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“Yo lo compré y lo puse a nombre de mis hijas”

26 marzo, 2017

La declaración ante la prensa de la Presidenta Bachelet sobre la parcela de media hectárea comprada por una de sus hijas en una zona cercana al proyecto minero Dominga, sorprendió a la opinión pública el pasado lunes 20 de marzo de 2017. La indignación de la Presidenta se debió a que el diario La Tercera publicó el domingo que su hija menor, a la sazón de 21 años, compró un terreno eriazo en la comuna de La Higuera, IV Región, de 5.000 metros cuadrados, por escritura pública de 24 de marzo de 2014, la que fue inscrita a su nombre en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena el 9 de junio del mismo año. La vendedora fue la nuera de la Presidenta, Natalia Compagnon, quien entre 2013 y 2014 había adquirido 12 lotes de media hectárea en el mismo lugar. El precio que aparece en la escritura, pagado al contado, fue de 6 millones quinientos mil pesos.

La reacción indignada de la Presidenta se debió a que se trató de ver en este hecho una de las causas por las cuales fue rechazado el proyecto Dominga. Por nuestra parte, lo que nos sorprendió fue ver a la Mandataria contar llanamente algo que, en principio, puede ser considerado irregular. Ello revela que la práctica de comprar un bien inmueble para “ponerlo a nombre” de un pariente está asumida como normal en nuestro país, lo que por cierto habla mal de nuestras instituciones jurídicas.

Convendría detenerse en el análisis de la figura desde el punto de vista del Derecho Civil, aunque sólo podemos hacerlo con los datos que nos proporcionan los medios que recogieron las declaraciones de la Presidenta. Un punto que resulta oscuro es por qué ella a veces habla de “sus hijas”, en plural, cuando la única que aparece en la escritura como compradora es una de ellas, su hija menor. Nos atendremos a este dato objetivo, ya que no conocemos la razón por la cual la Presidenta se refiere en ocasiones a sus hijas en general. Con esta prevención, los hechos podrían reconstruirse como sigue: la nuera de la Presidenta compró 12 lotes de media hectárea con fines recreativos. La Presidenta pensó en comprar uno de los lotes “pensando en algo familiar para el futuro” y para dejarle algo a su hija para tener un lugar cerca de sus nietos. Ella pagó los 6 millones quinientos mil, pero en la escritura de compraventa compareció como compradora su hija menor, y la propiedad fue inscrita a nombre de ésta.

Podemos descartar que estemos ante un contrato de persona por nombrar o una estipulación en favor de tercero, porque no fue la Presidenta la que compareció en la compraventa reservándose la facultad para nombrar a una persona que la sustituyera en su posición de compradora o directamente diciendo que compraba el terreno a favor de su hija menor.

Podría pensarse que estamos ante una simulación parcial en el sentido de que la compraventa fue en realidad celebrada con la Presidenta (la que pagó el precio), de modo que la comparecencia de su hija era meramente aparente. Pero no fue esa la intención de las partes, ya que la Presidenta dice que pagó el precio pero para que su hija quedara definitivamente como propietaria del inmueble.

De esta manera parece que lo que ocurrió en el caso, como en otros que son frecuentes en la práctica, es sencillamente que la hija compró el terreno a su cuñada, pero su obligación de pagar el precio fue cumplida por su madre. Con ello no se estaría más que aplicando la regla del art. 1572 del Código Civil que dispone que puede pagar por el deudor cualquiera persona, incluso sin su conocimiento o contra su voluntad. Hemos de entender que en el caso el pago se hizo al menos con conocimiento de la deudora (la hija compradora), por lo que la Presidenta tendría derecho a subrogarse en el crédito de la vendedora para que su hija le reembolse los 6 millones y medio que pagó por ella, conforme a lo previsto en el art. 1610 Nº 5 del Código Civil. La hija compradora sería deudora de la Presidenta, pero es más que claro, por las declaraciones de esta última, que no tiene ni tuvo intención alguna de pedir a su hija el reembolso de lo pagado. Concluimos que, junto con pagar, la Presidenta condonó la deuda contraída por su hija.

Ahora bien, esta remisión de deuda debe ser considerada una donación, según lo que señalan expresamente los arts. 1653 y 1397 del Código Civil. Siendo una donación está sujeta a insinuación (lo dice expresamente el art. 1653 del Código Civil) y al pago del impuesto de la ley Nº 16.271.

Claramente la insinuación es exigida, ya que el monto excede la cantidad que ridículamente, por falta de actualización, establece el art. 1401 del referido Código: dos centavos. Siguiendo esta norma, en todo lo que exceda a esa ínfima cantidad la donación es nula. Hay consenso de que se trata de una nulidad absoluta, por lo que debe ser declarada judicialmente a petición de alguien que tenga interés en ella (art. 1683 del Código Civil). En el caso no parece haber interesados en pedir la nulidad, de modo que la omisión de la insinuación no tendría mayor relevancia práctica.

