación del cuidado corresponderá al juez de familia. Ello sucederá cuando no hay acuerdo, cuando éste quiera ser modificado sólo por uno de los padres o cuando el progenitor que no convive con los hijos aspire a ejercer dicho cuidado en sustitución del otro. Para que el juez asigne el cuidado personal a un progenitor distinto del determinado convencional o legalmente, ya no es necesario acreditar maltrato, descuido u otra causa calificada, como decía el art. 225 en la redacción que le dio la ley Nº 19.585, basta que “las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo hagan conveniente” (antes decía “indispensable”). En la misma resolución, de oficio o a petición de parte, el juez debe fijar el régimen de relación directa a que tendrá derecho el padre no cuidador (art. 225 inc. 6º).

En el texto anterior se establecía que el juez no podía otorgar el cuidado personal al padre que no hubiera contribuido a la mantención del hijo. La reforma ha matizado esta exigencia, pues, aunque por un lado establece que “En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres” (art. 225 inc. 5º), por otro incluye entre los factores que el juez debe ponderar al resolver sobre tuición, “la contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo” (art. 225-2 letra c). La ley entrega otros elementos que pueden guiar la decisión del juez en esta delicada decisión: la vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar; la aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad; la actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular; la dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades; la opinión expresada por el hijo; el resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar; los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio; el domicilio de los padres, y cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo (art. 225-2).

La reforma mantiene la posibilidad de que, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres (por las causales previstas en el art. 42 de la Ley de Menores, Nº 16.618), el juez pueda atribuir el cuidado del hijo a un tercero, para lo cual dará preferencia a los parientes consanguíneos más próximos, y especialmente a los ascendientes (art. 226). Asimismo se reconoce más detalladamente el régimen de relación directa y regular con el o los progenitores que no tienen el cuidado personal (art. 229), y se establece el derecho del hijo a mantener relación directa y regular con sus abuelos (art. 229-2). Los incumplimientos de las resoluciones judiciales en materia de cuidado personal por negarse a entregar al hijo o sus especies autorizan al juez a imponer apremios (arrestos) contra el infractor (art. 227 inc. 3º). La reforma deroga la disposición que no permitía llevar al hogar un hijo no nacido en el matrimonio sin el consentimiento del cónyuge (art. 228 derogado), aunque lo cierto es que el rechazo del cónyuge a admitir a ese hijo en el hogar deberá ser tenida en cuenta por el juez al momento de resolver sobre la tuición, por imperativo del factor contemplado en la letra a) del art. 225-2 (“vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar”).

En materia de administración de los bienes, se dispone que a falta de acuerdo, tocará al padre y a la madre ejercer conjuntamente la patria potestad (art. 244), lo que se aplicará tanto si los padres viven juntos como separados, y cualquiera sea el régimen de cuidado personal que rija entre ellos. La reforma intenta evitar que la administración se entrabe en demasía y establece que “los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación” (art. 244 inc. 3º). Por decisión judicial, la patria potestad puede radicarse en uno de ellos (nunca en un tercero) (art. 245 inc. 2º).

No es posible en este breve comentario ir más allá de esta descripción general de los nuevos preceptos. Queda por esperar si se cumplen los propósitos de asegurar que los padres no sean abusivamente excluidos por las madres de la crianza y educación de los hijos, y que éstos a su vez asuman las responsabilidades y deberes que les corresponden, sin dejar todo el peso de la crianza en las mujeres. Habrá que ver también si la mayor incertidumbre que significa el reemplazo de la regla de la preferencia materna por aquella de la preferencia del padre o madre que convive con los hijos, no genera una litigiosidad excesiva y una espiral de batallas legales por quien se queda con los hijos, así como si esto mismo no contribuirá –como efecto boomerang– a mermar los derechos de las madres solteras y separadas a obtener pensiones alimenticias de los progenitores varones, que ya en la práctica son bastante difíciles de determinar y cobrar.