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“Refichaje”, nueva inscripción y firma electrónica

12 febrero, 2017

Fuertes críticas recibió la medida adoptada por el Consejo directivo del Servicio Electoral el pasado 31 de enero de 2017 para facilitar el “refichaje” de los militantes de los partidos políticos, ordenado por la ley Nº 20.915, de 2016, y permitir que se pueda hacer por medio de un formulario enviado por correo electrónico adjuntando una copia escaneada de la cédula de identidad. Los principales detractores han sido los representantes de aquellos partidos políticos que están en formación, a los cuales se les exige reunir los mínimos de afiliados mediante la suscripción de un documento de manera presencial ante notario o ministro de fe. Sostienen que el Servel habría actuado presionado por los partidos políticos tradicionales que ven con temor que se acerca el plazo límite del 14 de abril próximo, sin que alcancen el número de militantes ratificados exigidos por la ley para mantener su existencia legal.

El Presidente del Consejo del Servel, Patricio Santa María, ha defendido la diferencia señalando que se trata de actuaciones diferentes: la ratificación de una militancia que ya estaba realizada y la decisión por primera vez de militar en un partido político que se está constituyendo. Por su parte, el Consejero Andrés Tagle declaró que la diferencia tiene su origen en una diversa redacción de los preceptos legales que no fue advertida por los parlamentarios; de manera irónica señaló que si los diputados Boric y Jackson estaban “cazando moscas” cuando se discutió la norma sobre afiliación a nuevos partidos, esto no era culpa del Servel.

En contra, el profesor y precandidato presidencial Fernando Atria señaló que la medida era jurídicamente errónea por cuanto la mera comunicación electrónica no sería un mecanismo que cumpla con el requisito legal de que haga “fidedigna” la voluntad de ratificar la militancia. Por el contrario, el Presidente del Consejo Asesor Presidencial anticorrupción, Eduardo Engel, indicó que no le parecía mal la flexibilización de la reinscripción en la medida en que el mismo procedimiento se aplicara también para los nuevos militantes de un partido en formación, y denunció que el Servel había provocado una injustificada asimetría entre ambos procedimientos.

Parece claro que esta asimetría existe y que no resuta realista justificarla diciendo que en un caso se está sólo ratificando una voluntad ya expresada. Justamente porque no hay certeza que haya existido dicha voluntad inicial es porque la ley ha ordenado la reinscripción. Por ello, en la práctica hay mucha semejanza entre ambos manifestaciones de voluntad.

Antes de dar nuestra opinión sobre el conflicto y sus posibles vías de solución, revisemos los textos legales que regulan la ratificación (refichaje) de la militancia de partidos ya existentes y la afiliación a un partido en formación. Para la ratificación, el art. 2º transitorio de la ley Nº 20.900, dispone: “Los partidos políticos deberán reinscribir a sus afiliados en cada una de las regiones en que se encuentren constituidos, en el plazo de doce meses desde la publicación de esta ley… Esta reinscripción consistirá en la ratificación, por parte de los afiliados, de su voluntad de permanecer en tal calidad en el respectivo partido político, la que deberá efectuarse en forma personal e indelegable ante un ministro de fe y utilizando el formulario único que, para este fin, elaborará el Servicio Electoral dentro de los quince días corridos desde la publicación de la ley. Para efectos de este artículo, se considerarán ministros de fe los notarios, los funcionarios del Servicio Electoral que determine su Director y los oficiales del Servicio de Registro Civil e Identificación que determine su Director, ninguno de los cuales podrá cobrar por este servicio o negarse a recibir dicha ratificación. El Servicio Electoral tendrá por acreditado el cumplimiento de esta obligación mediante la recepción de las ratificaciones debidamente efectuadas en cada región y deberá establecer mecanismos electrónicos para que los afiliados ratifiquen su afiliación ante dicho Servicio de forma fidedigna” (énfasis añadido).

