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El testamento de un gran civilista chileno

21 octubre, 2018

Gracias a la gentileza de un colega amigo, descendiente del gran civilista chileno, hemos podido conocer el testamento de don Luis Claro Solar, otorgado por escritura pública de fecha 12 de noviembre de 1936 en la Notaría de Santiago de don Manuel Gaete Fagalde. Nos parece interesante comentar la forma en que testó el tratadista que dedicara varios volúmenes a la sucesión por causa de muerte.

En primer lugar, llama la atención la sencillez con la que hace sus declaraciones y disposiciones de última voluntad, ciñéndose a las prácticas usuales en la redacción de los actos testamentarios abiertos ante notario y tres testigos. Don Luis hace referencia a su nacimiento en Santiago, el 20 de enero de 1857 –pocos días después de que entrara en vigor el Código Civil– como hijo legítimo del matrimonio formado por José Luis Claro Cruz y Amelia del Solar Marín. Luego declara ser casado con María Victoria Salas Errázuriz, con la que tuvo ocho hijos, de los cuales dos murieron de corta edad y una, Lía, a la edad de 27 años en 1926, dejando dos hijos, nietos del testador: Lía y José. Los hijos que le sobreviven son María, Héctor, Victoria, Fernando y Gustavo. Declara también que no ha aportado al matrimonio “bienes de fortuna que valga la pena tomar en cuenta”, mientras que sí lo ha hecho su mujer con bienes provenientes de las herencias dejadas por sus padres, su abuelo materno, sus tíos y sus hermanos. Más adelante, dirá que los aportes de su mujer al matrimonio deberán serle restituidos en la liquidación de la sociedad conyugal “según es su derecho”. La nombra como albacea con tenencia de bienes y revoca cualquier testamento anterior.

La disposición de sus bienes contiene una institución de herederos universales y varios legados. Son instituidos como herederos universales sus cinco hijos y sus dos nietos que se llaman en representación de su madre premuerta. A su mujer le deja la cuarta de libre disposición descontados algunos legados que se imputan a ella, y sin perjuicio de su mitad de gananciales.

Una de sus más queridas posesiones era la biblioteca que había adquirido a lo largo de sus años de ejercicio profesional. Manifiesta que es su deseo “que la biblioteca que he formado y que tanto me ha servido sea conservada por mis hijos varones”. Por ello, dispone que si ellos deciden “conservarla en su ser” se les adjudique por partes iguales a sus tres hijos. Para ello dispone que se tase ya sea por acuerdo entre su cónyuge y los herederos instituidos o por perito y a ese valor se rebaje, con cargo a la cuarta de mejoras, una cantidad igual a la que dispone que lleven las hijas como indemnización de los seguros de vida que tenía contratados en las Compañías La Equitativa y la Nueva York que, no formando parte de los haberes, declara ser su voluntad que se distribuyan por mitades entre su mujer y sus tres hijas, siendo representada Lía por sus dos hijos. Se observa aquí un cuidado en el trato equitativo de sus descendientes: “es mi deseo –declara– mantener la igualdad en los haberes hereditarios de todos mis hijos”.

Otros legados instituye en sumas de dinero a favor de sus nietos y bisnietos, del Cuerpo de Bomberos, de la Liga de Estudiantes Pobres y de la Sociedad Protectora de la Infancia, todos de la ciudad de Santiago.

El legado a favor de nietos y bisnietos es de 5 mil pesos para cada uno, lo que deben deducirse de la cuarta de mejoras. Pero aquí encarga a su albacea que estos dineros se pongan en una Casa de Ahorros a interés y sólo se entregarán cuando el respectivo legatario cumpla 25 años, se case o reciba su título profesional.

El legado al Cuerpo de Bomberos de Santiago es por 3 mil pesos, y está condicionado a que no haya cambiado su “base altruista”. Esta disposición pone de manifiesto la relación de Claro con el cuerpo de bomberos, que se remonta a su padre que fue uno de los que fundaron esta institución después del incendio de la iglesia de La Compañía en 1863. El mismo don Luis Claro fue un miembro activo de la primera compañía y llegó a ser Superintendente de todo el Cuerpo.

Los legados a establecimientos de caridad como la Liga de Estudiantes Pobres y la Sociedad Protectora de la Infancia son también representativos del aprecio constante de Claro por el bienestar de los más desposeídos de la sociedad. Se observa que la muerte de su hija Lía caló muy hondo en su alma, ya que señala que el legado para la Sociedad Protectora de la Infancia es para que se financien dos camas que “llevarán el nombre de mi hija Lía”.

La austeridad de don Luis era conocida y se refleja también en su testamento, cuando recomienda a su albacea que sus funerales “sean modestos y no se gaste en ellos más de mil quinientos pesos y que sean absolutamente privados”.

Pero lo que más destaca en su larga y fecunda vida es su apasionado amor por el derecho. Al finalizar su testamento, don Luis recomienda a sus hijos, todos ellos abogados, que mantengan la comunidad de trabajo en la que han vivido y que no descuiden el estudio del derecho: “En él encontrarán –les enseña– la más pura satisfacción del espíritu y el valor moral que se necesita para sobrellevar las adversidades de la vida”.

