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“Colusión del confort”, contrato por cuenta de quien corresponda y fideicomiso

5 marzo, 2017

La Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones, CMPC, que se autodenunció por haberse coludido con sus competidoras en el mercado del papel tissue, lo que periodísticamente se ha llamado el caso de la “colusión del confort”, el jueves 2 de marzo de 2017 informó que había depositado en el Banco Estado una cantidad equivalente en pesos a 150 millones de dólares (97 mil 647 millones de pesos) destinada a indemnizar a los consumidores perjudicados por esa conducta anticompetitiva. El monto, que según los cálculos permitiría cobrar 7.000 pesos a cada chileno mayor de edad, fue fijado en un acuerdo extrajudicial alcanzado en una mesa de mediación colectiva liderada por el Servicio Nacional del Consumidor y en la que participaron dos organizaciones de consumidores: Conadecus y Odecus.

La medida sorprendió porque se estaba a la espera de una decisión judicial en el sentido de aprobar el acuerdo, lo que parecía haberse dificultado por no estar claro cuál es el tribunal competente.

Para cumplir con los plazos establecidos en el acuerdo, a pesar de la demora en la ratificación judicial, CPMC decidió efectuar un depósito a plazo a 32 días, renovable y que genera intereses. La empresa ha declarado que los intereses que se acumulen incrementarán el depósito para aumentar las indemnizaciones y no retornarán de manera alguna a su patrimonio.

Inmediatamente surgió la inquietud por si los perjudicados podían ya retirar esos dineros, ante lo cual el Banco Estado, mediante un comunicado de prensa, aclaró que esa institución no tomó parte del acuerdo y que éste no ha sido ratificado por los tribunales, por lo que entiende que se trata de un depósito a plazo como cualquier otro: “cabe precisar –continúa el comunicado­– que Banco Estado no forma parte del acuerdo suscrito y no cuenta con ninguna facultad o mandato para hacer uso de recursos que, en estricto rigor, pertenecen a la propia empresa CMPC. En el caso particular de la operación realizada por esta empresa en este banco, es importante considerar que se trata de una inversión que, con los respectivos intereses, le será reintegrada a ella en el plazo establecido, tal como Banco Estado hace con cualquiera de sus clientes”.

A pesar de esta declaración, parece claro que no estamos frente a un simple depósito de un cliente del Banco Estado, porque, aunque CMPC no haya dado expresamente instrucciones, es pública y manifiesta la intención de esta última de despojarse de este dinero y destinarlo a los perjudicados por la colusión que se determinen conforme al acuerdo con el Sernac. Al aceptar el Banco el depósito, hemos de entender que ha consentido en la modalidad bajo la cual se le entregó el dinero.

La figura contractual se asemeja a dos formas de contratos que no han sido acogidas expresamente por nuestro Código Civil, pero que son admisibles sobre la base del principio de la autonomía privada. Se trata del contrato por persona a nombrar y del contrato por cuenta de quien corresponda. Por el primero, una persona celebra un contrato con otra, pero reservándose el derecho para designar por un acto posterior a la o las personas que, al sustituirla como parte, asumirán los derechos y obligaciones del contrato de manera retroactiva. En el contrato por cuenta de quien corresponda, se celebra un contrato en el cual una de las partes no es determinada pero en el que se establecen los requisitos o procedimientos que servirán para determinarla. La distinción entre ambas figuras se centra en que en el primer caso el contratante que va a ser sustituido es parte del contrato, mientras que en el segundo quien actúa para que se celebre el contrato es más bien una parte formal pero no sustancial. Otra diferencia es que en el primero el nuevo contratante puede designar o no a su reemplazante (es una facultad), mientras que en el segundo una vez celebrado el contrato la parte incierta vendrá a ser determinada con independencia de la voluntad del partícipe que gestó la celebración del contrato (cfr. López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general, Thomson Reuters, 5ª edición, Santiago, 210, pp. 183-187).

A nuestro juicio, el depósito de CMPC se asemeja más a un contrato por cuenta de quien corresponda que a un contrato por persona a nombrar, ya que es claro que se ha hecho para cumplir el acuerdo con el Sernac, donde se establece la forma en la que se determinarán los consumidores que podrán retirar su parte del dinero depositado, por los mecanismos que en definitiva se establezcan. De esta manera, CMPC no es parte sustancial del contrato de depósito sino más bien un partícipe meramente instrumental. Conforme con esto, y contrario a lo que manifiesta Banco Estado, la empresa depositante no tendría derecho a retirar los dineros ni sus intereses, ni total ni parcialmente.

Más compleja es la situación respecto de terceros y si pensamos en el hipotético supuesto de un acreedor de la empresa que pidiera el embargo de los fondos depositados. El contrato por cuenta de quien corresponda no es oponible a un tercero que no ha participado en su celebración, por lo que el depósito sigue estando en el patrimonio (como crédito) de CMPC.