Respecto del impuesto, el art. 2 de la ley Nº 16.271 señala que las donaciones que se efectúen al cónyuge y a cada ascendiente o a cada hijo estarán exentas de este impuesto en la parte que no excedan de cinco unidades tributarias anuales. Habría que ver entonces si al tiempo de la donación, esto es, en marzo de 2014, se excedió o no dicha cantidad. Según la página web del Servicio de Impuesto Internos, la UTA en 2014 fue de $ 518.376; la cantidad exenta entonces alcanzaba en ese tiempo a los $ 2.591.880. Esa cantidad debe descontarse entonces del monto donado (6.500.000), con lo que el impuesto debería computarse sobre $ 3.908.120, con la tasa dispuesta en el art. 2 de la ley Nº 16.271.

Surge la duda de si es posible estimar que esta obligación haya prescrito, por aplicación de los arts. 50 de la ley Nº 16.271 y 200 del Código Tributario, pero preferimos dejar el esclarecimiento de esta cuestión a los expertos en Derecho Tributario. En todo caso, la obligación de pagar el impuesto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 52 de la ley Nº 16.271, recae en el caso de las donaciones en el donatario, lo que en nuestro caso significaría que quien debería declarar y pagar el eventual impuesto debería ser la hija de la Presidenta, beneficiaria de la liberalidad.

El “caso Penta” y la asunción de deudas

11 enero, 2015

La contribución al financiamiento de campañas electorales por parte de empresas pertenecientes al grupo Penta, que se ha dado en llamar “el caso Penta”, ofrece múltiples aristas para el análisis jurídico. La más sonada es la penal, en la que la Fiscalía ha anunciado la decisión de formalizar a los dos dueños principales y a otras personas por delitos tributarios, cohecho y lavado de activos. Pueden existir también infracciones administrativas o irregularidades en relación con la regulación legal del financiamiento de campañas políticas, así como aspectos constitucionales relativos a la inhabilidad de los parlamentarios que hayan recibido estos aportes extralegales. Son menos relevantes para la opinión pública las cuestiones de Derecho civil implicadas en el caso, pero a ellas, o a algunas de ellas, queremos dedicar esta reflexión. Lo hacemos con los antecedentes que han aparecido en la prensa, principalmente después de que se hiciera pública la carpeta de investigación de la Fiscalía.

De esos antecedentes se deduce que a través de algunas empresas del grupo Penta se entregaron recursos a diversos políticos que estaban enfrentando o habían enfrentado campañas electorales. Por esos aportes se dieron boletas o facturas básicamente de prestación de servicios profesionales. Las boletas y facturas son documentos contables y tributarios que no tienen como objeto probar la celebración de un contrato, pero sí pueden constituir principios de prueba por escrito de dichos contratos, conforme a lo dispuesto en el art. 1711 del Código Civil. Según la Fiscalía y las declaraciones de los inculpados, las boletas o facturas eran “ideológicamente falsas”, lo que significa que no dan cuenta de servicios que hayan sido prestados realmente o, por lo menos, no en favor de las empresas que los pagaron. Civilmente, estamos ante un típico caso de simulación contractual.

La simulación puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando se finge un contrato siendo que las partes no han celebrado ninguno; es relativa, cuando se finge un contrato mientras en la realidad las partes han celebrado otro diferente. En este segundo caso, se distingue el contrato simulado (el aparente) y el contrato disimulado (el real).

En la mayor parte de los aportes contra boletas o facturas denunciados en el caso Penta parece haber una simulación relativa: el contrato simulado es un arrendamiento de servicios y el contrato disimulado una donación. Más complejo es el esquema que puede resultar de los casos en los que se ha alegado que el servicio fue prestado realmente en favor del candidato pero que fue pagado por alguna empresa Penta. La boleta o factura en este caso no sería ideológicamente falsa, sino que en vez de presentarse al candidato que era el deudor de la obligación de pagar por ese servicio, se presentó, por instrucciones de dicho deudor, a la empresa del grupo Penta que lo pagó. ¿Cuál sería el acto jurídico real o disimulado en estos casos? Podríamos pensar que lo que hubo fue un pago de una deuda por un tercero con consentimiento expreso o tácito del deudor. Como sabemos, cualquier persona puede pagar una deuda (art. 1572 del Código Civil), con mayor razón si recibe un mandato o cuenta con el consentimiento del deudor original. En este último evento, el pago realizado por el tercero (en este caso, la empresa Penta) no sólo tiene derecho a pedir el reembolso, sino que se subroga en los derechos del acreedor para cobrar lo pagado al deudor original (el candidato) (art. 1610 Nº 5 del Código Civil). Por cierto, la operación real contemplaba una renuncia anticipada al derecho de reembolso o a la acción subrogatoria. Esto constituye una remisión de un crédito, y podemos regresar entonces a la donación, ya que se entiende que dona el que remite una deuda (art. 1397 del Código Civil).