Para la afiliación a un partido político en formación rige el art. 6 incs. 2º y 3º de la ley Nº 18.603, tal como fueron redactados por la ley Nº 20.915, de 2016, y que disponen: “La afiliación al partido en formación se efectuará mediante declaración suscrita por cada ciudadano con derecho a sufragio ante cualquier notario, ante el oficial del Registro Civil, o ante el funcionario habilitado del Servicio Electoral, quienes no podrán negarse a recibir la declaración a que hace referencia este artículo y no podrán cobrar por este servicio… – Una instrucción general del Servicio Electoral establecerá el modo en que el procedimiento de constitución y afiliación del partido político en formación podrá realizarse de acuerdo con las disposiciones de la ley N°19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma” (énfasis añadido)

Al comparar las disposiciones legales, podemos concluir que no son tan diferentes como pareciera a primera vista, en la medida en que no se incurra en la confusión de pensar que la referencia a la ley 19.799 significa que la afiliación a un nuevo partido político sólo puede hacer mediante firma electrónica avanzada, como parece haber entendido el Consejo del Servel. Si fuera así, ciertamente se trataría de una exigencia engorrosa y poco económica para los posibles interesados en la afiliación, ya que la firma electrónica avanzada requiere contratar un proveedor de servicios que esté acreditado y que proporcione un programa computacional que permita al usuario firmar de esa manera los documentos electrónicos que envíe.

Pero vemos que el texto del inc. 3º del art. 6 de la ley Nº 18.603 no dispone tal cosa, sino que el Servicio Electoral debe dictar una instrucción general para que tanto la constitución como la afiliación de un partido en formación pueda “realizarse de acuerdo con las disposiciones de la ley Nº 19.799”. La referencia es general a esta ley, y ella reconoce dos tipos de firma electrónica: la simple y la avanzada. La firma electrónica simple es definida como “cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor” (art. 2 letra f). Es decir, todas las claves o contraseñas que se usan en cajeros automáticos o en plataformas en línea en la medida en que identifican formalmente al responsable, son firmas electrónicas. La clave única para efectuar trámites en servicios públicos que proporciona el Registro Civil es una firma electrónica simple.

La regla general es la firma electrónica simple, no la avanzada. La ley Nº 19.799 establece que “los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel”, exceptuándose solamente los actos solemnes, los que requieren la concurrencia personal de alguna de las partes y los relativos al derecho de familia (art. 3). Del mismo modo, dispone que “la firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales…”, haciéndose excepción respecto de los instrumentos públicos electrónicos a los únicos que se exige que sean suscritos mediante firma electrónica avanzada (art. 4).

Como el art. 6 de la ley 18.603 se limita a decir que el Servel que la afiliación podrá hacerse mediante documento y firma electrónica de los regulados por la ley Nº 19.799, hemos de concluir que se trata de un documento electrónico privado suscrito por firma electrónica simple, no avanzada.

Siendo así perfectamente el Servel podría también flexibilizar, mediante instrucción general, el trámite de la afiliación a los partidos en formación de un modo análogo al que dispuso para facilitar la ratificación de la militancia en los partidos tradicionales y que ha provocado toda esta polémica.

Se terminaría, sin mayores dificultades, el trato discriminatorio o al menos asimétrico, entre los dos supuestos, sin necesidad de acometer ninguna modificación o reforma a las leyes vigentes, que no sería visto con buenos ojos por una opinión pública cada vez más crítica de lo que se percibe como privilegios de los políticos sobre el ciudadano común

Revolución censurada o in claris non fit interpretatio

11 octubre, 2015

En el proceso de constitución como partido político del movimiento Revolución Democrática, liderado por el diputado Giorgio Jackson, la Directora (s) del Servicio Electoral dictó una resolución por la que plantea varias objeciones a los estatutos y antecedentes presentados por los constituyentes, una de las cuales se refiere el mismo nombre del futuro partido.

Textualmente, en esta parte la resolución señala: “3.1. Teniendo presente la normativa general sobre interpretación de la Ley, especialmente lo establecido en los artículos 19 y 20 del Código Civil, que señalan que ‘cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu’ y que ‘las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, y según el uso general de las mismas palabras’, así como lo señalado en el artículo 8º de la Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos, ‘No serán aceptados como nombres, siglas, símbolos ni lemas los siguientes: c) Imágenes contrarrias a la moral, a las buenas costumbres o al orden público y d) Banderas, uniformes, imágenes, palabras o locuciones, de origen nacional o extranjero, reconocidamente representativos de partidos, grupos, movimientos, objetivos, actos o conductas contrarios a la Constitución o a la ley” y la definición que efectúa el Diccionario de la lengua española, obra de referencia de la Real Academia Española de la palabra ‘revolución’, en que la mayoría de sus acepciones implican o dan a entender eventuales acciones contrarias al orden público y la paz social, lo que viene a vulnerar los artículos 4º y 19º número 15 de la Constitución Política de la República y las obligaciones establecidas en el artículo 2º de la citada Ley Nº 18.603, procede reemplazar o modificar el nombre y símbolo indicados en la escritura pública y su correspondiente procololización”.