Ante este tipo de casos se echa en falta una regulación más amplia y actualizada de la institución del fideicomiso, que en nuestro Código Civil está regulada minuciosamente en sus arts. 732 y siguientes. La definición del art. 733 podría calzar perfectamente con la figura del depósito con fines de indemnización de los perjudicados en la colusión: “se llama propiedad fiduciaria aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición”. El que tiene la propiedad bajo el gravamen es el propietario fiduciario mientras que aquel que se haría dueño de la cosa si la condición se cumple es el fideicomisario. Además, existe un constituyente que establece el fideicomiso por acto entre vivos o por testamento. En el caso que comentamos, el constituyente sería CMPC; el propietario fiduciario, Banco Estado y los fideicomisarios, los consumidores que adquirirán el derecho a su parte en el depósito una vez que se cumplan las condiciones que permita identificarlos.

Sin embargo, nuestro Código limita la constitución de fideicomiso a ciertos objetos: la totalidad o la cuota de una herencia o uno o más cuerpos ciertos (art. 734 CC). No se admite el fideicomiso de dinero por tratarse de cosa genérica, por lo que no sería aplicable en el caso. Además, si se considerara que el depósito fuera una especie o cuerpo cierto en cuanto crédito, no ha sido constituido por instrumento público como lo exige el art. 735 inc. 1º del Código Civil.

Es cierto que el fideicomiso romano ha sido utilizado con mejor eficacia por los países de Common Law que han construido la célebre institución del trust. Pero son muchos los países de tradición codificada que han dictado leyes especiales o han modificado sus Códigos, para crear un fideicomiso más flexible y funcional a las necesidades de la economía.

En Chile, sólo tenemos las comisiones de confianza bancarias y últimamente el llamado “fideicomiso ciego” para evitar conflictos de intereses en cargos públicos. Pero ambas modalidades no son propiamente fideicomisos porque no implican transferencia de la propiedad, sino una relación de comisión o mandato. Una regulación del fideicomiso propiamente tal, como se le entiende en el Derecho civil moderno, es todavía una tarea que nuestro legislador tiene pendiente.

Colusión papelera

1 noviembre, 2015

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua la palabra “colusión”, que ha estado en la palestra en la agenda informativa de la semana, designa un “pacto ilícito en daño de tercero”. En materia de libre competencia, ese pacto ilícito tiene por objeto ponerse de acuerdo en precios o participación en los mercados para así formar un grupo monopólico (cartel) que impone condiciones más provechosas para los productores coludidos que los que se darían en un escenario de libre competencia, dañando a otros competidores actuales o potenciales así como a todos los usuarios o consumidores.

En Chile, ya se han dado varios casos de colusión que han sido sancionados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), pero el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de la Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones Tuisse y SCA Chile S.A. (ex PISA), ha causado un escándalo de proporciones y esto por varias razones: primero, porque afecta a una familia y grupo empresarial de larga tradición, dirigido por uno de los empresarios de mayor prestigio en el ámbito público; en segundo lugar, porque el pacto se habría mantenido por más de una década (desde el 2000 a diciembre del 2011) y, en tercero, por cuanto se refiere a productos llamados “papeles suaves” (tissues), entre los que se incluye el papel higiénico (popularmente designado por una de sus marcas: confort), que es un bien básico en la canasta de consumo de cualquier familia.

Durante el curso de la investigación, primero la CMPC Tissue y luego SCA Chile recurrieron a la llamada “delación compensada” prevista en el art. 39 bis de la Ley de Libre Competencia (D.L. Nº 211, con texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2005), autodenuncias que fueron aceptadas por el Fiscal Nacional, el que pide al Tribunal que la primera empresa sea exenta de la multa que correspondía aplicarle, mientras que la segunda sea multada en una cantidad reducida.

En el proceso que se inicia sólo se juzgará la responsabilidad infraccional de las empresas, pero no la responsabilidad civil frente a quienes hayan sido perjudicados por el ilícito. Estos pueden ser otras empresas que participaban en el mercado o los consumidores que hayan comprado los bienes en cuestión a un precio más alto del que hubieran tenido de no haberse producido el acuerdo colusorio.

La Ley de la Libre Competencia dispone, sin embargo, que la sentencia que condene por la responsabilidad infraccional produce cosa juzgada (por prejudicialidad) en el juicio que se inicie para hacer efectiva la responsabilidad civil: “El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de perjuicios, fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicación de la presente ley” (art. 30 inc. 2º D.L. Nº 211). La misma norma señala que dicha acción debe interponerse ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y que ha de tramitarse de acuerdo al procedimiento sumario (art. 30 inc. 1º D.L. Nº 211).

La disposición está pensada para el evento de que la víctima del ilícito anticompetitivo sea una persona natural o jurídica determinada, por ejemplo, una empresa que tuvo pérdidas o entró en insolvencia por causa del hecho. No sucede lo mismo cuando los posibles afectados son los consumidores que han sufrido daño al adquirir los productos a un precio artificial. En estos casos, procedería aplicar el procedimiento para una acción destinada a proteger el interés colectivo o difuso de los consumidores que se regula en los arts. 51 y siguientes de la Ley Nº 19.496, de 1997, de Protección de los Derechos de los Consumidores. La acción puede ser ejercida por el SERNAC o por alguna asociación de consumidores con al menos seis meses de existencia. El problema es que el art. 30 del D.L. Nº 211 señala que la acción debe tramitarse conforme al procedimiento sumario, mientras que la Ley Nº 19.496, si bien confiere también competencia al juez de letras en lo civil, dispone que se aplicará el procedimiento especial que ella misma regula.