Pero ¿qué sucede si, en vez de autorización para pagar la deuda original, lo que se pactó fue que la empresa Penta asumiera la deuda del candidato, el cual quedaba entonces liberado de esa obligación? Nos encontramos aquí con el problema de si nuestra ley civil reconoce o no la llamada “asunción” o “cesión” de deudas. Para la mayoría de la doctrina, la asunción de deudas no estaría admitida. Lo que se permitiría sería una novación por cambio de deudor, caso en el cual la antigua obligación se extingue y se crea una nueva obligación. Si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor (supuesto de delegación imperfecta), entonces el tercero se entiende obligado solidaria o subsidiariamente con el deudor original, según se desprenda del tenor y espíritu del acto (art. 1635 del Código Civil). Es decir, se consiente en una especie de asunción acumulativa de deuda: el nuevo deudor puede unirse al antiguo pero sin que se extinga la obligación primitiva y sin que éste último resulte liberado (así opina René Abeliuk).

Según otra posición (defendida últimamente por Gonzalo Figueroa), no hay razones para excluir la posibilidad de que se pacte una asunción de deuda, lo que parece aceptarse por el art. 1700 inc. 2º del Código Civil, que menciona a las “personas a quienes se transfieran… obligaciones…”. Se piensa que el art. 1635 de dicho Código al exigir para que haya novación por cambio de deudor, que se exprese la voluntad del acreedor de liberar al primitivo deudor no implica que siempre que se exprese dicha voluntad tenga lugar una novación. Para ello es necesario, además, como lo exige el art. 1634 del Código Civil, que los intervinientes manifiesten la voluntad de novar, es decir, de que se extinga la obligación primitiva y se cree una nueva obligación con el nuevo deudor. Pero bien puede ser, que el acreedor exprese su voluntad de dar por libre al primitivo deudor y acepte al nuevo, pero sin querer que se produzca una novación, es decir, en el entendido de que el nuevo deudor sucede o se subroga al antiguo en la misma obligación original, con sus accesorios y garantías.

La discusión dogmática es muy interesante, pero en el caso, no habiendo ninguna constancia de cuál fue el pacto que medió entre quien prestó el servicio, el candidato que debía pagarlo y la empresa Penta que lo pagó, no resulta fácil determinar cuál fue la voluntad real de las partes: si hacer una novación, agregar un nuevo deudor que se obliga solidaria o subsidiariamente o posibilitar la asunción de la deuda original por el nuevo obligado.

En cualquiera de estas alternativas, parece claro que al pagar la empresa Penta en vez del candidato sin reservarse el derecho al reembolso, nuevamente hay una especie de donación (esta vez indirecta) en favor del político beneficiado.

La legítima en vida del causante

10 agosto, 2014

Una reciente sentencia de la Corte Suprema (21 de julio de 2014, rol Nº 2.749-2013: Texto en pdf) ha puesto de relieve un clásico tema del Derecho civil sucesorio en relación con la asignación forzosa que la ley dispone en favor del cónyuge y de los descendientes del difunto y que se denomina “legítima”. Se trata de la cuestión de si el derecho a esa asignación sólo se adquiere una vez que la sucesión se ha abierto por la muerte del causante o si de algún modo preexiste a ese momento y puede tener manifestaciones durante la vida de aquél.

Los hechos del caso tienen que ver con la muerte de un padre de familia, que dejó como herederos y legitimarios a su cónyuge y sus cinco hijos. El 22 de julio de 2004 el padre, estando internado en la UCI del Hospital Regional de Temuco, y su mujer, suscribieron una escritura pública por la cual pactaron separación total de bienes y liquidaron la sociedad conyugal. En virtud de la liquidación la mujer se adjudicó todos los bienes inmuebles y derechos de agua que eran sociales, los que fueron avaluados en 37 millones de pesos. El marido declaró recibir, como su parte, esa misma cantidad en dinero efectivo. Dos meses y medio después falleció.

Dos de las hijas del matrimonio demandaron ante el juez de letras en lo civil de Villarrica a su madre y a la sucesión del padre, constituida además por los otros tres hijos, y pidieron que se declarara la inexistencia o la nulidad absoluta de la escritura de separación, liquidación y adjudicación o, en subsidio, que dicho acto fue simulado y que encubría una donación irrevocable de inmueble que debía ser considerada nula por infringir el art. 1401 del Código Civil, es decir, por haberse omitido la solemnidad de la insinuación.