Además del art. 8, letras c y d, de la Ley Nº 18.603, se citan en apoyo de la resolución dos normas de la Constitución: el art. 4, que dispone que “Chile es una república democrática”, y el art. 19 Nº 15, en la parte –cabe suponer–, que declara que “son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política”. La resolución, finalmente, alude a las “obligaciones” previstas en el art. 2 de la Ley Nº 18.603, con lo que entendemos se refiere a su inciso 4º que reza “Los partidos deberán siempre propender a la defensa de la soberanía, independencia y unidad de la Nación y contribuir a preservar la seguridad nacional, los valores esenciales de la tradición chilena y la paz social”.

Esta decisión ha sido unánime y duramente criticada: se la ha calificado de ridiculez, torpeza, descriterio, despropósito y hasta de “censura”. Sin necesidad de ir tan lejos, lo que hay es, nada más ni nada menos, que un error de interpretación. La jurisprudencia de los tribunales ha sentado hace ya mucho tiempo que el sentido natural y obvio de las palabras no necesariamente se encuentra en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua y que este no es más que uno de los medios que pueden ser utilizados sin que tenga carácter vinculante. Por otro lado, si se recurre a dicho Diccionario, que en su edición 22ª se encuentra disponible en línea, se puede ver que de las siete acepciones que contempla la palabra “revolución” sólo tres son pertinentes a la materia interpretada: la nº 2: “Cambio violento en las instituciones políticas, económicas o sociales de una nación”; la nº 3: “Inquietud, alboroto, sedición” y la nº 4: “Cambio rápido y profundo en cualquier cosa”. Es muy grueso el argumento que antes estas acepciones debe optarse por un criterio cuantivativo: la mayoría gana, para sostener que la palabra “revolución” remite necesariamente a conductas contrarias al orden público, sin atender a que la acepción nº 4 es más adecuada, sobre todo si se toma en cuenta que el sustantivo “revolución” esta calificado por el adjetivo “democrática”.

El único que ha salido a defender la resolución con bríos dignos de mejor causa, ha sido el Presidente del Consejo del Servicio Electoral, Patricio Santa María. Sus argumentos se centran en imputar el resultado absurdo de la decisión, no a quien la emitió, sino a la ley Nº 18.603, la que no estaría en consonancia con los valores republicanos y democráticos por haberse dictado en 1987 en plena dictadura o gobierno militar. En diversos medios, hizo declaraciones exculpando al Servel por estar “amarrado” por la ley, la que le impediría hacer interpretaciones que vayan más allá de su texto. Estas son algunas de sus explicaciones: “nosotros como órgano administrativo electoral, no tenemos muchas posibilidades de entrar a interpretar la ley y existe una norma expresa, el artículo 8° de la Ley de Partidos Políticos -que hay que recordar que fue dictada el año 1987, vale decir no en democracia sino que en dictadura-, establece que no puede utilizarse este tipo de palabras”; “Para ser bien preciso, conversamos con el diputado Jackson y otros de los constituyentes y les planteamos que uno de los problemas con que nos podíamos encontrar era hacer ese reparo porque la ley no nos permite hacer interpretaciones”; “Estamos amarrados tenemos que aplicar la ley, no es un tema de criterio”.