La cuestión ya fue conocida por los tribunales en el caso de colusión de las cadenas farmacéuticas. En dicha ocasión, las empresas demandadas alegaron que la demanda colectiva del SERNAC era inadmisible porque el art. 30 del D.L. Nº 211 sólo permitiría accionar a los que personalmente hayan sido perjudicados por las conductas sancionadas por el TDLC. El juez aceptó esta excepción y añadió que el SERNAC estaba aplicando parcialmente y utilitariamente la norma del art. 30 del D.L. Nº 211, al omitir la exigencia de someter el proceso a las reglas del juicio sumario. La Corte de Apelaciones de Santiago revocó esta resolución y determinó que la demanda debía declararse admisible. El fallo aclara que no “resulta aceptable la argumentación de las demandadas en cuanto a que sólo pudieron demandar quienes resultaron personalmente afectados por las conductas que se sancionaron, puesto que al tratarse de un conjunto indeterminado de consumidores, es indudable que se trata de un caso de interés colectivo o difuso… Pretender que cada uno de ellos debiera demandar separadamente, impondría tener que asumir una carga que podría tornar ilusorio el derecho y desconocer además la normativa que la propia ley ha establecido para estos casos”. Igualmente, señaló que no tiene relevancia para el ejercicio de esta acción el hecho de que el SERNAC no haya sido parte en el proceso ante el TDLC y que no se aplique el procedimiento sumario, “puesto que de este hecho no puede [sic] derivar perjuicios para los demandados, ya que no importa restricción alguna al ejercicio de sus derechos en el juicio” (C. Stgo. 2 de diciembre de 2013, Rol Nº 3908-2013).

Otra cuestión que puede plantearse es si es necesario esperar que exista una sentencia ejecutoriada del TDLC que establezca la responsabilidad infraccional de las empresas requeridas para enseguida emprender la acción de responsabilidad civil o si ésta puede interponerse antes y con prescindencia de que aún no se haya establecido la responsabilidad infraccional. La Corte de Apelaciones de Santiago parece inclinarse por la idea de que la acción de responsabilidad civil exige, en estos casos, la acreditación previa del ilícito anticompetitivo por el Tribunal especial constituido para conocer de este tipo de conductas. Así en un caso en que una empresa dedujo demanda de indemnización de perjuicios en juicio sumario invocando la sentencia del Tribunal de la Libre Competencia que había condenado a la demandada, sostuvo que “de conformidad al artículo 30 del DL 211, la sentencia del Tribunal de Libre Competencia es un presupuesto formal para efectos de iniciar el juicio indemnizatorio y por ello se verifica la denominada ‘función positiva o prejudicial de la cosa juzgada’, esto es, cuando por expresa disposición del legislador una resolución firme o ejecutoriada debe servir de base a lo que corresponde decidir a otros tribunales en procesos posteriores” (C. Stgo. 8 de noviembre de 2011, Rol Nº 1520-2010). Entendemos que la responsabilidad infraccional queda acreditada y tiene valor prejudicial aunque la empresa no sea en definitiva multada por aplicación de los beneficios de la delación compensada.

Si esto es correcto, debería entenderse que el requerimiento interpuesto por el Fiscal Nacional Económico interrumpe la prescripción de la acción de responsabilidad civil. De lo contrario el tiempo que ocupará la sustanciación del proceso especial del D.L. Nº 211 perjudicaría injustamente a las víctimas y favorecería a los culpables de este tipo de abusos. De todos modos, queda la duda de si las empresas del cartel de los papeles no podrían alegar la prescripción de la acción de responsabilidad para los daños consumados antes de los cuatro años anteriores a la fecha de presentación del requerimiento.

Pasajes a Estados Unidos a precio “de huevo”

30 agosto, 2015

La tarde del 20 de agosto de 2015 circuló por las redes sociales una gran noticia: en la página web de American Airlines podían comprarse pasajes a Miami, Nueva York y otras ciudades de Estados Unidos a precios asombrosamente bajos o, como se suele decir en Chile, a “precio de huevo”. Lo que normalmente valía más de 1 millón de pesos chilenos, podía adquirirse por exiguos $ 50.000 o 70.000, incluso en primera clase.

Después de una hora, la empresa ­–advertida de lo que sucedía–, interrumpió la posibilidad de compra a través de internet con un mensaje que decía que el sitio web estaba en mantención. Según declaraciones de algunos compradores, al comienzo salía el precio normal, pero al completar los datos y llegar al final de la compra y efectuar el pago, la cantidad a pagar se reducía a esas cantidades ridículamente bajas. Muchos, en vez de avisar al proveedor, transmitieron la noticia a amigos y familiares para que estos también “aprovecharan la oportunidad”.

Esta actitud, que parece derivar de la tradicional “pillería” del chileno, ha sido reprochada desde el punto de vista ético. No obstante, el presidente de la organización de consumidores, Conadecus, Hernán Calderón, se apresuró a declarar que la compañía aérea no podía anular esas ventas y debía respetar las ventas, pese al manifiesto error en el precio.

No es la primera vez que se tienen noticias de este tipo de episodios entre proveedores y consumidores en las llamadas ventas on line. Hace un tiempo sucedió algo parecido con la compra de notebooks de la empresa Dell Chile (2008). También la multitienda Falabella fue afectada por un desperfecto en su página web que permitió a usuarios comprar tablets a precios ínfimos (2014). En este caso, a pesar de que la empresa entregó los tablets (comprados en $ 6.000) a aquellos consumidores que recibieron aceptación por el sistema, el SERNAC interpuso en su contra una demanda en protección del interés colectivo de los consumidores por los hechos. El juicio se tramita en el 12º Juzgado Civil de Santiago (rol Nº C-6924-2015) y a la fecha se encuentra todavía pendiente.