El juez de primera instancia rechazó las demandas principales de inexistencia y nulidad, y acogió la de simulación y nulidad de la donación. Apelada la sentencia por la madre, la Corte de Apelaciones de Temuco la revocó, por estimar que las demandantes carecían de legitimación para ejercer la acción de simulación y nulidad absoluta por no acreditar un interés al momento en que se celebró el acto impugnado.

Las demandantes recurren de casación en la forma y en fondo. La Corte Suprema desecha la casación en el fondo y acoge la casación en el fondo. La cuestión jurídica está bien precisada en el considerando 13º del fallo del máximo tribunal: “la controversia se circunscribe a determinar si es posible invocar tal calidad [la de legitimario de una de las partes] para obtener la invalidación de un acto cuyos efectos se dicen perniciosos para el legitimario, en cuanto disminuyen o restan de su haber determinados bienes, los que, sin mediar el acto cuestionado, hubiesen ingresado a su patrimonio, en la proporción correspondiente, por el modo de adquirir denominado sucesión por causa de muerte”.

Para resolverla, la sentencia hace ver que son cosas distintas la calidad de legitimario y la de heredero (sucesor debería decirse, ya que es posible que la legítima sea cubierta con legados) e invoca la doctrina que, unánimemente y sobre la base de un buen número de disposiciones del Código Civil (cfr. arts. 1186, 1187, 1200, 1204, 1216 y 1463 inc. 3º), reconoce que la legítima existe en vida del causante.

Concede que aún así la existencia de la legítima durante la vida del causante está condicionada a que ella se verifique a la fecha de apertura de la sucesión. Los legitimarios mientras vive el causante no tienen un derecho cierto y, por tanto, no pueden impugnar los actos de disposición de bienes que éste realice. Pero si el causante fallece y se consolida el derecho a la legítima, los legitimarios adquieren interés para impugnar actos dispositivos hechos en vida de su causante que hayan perjudicado indebidamente su asignación forzosa. Por ello la ley les reconoce la acción de reforma de testamento y la acción de inoficiosa donación contra donaciones irrevocables a terceros que se consideran excesivas.

Siendo así, la Corte llega a la conclusión de que, una vez producida la muerte del causante, sus legitimarios tienen interés en pedir que se declare la simulación relativa del pacto de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal y, una vez establecido que lo que en verdad hubo fue una donación encubierta, están también interesados en pedir la nulidad de dicha donación por falta de insinuación. El cons. 21º resume la doctrina de la sentencia: “debe concluirse que don H.R.C. pudo disponer libremente de su patrimonio, no obstante la relación que lo ligó con las actoras, en tanto legitimarias. Luego, en vida del causante, la calidad de legitimarias de las actoras no las autorizaba para instar en la declaración de simulación y subsecuente nulidad de los actos en cuestión. Pero al fallecer el contratante y consolidarse su condición de legitimarias, sí ostentan un legítimo interés en su pretensión de anular los actos de disposición patrimonial que el causante celebró, interés que ya existía al momento de celebrarse el acto simulado y que han podido invocar una vez fallecido dicho contratante”.

Concordamos, y así lo hemos sostenido con anterioridad (cfr. “El ejercicio de la acción de nulidad por un tercero no contratante”, en A. Guzmán Brito (edit.), Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso 2007, Legal Publishing, Santiago, 2008, pp. 671-689: aquí puede descargarse texto), con la idea de que los legitimarios (o herederos en general) de una persona no pueden impugnar los actos en vida de su eventual causante. Aunque la legítima pueda tener cierta existencia jurídica antes de la muerte del de cuius se trata de una expectativa siempre incierta tanto en cuanto a la identidad de los legitimarios como a la cuantía de la asignación. Por ello no podría configurarse un interés cierto y real para pedir la nulidad de un acto de disposición que, en su parecer, perjudicaría su eventual derecho sucesorio.

Más dudas nos suscita la tesis de que, una vez fallecido el causante, los legitimarios (o herederos en general) puedan pedir la nulidad de los actos realizados en vida de aquel para así incrementar el activo sucesorio. El problema es que el interés debe existir a la época en que se realizó el acto y no generarse con posterioridad a él. Aquí, en cambio, el interés sólo nace cuando se adquiere el derecho a la legítima (o herencia), es decir, con la delación de la asignación, lo que coincide con la muerte del causante. No puede retrotraerse más allá de dicho límite. Hacen excepción a esto las acciones que expresamente se reconocen a los legitimarios para proteger la legítimas, como la de reforma del testamento y la de inoficiosa donación. Pero las excepciones deben interpretarse restrictivamente.