Satisfacción espiritual y valor moral, dos frutos del estudio del derecho que don Luis Claro Solar consiguió con creces a lo largo de sus 88 años de vida. Por ello, al morir en 1945, casi nueve años después de su testamento, aún seguía trabajando en sus Explicaciones de Derecho civil, obra magna que dejaría lamentablemente inconclusa pero con 17 tomos que hasta el día de hoy constituyen el más importante tratado sobre el Código Civil de Bello.

A continuación, transcribimos el texto del testamento de don Luis.

 

Transcripción del testamento de Luis Claro Solar

 

Santiago de Chile, a doce de noviembre de mil novecientos treinta y seis, ante mí, Manuel Gaete Fagalde, Notario, abogado y testigos que se nombran al final, comparece en mi oficina calle de Huérfanos número mil doscientos treinta y cinco, a las once horas cincuenta minutos, don Luis Claro Solar, a quien conozco, y dice que procede a otorgar su testamento en la forma siguiente:

Primero. Declaro ser hijo legítimo de don José Luis Claro y Cruz y de doña Amelia del Solar y Marín, nacido en esta ciudad de Santiago de Chile, el veinte de enero de mil ochocientos cincuenta y siete y domiciliado en la calle de la Merced, número ochocientos quince de esta capital.

Segundo. Declaro ser casado con doña María Victoria Salas y Errázuriz y haber tenido en mi matrimonio los siguientes hijos que viven: María, Héctor, Victoria, Fernando y Gustavo, fuera de otros fallecidos en la infancia y de Lía que falleció dejando dos hijos, Lía y José habidos en su matrimonio con don José Barros y Hurtado. Instituyo por mis herederos universales a mis cinco hijos nombrados y a mis nietos Lía y José que representan en conjunto a mi hija Lía.

Tercero. Declaro que yo no he introducido al matrimonio bienes de fortuna que valga la pena tomar en cuenta y que solo mi mujer ha tenido aportes por herencia de su madre doña Victoria Errázuriz y Errázuriz, de su abuelo materno don Javier Errázuriz, de su padre don José Miguel Salas y Errázuriz, de sus tíos Daniel Errázuriz y José Manuel Salas y de sus hermanos María Luisa y Manuel José Salas y Errázuriz.

Cuarto. Dejo a mi mujer como legado la cantidad a que ascienda en la liquidación de mis bienes la cuarta de libre disposición después de descontados los legados que hago en la cláusula octava con imputación a esta cuarta de libre disposición. Esta asignación a mi mujer es sin perjuicio naturalmente de sus aportes que le serán restituidos según es su derecho y de la mitad de los gananciales que le corresponden en la liquidación de la sociedad conyugal.

Quinto. Es mi voluntad que los seguros de vida que tengo contratados con especificación de ser a favor de mi mujer, póliza número un millón quinientos veintiocho mil setecientos setenta y dos por cincuenta mil pesos en “La Equitativa” y de mi mujer y de mis hijos, póliza número un millón siete mil ciento ochenta y ocho, por veinte mil pesos, en la misma sociedad y número trescientos diez y ocho mil setecientos treinta y uno, también por veinte mil pesos, en la Nueva York no se la tomará en cuenta para el entero de sus haberes hereditarios, ni se considerarán en el cuerpo de bienes para cuyo efecto se entenderá que las primas pagadas durante mi vida han sido una deuda de la sociedad conyugal por lo cual no se debe recompensar tampoco a la sociedad conyugal ni se acumularán imaginariamente al cuerpo de bienes. El valor que se cobre de estas pólizas por capital y premio, es mi voluntad que se divida en la forma siguiente: la mitad para mi mujer y la otra mitad por partes iguales entre mis tres hijas María, Victoria y Lía, representada esta última por sus hijos Lía y José.

Sexto. Es mi deseo que la biblioteca que he formado y que tanto me ha servido sea conservada por mis hijos varones. Si ellos se deciden a conservarla en su ser, es mi voluntad que del valor que se le fije por mis herederos y mi mujer o en que sea tasada por el perito que se nombre se descuente una cantidad igual a la que mis hijas hayan obtenido en razón de los seguros a que se refiere la cláusula anterior, pues es mi deseo mantener la igualdad en los haberes hereditarios de todos mis hijos. En el caso indicado la biblioteca será adjudicada a mis tres hijos varones, por partes iguales, por el precio que se le asigne imputando a la cuarta de mejoras antes de distribuirse esta entre los legitimarios el descuento que según lo dicho deberá hacérsele.

Séptimo. Lego cinco mil pesos a cada uno de mis nietos y bisnietos. La suma total a que asciendan estos legados se deducirá también de la cuarta de mejoras antes de distribuirla. Mi albacea colocará estos legados en una Caja de Ahorros a interés, para que sean entregados al respectivo asignatario cuando cumpla veinticinco años, o se case, o reciba su título final en la profesión que hubiera elegido. Mientras tanto se irán acumulando los intereses al capital.