Observamos que bajo esta forma de argumentación subyace la misma idea que durante mucho tiempo predominó entre los tribunales, al entender que el art. 19 inc. 1º del Código Civil contenía una orden de aplicar la ley según el significado literal de sus palabras. Esto se reflejaba en la usual afirmación de que los jueces se limitan a aplicar la ley, sin interpretarla. En apoyo de esta posición se aducía el antiguo adagio, cuya raíces parecen provenir de Cicerón, que reza “in claris non fit interpretatio” (no se hace interpretación de lo que es claro). Esta doctrina, así como el mismo brocardo, han sido fuertemente criticados por las teorías modernas de la hermenéutica jurídica, que han puesto de relieve que dada la naturaleza del lenguaje no es posible determinar la claridad u oscuridad de una norma sin previamente interpretarla. Entre nosotros, se hace ver, además, que el art. 19 no dispone que cuando el tenor literal es claro debe el intérprete sujetarse a él, sino que esto debe suceder solo cuando “el sentido” de la ley sea claro, y este sentido sólo puede determinarse una vez concluido el proceso de interpretación. En suma, no es posible aplicar una norma legal a un caso concreto sin que primero se la interprete. Guzmán Brito ha defendido que el brocardo “in claris non fit interpretatio” utiliza la palabra “interpretación” de un modo restringido, como refiriéndose a los casos en que el proceso hermenéutico da por resultado una ampliación o restricción del ámbito de aplicación de la norma. Por lo que no vendría a decir que cuando el texto es claro no debe hacerse interpretación alguna, sino, más bien, que cuando el sentido de la ley coincide con la significación de sus palabras, obviamente no hay nada más que hacer y se aplicará la ley conforme a su tenor literal, pero no porque este sea lo más importante, sino en cuanto expresa el genuino sentido de la norma legal (Guzmán Brito, Alejandro, Las reglas del Código Civil de Chile sobre interpretación de las leyes, LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 111 y ss.).

En suma, parece claro que no estamos aquí ante un defecto de la Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos, ya que por mucho que haya sido dictada bajo un régimen autoritario, ha sido aplicada por más de una década de régimen democrático siendo objeto de múltiples modificaciones, la última por ley Nº 20.840, de 5 de mayo de 2015, o sea, hace solo unos cuantos meses. Por mucho que el Presidente del Consejo del Servel quiera defender su institución echándole la culpa al texto legal, mirado objetivamente el problema no hay duda que se trató de una interpretación errada de la expresión “Revolución Democrática” y de las normas del art. 8 de la ley Nº 18.603.

Sí es efectivo que el proceso no está terminado, ya que los constituyentes del partido en formación ahora deben responder a las objeciones planteadas y podrán invocar las razones por las cuales el nombre propuesto no transgrede las normas legales invocadas. Si el Director del Servel persistiera en su propósito de excluir la palabra “revolución”, los constituyentes tienen derecho a recurrir al Tribunal Calificador de Elecciones (art. 13 ley Nº 18.603), el que deberá resolver la controversia.

Prevemos que, con toda la polvareda levantada, no será necesario llegar a esta instancia, y Revolución Democrática podrá inscribirse como partido político con dicho nombre, una vez que la Dirección del Servel reflexione un poco más profundamente sobre lo equivocado de la interpretación literal que asumió en un primer momento.

Un crédito para Bachelet

1 septiembre, 2013

El Banco del Estado otorgó un crédito de consumo de libre disponibilidad por 2.506 millones de pesos (más o menos 5 millones de dólares) a favor de Michelle Bachelet, para el financiamiento de los gastos de su campaña como candidata a la Presidencia de la República. El crédito se concedió con un plazo de siete meses (abril de 2014) y sin cuotas. La noticia suscitó diversas críticas; se dijo que el préstamo se había aprobado sin garantías y en apenas 4 días. Esto último fue desmentido por el Vicepresidente del Banco quien aseveró que la candidata había solicitado el crédito después de ganar las elecciones primarias el 30 de junio pasado. La ausencia de garantías se justificó en que contaría con el “aval” del Servel, lo que motivó que esta institución saliera a aclarar que ello no es así. Lo que se quería expresar, desde el comando de la candidata, con esa poco precisa expresión, es que el Banco estimó como garantía el pago que el Fisco le hará a Michelle Bachelet por los votos que consiga, conforme a la ley de financiamiento de las campañas políticas. Según las declaraciones del vicepresidente del Banco, para garantizar que estos fondos vayan al pago del crédito, Michelle Bachelet habría otorgado un mandato al Banco del Estado para que éste pueda cobrar directamente al Servel los dineros que ella va a recibir después de la elección.