Por ello el caso podría haberse resuelto mejor si se hubiera considerado que los legitimarios tienen acción para pedir que se constate que existen donaciones cuando éstas se han encubierto con la apariencia de contratos onerosos, y así poder recurrir a su acumulación, conforme al art. 1186 del Código Civil, o a su acumulación o revocación, de acuerdo con el art. 1187 del mismo Código. En el caso, siendo la donataria (la cónyuge sobreviviente) una legitimaria hubiera procedido acumular contablemente al acervo líquido el monto de lo donando en aplicación del llamado primer acervo imaginario del art. 1186 del Código de Bello. Se trataría de una donación entre cónyuges por lo que debe entenderse que es donación revocable confirmada por la muerte del causante.

Otra solución menos compleja podría haberse aplicado si las demandantes hubieran interpuesto su acción no en cuanto terceras interesadas sino iure hereditatis, es decir, como sucesoras del derecho a pedir la nulidad de la donación que correspondía al padre fallecido. A nuestro juicio en este caso no procede la aplicación de la excepción del art. 1683 del Código Civil en cuanto a que no puede pedir la nulidad del acto o contrato el que lo ejecutó o celebró sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Siendo una sanción, la regla sólo debe aplicarse en contra de la parte que incurrió en la torpeza y no perjudicará a sus herederos que no participaron de ella.

Ley multirut y abuso de la personalidad jurídica

13 julio, 2014

La técnica jurídica de reconocer que ciertas entidades colectivas o masas patrimoniales pueden ser consideradas como sujetos de derecho análogos a las personas naturales, descubierta por el derecho canónico medieval, ha tenido una gran importancia tanto para el desarrollo de proyectos de beneficencia pública como para la realización de empresas económicas. Resulta imposible imaginar la sociedad moderna sin la presencia de corporaciones, fundaciones, sociedades, empresas individuales de responsabilidad limitada, cooperativas, sindicatos, partidos políticos, iglesias, y tantas otras instituciones que gozan de lo que llamamos “personalidad jurídica”.

Se trata de un concepto instrumental que se justifica por el logro de bienes y aspiraciones que corresponden a las personas naturales. Por esa misma condición instrumental, la cobertura que proporciona el estatuto de la persona jurídica puede ser usado para propósitos contrarios al Derecho. Aparece, entonces, la figura del abuso de la personalidad jurídica que permite en ciertos casos el “levantamiento del velo” para evitar el resultado ilícito que se pretende conseguir través de un uso ilegítimo de la estructura formal de una o más personas jurídicas.

Pero la figura del abuso de la personalidad jurídica es claramente excepcional y suele exigir que se pruebe el propósito ilícito y la intención fraudulenta. Por ello, el legislador muchas veces corta por lo sano y, prescindiendo de si hay o no objetivos elusorios, autoriza a que la persona jurídica sea considerada más en su realidad sustancial que en su forma externa.

Es lo que a nuestro juicio sucede con la reciente ley Nº 20.760, publicada en el Diario Oficial con fecha 9 de julio de 2014, y que la prensa ha bautizado como “ley multirut”, debido a que la multiplicidad de configuraciones legales de empresas para eludir obligaciones laborales se manifestaba en la diversidad de números de R.U.T. (Rol Único Tributario) otorgados por el Servicio de Impuestos Internos (ver texto ley 20.760).

La nueva ley modifica el Código del Trabajo para autorizar al juez a determinar, para efectos laborales y previsionales, que dos o más empresas (personas naturales o jurídicas) son, en realidad, un solo empleador. El efecto de esta declaración no es la cancelación de la personalidad jurídica de cada empresa, sino la responsabilidad solidaria de todas ellas en el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales emanadas de la ley, de contratos individuales o de instrumentos colectivos. Por ejemplo, un trabajador de la empresa A podrá cobrar el total de las remuneraciones o cotizaciones adeudadas, a la empresa B, si A y B han sido declaradas judicialmente como un solo empleador.

Para evitar que la fragmentación de empresas impida la sindicalización y el derecho a la negociación colectiva, se dispone que “los trabajadores de todas las empresas consideradas como un solo empleador podrán constituir uno o más sindicatos que los agrupen, o mantener sus organizaciones existentes” (art. 3 inc. 8º Código del Trabajo). Dichos trabajadores podrán negociar colectivamente con todas las empresas que han sido consideradas un empleador, o bien con cada una de ellas. Si existen sindicatos interempresa, podrán presentar proyectos de contrato colectivo, siendo obligatorio “para el empleador” negociar con dichos sindicatos.