Este tipo de casos pone en cuestión la misma naturaleza tutelar del Derecho de Consumo. Es claro que las normas que lo integran, entre nosotros contenidas en la Ley Nº 19.496, de 1997, tienen por objetivo proteger los derechos e intereses de los consumidores ante el desequilibrio de poderes y de información que se produce entre ellos y los proveedores. Pero la protección sólo se justifica cuando la parte débil de la relación es el consumidor frente a posibles abusos de los proveedores. No puede sostenerse que ante cualquier conflicto siempre y en todo evento debe darse prioridad el interés del consumidor por sobre el del proveedor. Si es el consumidor quien procede de mala fe y se aprovecha de una debilidad contingente que afecta al proveedor, el Derecho del Consumo no puede ya tutelarlo, y cobrará vigencia el principio general de Derecho de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

Pero, ¿qué argumentos pueden darse para que las empresas afectadas por este tipo de comportamientos oportunistas de los consumidores puedan evitar los perjuicios de estas compras con precios claramente equivocados?

Nos parece que puede haber varias vías para llegar a ese resultado. El primero podría residir en calificar el error técnico del servidor como un error de cálculo, que en el Código Civil está previsto en el art. 2458 en relación con el contrato de transacción: “El error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el cálculo”. No se ven razones para no aplicar este criterio de manera general para todo contrato. Aplicando esta norma, la empresa podría confirmar la compra pero rectificando el precio. En caso de que el consumidor no se avenga a completar el precio, el proveedor podrá rechazar la entrega del bien o servicio, ya sea por resolución contractual o simplemente mediante la excepción de contrato no cumplido.

Una segunda posición, es recurrir a la teoría del error sobre la declaración reconocida por varias legislaciones extranjeras, como el BGB alemán (§§ 119 y 120) y el Código Civil italiano (art. 1433). Este error puede producirse de dos maneras: una, cuando una persona realiza una conducta que puede ser entendida como una declaración de voluntad, mientras ella no ha querido emitir ninguna: por ejemplo, si alguien sin saber lo que ello significa levanta la mano en un remate público y su gesto se toma por voluntad de ofrecer una cantidad por la cosa que se subasta. La segunda forma se produce cuando se emite una declaración de voluntad pero existe un error entre lo que el emisor pretende y lo que se manifiesta y puede ser entendido por la otra parte; por ejemplo, si alguien manda una oferta por carta pero por un lapsus o error se equivoca en el tipo de contrato que ofrece celebrar. Este segundo tipo de error, según escribe De Castro y Bravo, puede versar sobre “el objeto o condiciones de los objetos de que se trate (p. ej., cosa que se compra, cantidad, precio o calidad)” (El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, pp. 123-124). Como puede verse, el error del proveedor puede concebirse como error en la declaración que versa sobre el precio. Hay discusión sobre si este tipo de error produce la nulidad de pleno derecho (inexistencia), la nulidad declarada judicialmente o el derecho a la rectificación con indemnización de perjuicios. En todo caso, existe consenso en que el error del declarante debe pesar sobre él si ha sido producto de su propia culpa y quien ha contratado con él ha legítimamente confiado en la exactitud de la declaración. En este sentido, el informe en Derecho del profesor Íñigo de la Maza presentado en el juicio “SERNAC con Falabella” señala que puede hablarse en este caso de un error en la declaración del proveedor que recae sobre un elemento esencial de la compraventa: el precio, y que este error ha de considerarse excusable por cuanto no ha podido generar una razonable confianza en la contraparte de estar celebrando válidamente el contrato, en atención a que el precio real estaba anunciado varias veces en la página web, y su absurda reducción se producía sólo en la fase final de la operación en línea.

Finalmente, debe señalarse que unánimemente la doctrina civil señala que uno de los requisitos del precio en la compraventa es que sea real, y que no lo son el precio simulado y el precio irrisorio. Este último es aquel que por su excesiva e insólita desproporción con el valor de la cosa hace manifiesto que no ha podido ser objeto de una declaración de voluntad seria por parte del vendedor. Es irrisorio tanto el precio ínfimo como el precio estratosférico. En estos casos, no se aplica la lesión enorme en la que se trata sólo de un precio injusto pero que es real y serio. Por ello, el precio irrisorio (literalmente, que da risa) no es un precio real, y la compraventa carecerá de ese elemento esencial y no producirá efectos. El contrato será nulo de pleno derecho (inexistente) o nulo de nulidad absoluta, según la posición doctrinaria que se siga sobre estas formas de ineficacia del acto jurídico.

Cualquiera de estas vías serían idóneas para evitar una desnaturalización del Derecho del Consumo mediante una aplicación ideologizada de sus normas, lo que puede tener dividendos a corto plazo, pero a la larga terminará por debilitar su legitimidad ante la ciudadanía. En este sentido debe compartirse lo aseverado por la Corte de Apelaciones de Santiago en un caso semejante: “…no es el espíritu de la ley N° 19.496, que un consumidor… pretenda beneficiarse de un yerro manifiesto … y pretenda obligar al proveedor a dar cumplimiento a una oferta errónea con evidente abuso del derecho” (C. Stgo. 25 de noviembre de 2013, rol Nº 1483-2013: Ver texto).