La ley 19.884, de 2003, que regula el gasto electoral establece un financiamiento público para las campañas presidencias, parlamentarias, municipales y regionales. En el caso de las candidaturas a Presidente la ley contempla recursos fiscales para el financiamiento de las campañas, cuyo máximo se calcula en pesos conforme a los votos obtenidos por el candidato: tres centésimos de unidad de fomento por cada voto (hoy aproximadamente $ 687 por voto). Para la segunda vuelta se prevé un reembolso equivalente a un centésimo de unidad de fomento (art. 13 bis). La misma ley señala que “Los candidatos y los partidos políticos que contraten créditos con instituciones del sistema financiero, registradas ante la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, podrán otorgar a éstas un mandato por el cual el Servicio Electoral autorizará el pago de los créditos con el reembolso que se determine, ciñéndose al efecto a las instrucciones que dicte el Director del Servicio Electoral” (art. 14 bis). Se entiende que el mandato no es sólo para cobrar el reembolso sino para luego aplicar los fondos recibidos en pago del mutuo que el mandatario había concedido al candidato mandante.

Conforme a las instrucciones del Servicio Electoral debe tratarse de un mandato especial, en el que debe precisarse si el pago del crédito se abonará a la institución financiera o a la cuenta del candidato o partido político. No se exige que conste por escritura pública, pero implícitamente se requiere que se otorgue por escrito, ya que debe ser firmado por el candidato y por el “habilitado” de la institución financiera. Verificado que el crédito fue usado en el pago de los gastos electorales que se han declarado en la cuenta, el Servicio Electoral debe autorizar el pago del crédito (capital e intereses) directamente a la institución financiera mandataria, sea total o parcialmente (conforme el monto del reembolso) y comunicar esto a la Tesorería General para que proceda a su pago con los recursos fiscales (Ver instrucciones del SERVEL).

Según el Código Civil el contrato de mandato es revocable al solo arbitrio del mandante (art. 2165), pero hay casos en los que se justifica que se estipule su irrevocabilidad. En el mandato conferido a un Banco para que cobre los dineros que corresponden a un candidato por concepto de reembolso fiscal de gastos electorales esta estipulación es necesaria para que dicho contrato funcione como una garantía de que la institución financiera recuperará el crédito otorgado. Debiera aplicarse aquí el mismo criterio que utiliza el Código de Comercio cuando establece que en la comisión (mandato comercial), el comitente no puede revocar la comisión cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros (art. 241). Es claro que en este caso el mandato no sólo interesa a la candidata Bachelet sino por sobre todo al Banco del Estado. Es cierto que estamos frente a un mandato civil y no comercial, pero la doctrina ha considerado que la revocabilidad del mandato civil es un elemento de la naturaleza y no esencial, por lo que puede excluirse por una cláusula expresa (salvo que se trate de un mandato general). Además, en este caso estaríamos frente a un mandato para cobrar y percibir el pago que sería aceptado por el deudor (el Fisco a través del SERVEL) y, según el art. 1584 del Código Civil, “la persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, podrá ser autorizado por el juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga interés en oponerse a ello”.

Ahora bien, el mandato sólo asegura que el Banco del Estado pueda cobrar el crédito otorgado a Michelle Bachelet con cargo a los recursos que el Fisco le deba pagar por los costos de su campaña electoral, de modo que la evaluación de riesgo que la entidad financiera tiene que haber realizado habrá contemplado la probabilidad de que la candidata obtenga una cantidad de sufragios suficiente para que tenga derecho a un pago fiscal que cubra el monto del capital del crédito más intereses. Este cálculo no deja de ser peligroso dado que es la primera vez que se realizarán elecciones presidenciales con el sistema de voto voluntario.

Lo más cuestionable, a nuestro juicio, es que una institución estatal aparezca públicamente prediciendo una cierta votación a favor de un candidato por medio del otorgamiento de un crédito de alto monto. ¿Le otorgaría si le pidiera esa cantidad algunos candidatos menos favorecidos en las encuestas como Franco Parisi, Marcel Claude o Alfredo Sfeir? El Banco tendría que decir que no y entrar a justificar su negativa en su predicción electoral, pero esto iría contra la neutralidad política que debe esperarse de las instituciones públicas, aunque funcionen en el mercado.

De allí sería más sano para la transparencia e imparcialidad de los procesos electorales, que los candidatos pidan y obtengan créditos en las múltiples instituciones financieras que existen en el sistema privado, y que el Banco del Estado, en cuanto entidad pública, permanezca ajeno a este tipo de operaciones crediticias.