La norma fundamental de la reforma es la que establece los requisitos para que el juez pueda considerar que varias empresas, personas naturales o jurídicas, son un solo empleador. Ella se establece en los nuevos incisos tercero y cuarto del art. 3 del Código del Trabajo: “Dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para efectos laborales y previsionales, cuando tengan una dirección laboral común, y concurran a su respecto condiciones tales como la similitud o necesaria complementariedad de los productos o servicios que elaboren o presten, o la existencia entre ellas de un controlador común. – La mera circunstancia de participación en la propiedad de las empresas no configura por sí sola alguno de los elementos o condiciones señalados en el inciso anterior”.

No resulta sencillo desentrañar el sentido de estas fórmulas normativas. Si se recurre a la historia de la tramitación de la ley, se observa que existe un elemento que resulta esencial y otros tres que son indiciarios. El elemento esencial es que las empresas tengan “dirección laboral común”. Para determinar si se da en el caso concreto dicha dirección laboral, la ley proporciona de manera ejemplar y no copulativa tres condiciones: 1º) la similitud de los productos que elaboren o los servicios que presten; 2º) la complementariedad necesaria de dichos productos o servicios y 3º) la existencia entre las empresas de un controlador común. Finalmente, se aclara que el juez no puede tener por comprobado estos factores indiciarios únicamente en razón de la participación en la propiedad de las empresas implicadas. Esto último tiene importancia en la acreditación del elemento Nº 3, es decir, la existencia de un controlador común, en el sentido de que la sola participación en la propiedad de una empresa no significa necesariamente que se la controle.

Llama la atención que la sentencia que declara que varias empresas son un sólo empleador no tiene efectos relativos conforme al art. 3 del Código Civil, sino que se aplica en favor de todos los trabajadores de las empresas para efectos laborales y previsionales (art. 507 inc. 5º Código del Trabajo).

Para determinar que varias empresas son un solo empleador no es necesario comprobar intención de fraude o mala fe o la realización de maniobras ilícitas. No obstante, si en el juicio se determina que “la alteración de la individualidad del empleador se debe… a la simulación de contratación de trabajadores a través de terceros, o bien a la utilización de cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando su individualización o patrimonio, y si ello ha tenido como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convención”, se aplicará al infractor una multa de 20 a 300 unidades tributarias mensuales (art. 507 del Código del Trabajo). La multa se puede duplicar o triplicar salvo que se trate de una microempresa (remisión del art. 507 al 506 del Código del Trabajo).

Para evitar la discrecionalidad del juez la ley impone que en la sentencia se describan la conductas que constituyen simulación o subterfugio, y además indica algunos comportamientos indicativos de ello: “Quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio… cualquier alteración de mala fe realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colectivos…” (art. 507 inc. 4º Código del Trabajo).

Veremos si estas reformas impiden los abusos del instrumento de la personalidad jurídica en perjuicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores, proporcionando al mismo tiempo certeza jurídica a los empresarios sobre la forma en que pueden organizarse legítimamente para lograr mejores resultados en sus emprendimientos. Como de costumbre, la palabra final la tendrá la prudencia y sabiduría con la que las normas sean aplicadas por los jueces.

La suegra del jugador y la simulación de contrato

13 mayo, 2012

El equipo de la Universidad de Chile alegró a sus hinchas, y en mayor o menor medida a todos los chilenos, al vencer por 6 a 0 a Deportivo Quito y clasificar para cuartos de final de la Copa Libertadores. Entre los mejores jugadores del plantel se encuentra el volante Marcelo Díaz, que ha hecho noticia también fuera de los ámbitos deportivos. Según los medios, el 9 de mayo se presentó en su contra en el 14º Juzgado de Garantía de Santiago una querella por el delito de simulación de contrato (Ver nota en La Segunda).

La acción judicial tiene su origen en una deuda de 53 millones que debe doña Gloria Menares, suegra del jugador y dueña de una estación de servicios, a su proveedora de combustible, la Compañía de Combustibles Cabal. Para evitar el embargo, la suegra habría traspasado bienes a su hija y a su yerno, el jugador Marcelo Díaz. A éste le habría transferido un terreno en Cartagena y otro en Santiago, comuna La Florida. La causa ha sido remitida a la Fiscalía Oriente y veremos qué reacción adopta el Ministerio Público.

Sin prejuzgar sobre la veracidad de los hechos denunciados por el escrito judicial, el caso interesa jurídicamente para comprobar que la simulación de contratos puede ser sancionada tanto penal como civilmente.