Daño moral y juicios colectivos en defensa del consumidor

8 junio, 2014

Esta semana la Presidenta Bachelet firmó y envió a la Cámara de Diputados un proyecto de ley para modificar la Ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos del consumidor (Boletín Nº 9369-03: Ver texto). El objeto principal del proyecto es fortalecer al Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) otorgándole atribuciones para fiscalizar el cumplimiento de la ley, interpretar sus disposiciones, dictar instrucciones generales, y sancionar administrativamente las infracciones cometidas por los proveedores. Además, se realizan otras modificaciones que intentan perfeccionar la protección que la ley otorga a los consumidores. Una de ellas es la de suprimir la norma vigente (art. 51 Nº 2) que establece que las indemnizaciones que se reclaman en un juicio colectivo no se extenderán al daño moral sufrido por el actor (art. 1 Nº 29 del proyecto).

En el mensaje del proyecto se justifica la derogación en el deseo de que en estos procesos se reparen íntegramente los daños causados a los consumidores. La ley desde su texto original reconoce como derecho de los consumidores la reparación e indemnización de todos los daños materiales y morales (art. 3 letra e). Al suprimirse el Nº 2 del art. 51 se extendería el derecho a la indemnización de los perjuicios morales incluso a los juicios en los que se acciona en defensa del interés colectivo o difuso de los consumidores. El problema es cómo puede hacerse operativa la reclamación, prueba y avaluación del daño moral en este tipo de procesos.

Recordemos que según la ley “son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual”, mientras que “son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos” (art. 50 ley Nº 19.496).

Estos procesos colectivos intentan emular lo que en el sistema angloamericano son las “class actions” (acciones de clase). En ellos, un demandante (que puede ser el Sernac, una asociación de consumidores o un número limitado de afectados) accionan, no en favor de sus propios derechos, sino en favor de todos los que hayan resultado afectados por alguna infracción o incumplimiento de la ley, sin necesidad de que todos ellos comparezcan al juicio ni que sean partes del juicio. Una vez dictada la sentencia, todos los que cumplan los requisitos de consumidores afectados pueden invocar en su provecho el fallo y reclamar las indemnizaciones que se hayan decretado. El proveedor sancionado o condenado queda obligado respecto de personas que no han sido partes en el proceso ni han sido previamente individualizadas pero que cumplen los requisitos de la “clase o grupo” identificado como afectado por sus conductas indebidas.

La ley actual, junto con restringir la indemnización que pueda reclamarse en este tipo de procesos al perjuicio material, exige que se pruebe el daño además del vínculo contractual de los consumidores con el proveedor demandado (art. 51 inc. final). Parece lógico que sea así ya que los daños materiales son cuantificables con precisión observando los costos económicos que ciertas infracciones ha producido a una determinada clase o grupo colectivo de consumidores afectados por ellas. Si algunos de ellos quisieran que se les indemnizara el perjuicio moral deben demandar en proceso individual donde fundamentarán las razones del daño, presentarán la prueba que lo acredite y los criterios para lograr su reparación mediante un equivalente pecuniario.

La reforma pretende que la reclamación del daño moral se presente en la demanda colectiva y que el juez lo determine en la sentencia que se aplicará a una serie de afectados que no se conocen ni han concurrido al proceso. Esta disposición suscita dudas sobre cuál será la naturaleza y función que asumirá la condena a reparar este el daño moral en esta forma especial de procesos judiciales de responsabilidad. Como se sabe, el daño moral o no patrimonial no tiene una cuantificación exacta y depende de los intereses extrapatrimoniales que hayan sido lesionados tomando en cuenta la situación específica e individual de la persona afectada. No vemos cómo un juez va a poder apreciar el daño moral sufrido por cada uno de los consumidores afectados si éstos no concurren al proceso ni presentan prueba sobre la intensidad y naturaleza de sus intereses extrapatrimoniales lesionados. La única manera será que se pida una cifra estandarizada por daño moral para toda una clase o grupo de consumidores y que luego el juez, sin prueba de que dicho daño haya efectivamente ocurrido ni de que su monto sea superior o inferior, fije una suma determinada por concepto de indemnización de daño moral que los afectados podrán percibir todos por igual, sin consideración a sus características personales.

Esta consecuencia implicaría un retroceso frente a lo que propicia la doctrina en el sentido de que el daño moral sea objeto de prueba y que se evite la arbitrariedad judicial en la fijación de las indemnizaciones de daños morales, con condenas en globo que convierten muchas veces su indemnización en una especie de sanción (como los daños punitivos del sistema anglosajón) que desnaturaliza su función reparatoria.

Esta inquietud se intensifica si se observa que el proyecto, además, suprime el inciso final del art. 50 (art. 1 Nº 19) que reza: “Para los efectos de determinar las indemnizaciones o reparaciones que procedan, de conformidad a las normas señaladas en el párrafo 2º de este Título, será necesario acreditar el daño y el vínculo contractual que liga al infractor y a los consumidores afectados”. El mensaje no explicita la razón de la derogación de esta norma. Puede que se esté queriendo ampliar los afectados a aquellos que no tengan vínculo contractual con el proveedor, pero para ello no es necesario eliminar la exigencia de que se acredite el daño. Preocupa que la eliminación de esta regla se interprete en el sentido de que en los procesos colectivos, el daño, tanto material como moral, no requiere prueba.