El art. 471 Nº 2 del Código Penal castiga al “que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado”. Se requiere, por tanto, que las dos partes celebren un contrato que no es real o que es distinto del real y que ese acto aparente produzca perjuicio a un tercero. La doctrina penal exige que haya coautoría en el delito: las dos partes deben saber que se trata de un contrato falso para perjudicar a otro. La querella sostiene la culpabilidad de Marcelo Díaz, porque “dada su relación de parentesco con la Sra. Gloria Menares, de quien es yerno y con quien comparte habitualmente, no cabe más que concluir que necesariamente conocía también a cabalidad el mal estado de los negocios de su suegra”.

La simulación de un contrato tiene también efectos civiles. Aunque no está regulada en nuestro Código, la doctrina y la jurisprudencia han establecido que es ilícita cuando perjudica a terceros. Uno de los casos paradigmáticos es justamente el supuesto en que un deudor intenta disminuir su patrimonio mediante contratos y transferencias de bienes a personas cercanas, negocios que no son reales puesto que la voluntad de las partes no es la enajenación de dichos bienes, sino sólo que aparezcan a nombre del otro contratante y no del deudor, mientras pasa el peligro de la ejecución. Como el contrato simulado carece de voluntad real, no puede producir efectos: se trataría de un acto inexistente o, al menos, nulo absolutamente. Se ha forjado incluso una acción civil de simulación por la cual el tercero perjudicado pide al juez que declare que el acto simulado no es eficaz en lo que a él corresponde, es decir, que los bienes no han salido del patrimonio del deudor que pretendía aparecer enajenándolos. La acción de simulación parece ser una modalidad de acción de nulidad (o inexistencia).

La cuestión es cómo se relacionan los efectos penales con los civiles. Una fórmula podría ser que primero se estableciera que hubo delito de contrato simulado en el proceso penal y luego se dedujera ante el juez civil la demanda de simulación para la reintegración de los bienes al patrimonio del deudor, pero ello implicaría dos juicios, y el segundo con procedimiento ordinario de larga duración. Parece mejor que la acción de simulación se interponga por el acreedor perjudicado en el mismo proceso penal. Debe recordarse que el Código Procesal Penal permite que se deduzcan acciones civiles en el juicio penal (art. 59), y aunque normalmente se entiende que ello se refiere a demandas de indemnización de daños, lo cierto es que la expresión es amplia: “acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible “, y permitiría que se deduzcan otro tipo de acciones civiles que surjan del hecho punible, como la de nulidad por simulación y la devolución de los bienes al patrimonio del deudor, que permiten hacer efectiva la responsabilidad contractual del deudor.

Más discutible es que, sin interposición de la acción civil por descuido o inadvertencia del querellante o víctima, sea el mismo juez penal el que pronuncie de oficio la nulidad. Podría pensarse en la aplicación del art. 1683 del Código Civil que permite al juez declarar de oficio la nulidad cuando el vicio aparece de manifiesto en el contrato, pero en estos casos la simulación no aparece en el contrato, sino que se deduce de otras pruebas aportadas al juicio.

Tal vez habría que pensar que el juez penal está facultado para declarar la nulidad (y sus efectos), de todo acto o contrato que sea considerado delictivo, porque parece incongruente que un contrato que haya sido considerado de tal modo ilícito pueda seguir produciendo efectos en el plano civil. Pero a ello se opone el principio de la ultra petita, de modo que la sugerencia sólo puede hacerse como propuesta de lege ferenda.

En cualquier caso, esperemos que el caso se resuelva rápidamente, ya que de lo contrario podría obstaculizar la carrera futbolística de Marcelo Díaz. Si fuera formalizado y se decreta orden de arraigo peligra la oportunidad del jugador de incorporarse al club suizo Basilea FC en junio próximo (Ver nota en La Tercera). Ello sería sin duda lamentable.

Separación de bienes de imputados en caso La Polar

18 diciembre, 2011

En la formalización de los imputados en el caso La Polar, la Fiscalía acusó a Pablo Alcalde y a Julián Moreno por varios delitos, entre ellos el de lavado de activos. Se les imputó blanquear ingresos obtenidos ilícitamente con las repactaciones unilaterales, mediante diversas maniobras de ocultación de bienes. Entre ellas el Ministerio Público mencionó la separación de bienes que pactaron Pablo Alcalde y Julián Moreno con sus respectivas cónyuges, en enero y junio de 2011.

La jueza finalmente rechazó la formalización por este delito, pero queda la duda sobre la eficacia de esas separaciones de bienes en cuanto a las posibles acciones civiles de indemnización de perjuicios que podrían deducir los diversos afectados, si es que llegan a acreditarse los demás delitos imputados o si prospera la acción colectiva interpuesta en los tribunales civiles por el Sernac.

Conforme al art. 1723 del Código Civil, los cónyuges mayores de edad pueden terminar la sociedad conyugal que existiere entre ellos en cualquier momento mediante un pacto de separación total de bienes otorgado por escritura pública ante notario que debe subinscribirse en el plazo de 30 días al margen de la inscripción de matrimonio en el Registro Civil. Por razones de economía de trámites y gastos, la norma permite que en esa misma escritura se haga la liquidación de la sociedad conyugal, es decir, se dividan los bienes y deudas de la sociedad entre los cónyuges. Esta distribución se hace por el solo acuerdo de los cónyuges y sin que intervenga ninguna autoridad que controle que esa división sea conforme a los derechos de cada uno de ellos. El notario que autoriza la escritura no puede objetar ninguna de la estipulaciones porque él sólo da fe del otorgamiento del acto y de la identidad de las partes.

Por ello, es un expediente que suele utilizarse cuando el marido corre el riesgo de ser ejecutado por deudas e intenta salvar de la ejecución bienes que pertenecen a la sociedad conyugal. Estando de acuerdo con su mujer, hace una liquidación de la sociedad conyugal en la que los activos más atractivos para los acreedores (inmuebles, valores mobiliarios, depósitos) son adjudicados a la mujer, mientras que el marido se queda con bienes no identificables o difícilmente realizables en juicios ejecutivos.

Pero la posibilidad de este ejercicio abusivo del derecho a pactar separación total de bienes y liquidar la sociedad conyugal fue expresamente prevista por el legislador, que dispuso en la norma que: “El pacto… no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer…” (art. 1723 inc. 2º Código Civil). Por tanto, los acreedores que tenga el marido, antes de la separación de bienes, no pueden ver afectados sus derechos por esa separación y liquidación efectuada en favor de la mujer.

La cuestión es cómo debe aplicarse esta norma que tutela los derechos de terceros contra el pacto de separación de bienes celebrado para perjudicarlos. Parece claro que el acreedor podrá pedir que se rescinda el pacto mediante la acción pauliana o revocatoria prevista en el art. 2468 del Código Civil, aunque aquí deberá probar, además de su perjuicio, la mala fe de los cónyuges (si bien para constituir esta mala fe basta el conocimiento del mal estado de los negocios del marido). También el acreedor perjudicado podría demandar la nulidad del pacto mediante una acción de simulación, caso en el cual deberá probar que no hay voluntad real de liquidar la sociedad conyugal, sino de poner a resguardo de su acción ciertos bienes. Finalmente, algunos piensan que puede deducirse una acción de inoponibilidad fundada precisamente en el inc. 2º del art. 1723, con lo cual no será necesario que el acreedor pruebe mala fe ni intención simulada, sino únicamente que el pacto perjudica derechos adquiridos con anterioridad.

Todas esta soluciones tienen el inconveniente de requerir un proceso judicial previo ante los tribunales civiles, en juicio ordinario que puede durar largo tiempo, además de requerir inversión de importantes recursos.

Una alternativa más expedita y más congruente con el texto imperativo del art. 1723 inc 2º: el pacto “no perjudicará en caso alguno…”, es sostener que se consagra aquí una inoponibilidad que opera de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial previa. De este modo, el acreedor puede deducir su acción como si el pacto de separación de bienes no se hubiere celebrado, es decir, demandando al marido y embargando como si fueran sociales los bienes que hayan sido adjudicados a la mujer. Esta solución ha sido aceptada por la doctrina y también por la jurisprudencia (véase Peñailillo, Daniel, “El pacto de separación de bienes y el perjuicio de terceros”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 80, Derecho, pp. 21 y ss.).

Para hacer efectiva esta inoponibilidad habrá que probar que el tercero tenía derechos válidamente adquiridos antes de otorgarse la escritura de separación. Cuando se trata de un crédito contractual esto es sencillo de discernir, pero ¿qué sucede cuando el derecho del tercero a la reparación de daños surge de un hecho ilícito no contractual? Se podría pensar que habría que esperar que haya sentencia que determine la obligación de reparar y el monto de la indemnización para considerar que hay derechos adquiridos, pero esto no es así. La obligación, y por lo tanto el crédito, surgen desde que se produce el hecho dañoso (art. 1437 del Código Civil), aunque se trate de una deuda ilíquida. Lo que hace la sentencia, por tanto, no es constituir el derecho sino declarar su existencia y liquidar su cuantía. De esta forma, si la separación de bienes se realiza en el tiempo que media entre el delito o cuasidelito y la sentencia que condena a indemnizar, puede decirse que ha perjudicado derechos adquiridos válidamente por terceros, y será inoponible en su intento por sustraer bienes para evitar el pago de la indemnización judicialmente determinada.