Es de esperar que durante la tramitación legislativa se pueda precisar con mayor claridad la forma en que deben probarse los daños y, de persistirse en la idea de incluir el daño moral, cómo podrá compatibilizarse la idea de la reparación integral con la de la necesidad de probar en el proceso la entidad de la lesión sufrida por cada persona en sus intereses extrapatrimoniales.

El silencio del consumidor: “quien calla, no otorga”

28 abril, 2013

Dentro de las múltiples repercusiones que motivó el importante fallo de la Corte Suprema que dio lugar a demanda colectiva presentada por el SERNAC en contra de Cencosud por las cláusulas abusivas contenidas en el contrato de adhesión que regula el funcionamiento de la tarjeta Jumbo Más (Texto de sentencia), nos llamaron la atención las declaraciones de la Cámara de Comercio de Santiago. Su secretario general señaló que el fallo de la Corte Suprema contiene novedades que obligan a revisar los contratos, y entre ellas mencionó “lo referente a la aceptación tácita reconocida en nuestro Código Civil, de que el silencio constituye derecho y las modalidades por deudor en las cobranzas son cambios importantes que deberán asumirse en los contratos” (El Mercurio 26 de abril de 2013, B, p. 2).

Centraremos este comentario en lo referido al significado jurídico del silencio, y a la cláusula 16º del contrato impugnado. Ésta decía textualmente: “Cualquier cambio de las condiciones de uso y privilegios de la tarjeta deberá ser informado por escrito al  usuario, entendiéndose que éste acepta si mantiene o utiliza la tarjeta después de 30 días de expedida la comunicación respectiva. Si el usuario decidiere no aceptar las variaciones podrá poner término de inmediato al contrato mediante el aviso a la empresa y haciéndole entrega material de las tarjetas que hubiere recibido”. De esta manera, cuando Cencosud quería alzar las comisiones de administración de la tarjeta, bastaba que lo decidiera unilateralmente y lo comunicara por escrito al usuario; si éste no decía nada y no ponía término al contrato en 30 días, se entendía que aceptaba la modificación del contrato y quedaba obligado a pagar la nueva tasa. El caso más claro de consideración del silencio como manifestación de voluntad se daba cuando el usuario sólo mantenía la tarjeta, sin siquiera usarla. Más discutible podría ser el evento en que el usuario hacía uso de la tarjeta; la empresa demandada alegó que en tal caso había un supuesto, no de silencio, sino de aceptación tácita de voluntad, que se produce como sabemos cuando no se manifiesta la voluntad por medio del lenguaje oral o escrito, sino por actuaciones de las cuales se desprende inequívocamente la voluntad. Sin embargo, la Corte estimó que esto último no se daba tampoco porque de la notificación hecha al consumidor no se podía presumir que hubiera actuado a sabiendas de que su actuación significaba aceptar el alza de la comisión. Los dos casos, por tanto, son reconducidos a una forma de eficacia del silencio en el ámbito del consumo, lo que el fallo no puede aceptar: “Mientras no haya certeza de dicho conocimiento en cada tarjetahabiente, la circunstancia que hayan usado una tarjeta no es signo inequívoco o concluyente de aceptación a la modificación propuesta; por lo mismo, derivar de ello una aceptación, supone darle al silencio un sentido de manifestación de voluntad, que se encuentra expresamente prohibido por el artículo 3° letra a) de la Ley 19.496” (cons. 6º). En efecto, la norma citada por la sentencia dispone expresamente “El silencio no constituye aceptación en los actos de consumo” (ver texto de ley 19.496)

Pero ¿quiere decir esto, como parece sugerirlo el secretario general de la Cámara de Comercio, que en Derecho Civil general el silencio sí constituye aceptación o manifestación de voluntad de un acto jurídico o contrato? La respuesta es negativa. Si bien el Código Civil se limita a señalar que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario “2º que consienta en dicho acto o declaración…”, hay uniformidad en doctrina y jurisprudencia de que el mero silencio no constituye manifestación, ni siquiera tácita, de voluntad. No rige, en consecuencia, el refrán vulgar que reza “quien calla, otorga”. Los profesores de Derecho Civil decimos que para efectos del consentimiento el adagio que rige es más bien “quien calla, no dice nada”. Podría estimarse, en consecuencia, que la disposición de la ley Nº 19.496, del Consumidor, no dispone nada distinto a lo que ya rige para el común de los negocios jurídicos, pero tampoco es tan así.

Veamos: en Derecho Civil la falta de significado jurídico del silencio es una regla general, pero no absoluta; se reconocen excepciones que se sistematizan en tres categorías: 1ª) Cuando la misma ley le atribuye un significado al silencio; 2ª) Cuando por las circunstancias que rodean al silente se puede deducir que ha consentido (“silencio circunstanciado”) y 3º) Cuando las partes, haciendo uso de la autonomía privada, han previsto expresamente que el silencio de una de ellas deberá considerarse aceptación. Esta última facultad suele usarse con frecuencia en contratos de tracto sucesivo para disponer prórrogas automáticas; por ejemplo, es usual que en contratos de arrendamientos se disponga que el contrato durará un año, pero que si ninguna de las partes manifiesta voluntad contraria 30 días antes de que expire, se renovará automáticamente por otro año y así sucesivamente.

Es en éste último caso donde se distancia el Derecho civil común del Derecho del consumo y aquí adquiere importancia la disposición del art. 3 letra a) de la ley Nº 19.496, sobre todo si se le relaciona con el art. 4 de esa ley. Lo que sucede no es sólo que el silencio no constituya manifestación de voluntad, lo que también se da en el Derecho Civil, sino que esa regla no puede tener excepciones aunque así se haya estipulado en un contrato suscrito por el consumidor. Debe considerarse que la norma que niega eficacia de aceptación al silencio está en el artículo que declara cuáles son los derechos del consumidor (art. 3), por lo que puede entenderse que el que no se considere el silencio del consumidor como aceptación es un derecho que la ley le concede. Si es un derecho, entonces, se aplica el art. 4 de la misma ley, según el cual “Los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por los consumidores”. Luego, la cláusula del contrato impugnado, al prever que el silencio constituía aceptación de las modificaciones introducidas en el contrato, constituía una renuncia anticipada al derecho señalado en el art. 3 letra a) de la ley Nº 19.496 y, siendo una renuncia prohibida por el art. 4 de dicha ley, carece de efecto (no es nula, sino más bien inexistente o nula de pleno derecho).

Si la cláusula que da carácter de aceptación al silencio carece de eficacia, entonces, tiene razón la Corte Suprema al señalar que la cláusula 16ª del contrato debe ser declarada abusiva en cuanto cae en la calificación del art. 16 letra a) que señala que no producirán efecto en los contratos de adhesión aquellas cláusulas que “otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato…”.

En suma, si bien en el Derecho civil el silencio puede excepcionalmente tener valor de manifestación de voluntad si así lo estipulan las partes, en el Derecho del consumo ello no puede suceder y la máxima quien calla no otorga, sino que no dice nada adquiere un valor de norma de orden público indisponible.

La “conciliación” fallida de La Polar

4 junio, 2012

La jueza titular del Primer Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago resolvió, sorpresivamente para abogados y para el SERNAC, no aprobar el “acuerdo conciliatorio” presentado por el abogado y mandatario común de un grupo de consumidores demandantes y las sociedades de la empresa La Polar (Inversiones c.s.g. s.a y Corpolar s.a.).

En realidad, no era apropiado el nombre de “acuerdo conciliatorio”, porque no se trataba de una conciliación. Procesalmente se distinguen tres maneras de terminar un litigio por medio de un acuerdo entre las partes litigantes: la transacción, la conciliación y el avenimiento. La conciliación es el acuerdo al que llegan las partes ante el juez por iniciativa de éste que los llama a intentar poner fin al proceso concediendo en sus pretensiones. El avenimiento también se da en el proceso judicial, pero por iniciativa de las mismas partes. La transacción, en cambio, es un contrato que se celebra fuera del juicio, aunque luego se presenta ante el juez para que éste lo apruebe y así pueda ejecutarse como si fuera una sentencia.

A nuestro parecer lo que se presentó al juez en el caso La Polar fue un contrato de transacción. En derecho, las cosas son lo que son y no lo que se dice que son. Pero, más allá de la denominación, interesa observar si el juez puede rechazar el acuerdo al que han llegado las partes para poner fin al juicio y así imponer a ellas su continuación. Por regla general, el juez debe limitarse a controlar si la conciliación, avenimiento o transacción se ha realizado de acuerdo con las formas prescritas para ello pero sin entrar a calificar las estipulaciones de fondo. Por excepción, la ley otorga al juez mayores poderes para valorar y considerar si el contenido del acuerdo respeta ciertos principios o normas que se estiman indisponibles por la simple voluntad de las partes, como sucede en los procesos de familia y en los juicios colectivos del consumidor.

Hay que tener presente que la característica principal de los juicios colectivos es que aunque el SERNAC, asociaciones de consumidores o un grupo de más de 50 personas pueden demandar a un proveedor por infracciones a la Ley Nº 19.496, de Protección de Derechos del Consumidor, la sentencia (o el acuerdo que la sustituya) va a afectar no sólo a los demandantes sino a todos los consumidores que hayan sido víctimas de los mismos hechos, salvo aquellos que expresamente hayan reservado sus derechos para plantearlos en un juicio propio. Es una sentencia que tiene eficacia general (erga omnes) y que hace excepción al principio de relatividad de la sentencia judicial (art. 3 del Código Civil).

Se justifica, en consecuencia, que un acuerdo entre demandantes y demandados sea controlado por el juez para que no termine perjudicando a consumidores que no hayan concurrido al proceso y a los cuales les pueda ser oponible esa decisión. La Ley del Consumidor señala expresamente que “todo avenimiento, conciliación o transacción deberá ser sometido a la aprobación del juez” y agrega que éste “puede rechazarlos si los estima contrarios a derecho o arbitrariamente discriminatorios” (art. 53 B inc. 3). Esta fue la norma que invocó la jueza del Primer Juzgado Civil para rechazar la transacción presentada. Sus objeciones fueron: primero, que el acuerdo quedaba sujeto a una condición (un aumento de capital de La Polar que debería aprobar la Junta General de Acreedores) que le restaba certidumbre; segundo, que el abogado que actuaba por los demandantes involucrados en el acuerdo, en cuanto procurador común, no había demostrado que hubiera consultado la voluntad de sus mandantes como lo exige el art. 15 del Código de Procedimiento Civil; tercero, que el SERNAC, el primer demandante de juicio (al que después se unieron otros) no concurría en el acuerdo. La más importante, sin embargo, a nuestro juicio, fue una cuarta razón: la transacción se presentaba antes de que procediera el trámite de notificación por publicación de avisos a todos los consumidores afectados, notificación que permite a estos decidir si se someten a lo que se resuelva en ese juicio colectivo o reservan sus derechos para plantearlos en otro proceso, para lo cual tienen un plazo de 20 días (art. 53) (texto de resolución en pdf). Aunque las tres primeras objeciones pudieran discutirse, sin duda en esta última la magistrada tiene toda la razón. Sería contrario a derecho y discriminatorio que un acuerdo se pudiera oponer a consumidores que no tuvieron la posibilidad de comparecer al proceso ni expresar su voluntad de no ser afectados por lo que ocurra en él.

Como se sabe el SERNAC pretende presentar otra transacción; con la experiencia de lo sucedido es de esperar que no contenga las deficiencias que conspiraron contra la aprobación de la primera. Entre ellas está la de practicar la gestión de avisar a los consumidores eventualmente afectados, lo que puede demorar el trámite, contra los intereses de La Polar que pretende aclarar y limitar sus pasivos. Existen buenas razones, por tanto, para que ambas partes agilicen al máximo el proceso para que pueda producirse un acuerdo entre todos los demandantes y la empresa, que libre a esta de la quiebra y favorezca los intereses de los consumidores perjudicados por la práctica masiva de repactaciones automáticas.

Contratos de amarre

25 octubre, 2010

En la década de los noventa se habló mucho de las “leyes de amarre” dejadas por la dictadura militar para que el gobierno democrático no pudiera cambiar ciertas políticas aun teniendo la mayoría en el Congreso. El término viene ahora a la mente con motivo de las prácticas de las grandes empresas para obligar a la masa de los consumidores a aceptar y no poder modificar condiciones contractuales que les han sido impuestas. La circular que la Superintendencia de Bancos emitió para recomendar la eliminación de las cláusulas abusivas contenidas en los contratos de créditos, incluye una que podríamos denominar “contratos de amarre”. Consiste en que el Banco ofrece una tasa menor para un préstamo hipotecario siempre que el consumidor acepte contratar además una cuenta corriente u otro producto del mismo Banco (Circular de SBIF). Un contrato va amarrado al otro; si el consumidor sólo desea contratar el préstamo y no la cuenta corriente no puede optar a la tasa reducida. Si habiendo accedido a contratar la cuenta corriente más adelante la cierra, el Banco le subirá la tasa del crédito. Se produce así un verdadero “secuestro” de la voluntad del consumidor y un desincentivo del Banco para ser eficiente en la prestación de sus servicios.

El SERNAC ha informado que, después de una mesa de trabajo con la Asociación de Bancos, estos han accedido a revisar sus contratos para eliminar varias cláusulas de exención de responsabilidad o de cese o modificación unilateral que favorecían desproporcionadamente a la banca (Comunicado del Sernac). Sin duda es encomiable que las empresas opten por la autorregulación y eviten cuestionar judicialmente las medidas de las autoridades administrativas. Pero parece curioso que no se mencione en el comunicado del SERNAC que los Bancos hayan accedido a suprimir la práctica de los “contratos de amarre”. Esperamos que el servicio público no haya transigido en este punto, y que la Superintendencia mantenga la circular en que se reprueban también estos contratos amarrados.

Es más, las autoridades regulatorias y fiscalizadoras deberían fijarse en otras áreas en que las empresas recurren a la técnica de los “contratos de amarre”. Las tiendas de retail, con toda normalidad, ocupan el siguiente procedimiento: publicitan una reducción sustancial del precio de un producto; ante su indudable conveniencia los consumidores acuden a la tienda y requieren la compra del producto; en ese momento se les dice que la oferta es sólo para aquellos clientes que han contratado una tarjeta de crédito con dicha tienda y que el precio rebajado sólo puede pagarse con dicha tarjeta. Si el cliente no la tiene, el empleador solícito le dice que no se preocupe porque se la pueden tramitar y conceder en pocos minutos. Claro: el consumidor, que ya ha invertido tiempo y esfuerzo personal en seleccionar y decidir la compra, se aviene, aunque de mala gana, a firmar este nuevo contrato, en el que se le aplicarán comisiones aunque pague al contado las cuentas. Gran negocio para el retail; pérdida e imposición para los consumidores. ¿Qué justifica que la rebaja de un precio de un producto se ligue a la contratación o a la conservación de una tarjeta de crédito ligada a la empresa? Ninguna que no sea la de forzar la voluntad de sus clientes.

Sería deseable que todas las grandes empresas se convenzan que la mejor formar de captar y retener clientes es proporcionándoles un servicio eficiente y amigable, y erradiquen de sus comportamientos comerciales esta cuestionable práctica de los “contratos de amarre”.