Octavo. Lego tres mil pesos al Cuerpo de Bomberos de Santiago para que se le entregue a la primera compañía. Si esta institución hubiera dejado de existir o se hubiera cambiado su base altruista que le ha servido de fundamento, este legado se entenderá por no escrito. Lego mil pesos a la Liga de Estudiantes Pobres de Santiago. Lego cinco mil pesos a la Sociedad Protectora de la Infancia de Santiago, para dos camas que llevarán el nombre de mi hija Lía.

Noveno. Nombro a mi mujer mi albacea con tenencia de bienes.

Décimo. Recomiendo a mi albacea que mis funerales sean modestos y no se gaste en ellos más de mil quinientos pesos y que sean absolutamente privados.

Undécimo. Recomiendo encarecidamente a mis hijos que mantengan la comunidad de trabajo en que hemos vivido y que no descuiden el estudio del derecho. En él encontrarán la más pura satisfacción del espíritu y el valor moral que se necesita para sobrellevar las adversidades de la vida.

Duodécimo. Revoco todo otro testamento anterior a éste.

El Notario que autoriza certifica: que el testador […] después de leída y firmada ante los testigos hábiles para testificar y de este domicilio, señores: don José Quiñones Henríquez, calle Santo Domingo número dos mil doscientos sesenta y ocho; Don Julio Jara Mardones, Calle San Antonio número doscientos cuarenta y ocho y don Oscar Pinto López calle Arturo Prat número quinientos ochenta y tres, quienes escucharon simultáneamente con el testador la lectura en alta voz que de este testamento efectuado en un solo acto no interrumpido. Se agregan al margen de cada hoja de este Registro las cuotas que son en estampillas para enterar el impuesto de cinco pesos y se da la copia en papel de diez pesos, conforme al artículo séptimo de la ley número cinco mil cuatrocientos treinta y cuatro; agregándose al pie de esta matriz un peso de impuesto en conformidad al artículo séptimo de la ley número cinco mil novecientos cuarenta y ocho, de fecha veinte de octubre recién pasado. Doy fe.

 

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Sociedad conyugal: una nueva oportunidad para su reforma

9 septiembre, 2018

En estos días participamos en un Seminario organizado por el Instituto de Ciencias de la Familia de la Universidad de los Andes dedicado a comentar el proyecto de ley que contempla una reforma al régimen patrimonial del matrimonio que ha sido tradicional en Chile desde que se aprobara en 1855 el Código Civil: la sociedad conyugal. Compartimos a través de este medio algunas de las reflexiones que expresamos en ese seminario.

Lo primero que conviene abordar es la razón por la que debiera reformarse la sociedad conyugal, ya que hay voces que sostienen que ello no es necesario por cuanto funciona bien en la práctica, casi no hay litigiosidad sobre la aplicación de sus normas y, sobre todo, protege fuertemente a la mujer.

Reconociendo la veracidad de estas alegaciones, lo cierto es que la protección de la mujer se lleva a cabo con expresiones y figuras jurídicas que en la cultura actual resultan inadmisibles porque lesionan ostensiblemente el principio de igualdad entre cónyuges. Previsiones legales como que el marido es el “jefe de la sociedad conyugal”, que en tal calidad no sólo administra la sociedad conyugal sino también los bienes propios de su mujer (inmuebles aportados o heredados), que la mujer sólo pueda tener la administración de la sociedad si el marido se incapacita para esa gestión, y que cuando más esté llamada a “autorizar” los actos de enajenación o administración que son realizados por el marido, hoy resultan anacrónicas y, en todo caso, aunque se conceda que finalmente protegen a la mujer, lo hacen a costa de una desvalorización a lo menos formal de su autonomía y dignidad como persona.

Todas estas figuras legales y retóricas han contribuido a que la sociedad conyugal tenga una “mala prensa” y que se le califique como un régimen machista y discriminatorio. Por ello existe una sostenida tendencia en las parejas que se casan a no optar por este régimen y, como tampoco optan por la participación en los gananciales, terminan eligiendo la separación total de bienes que, aparte de ser un régimen poco coherente con el ideal de consorcio de vida que implica el matrimonio, es causa de grandes perjuicios para la mujer, sobre todo en caso de crisis conyugales. La opción de sociedad conyugal el 2006 fue de 60,3% mientras que en 2017 bajó a 53,9%, mientras la separación subió entre los mismos años de 37,2% a 43,7%.

Hay que constatar que si la sociedad conyugal se ha mantenido hasta hoy como el régimen legal y supletorio, ello en gran parte ha sido porque cada cierto tiempo se le han ido introduciendo diversas reformas y adaptaciones. Así puede mencionarse la reforma de 1925 que introdujo el patrimonio reservado; la de 1952 que incrementó los derechos de la mujer en la gestión de los bienes sociales, la 1989, que declaró la capacidad de la mujer casada y la de 1994, que, junto con añadir el régimen de participación, introdujo el estatuto primario de los bienes familiares.

Desde la última gran reforma han pasado más de 20 años, y llega la hora de enfrentar este desafío que se viene dilatando por demasiado tiempo, pese a que en 2007 Chile, por acuerdo de solución amistosa, se comprometió a eliminar las normas que discriminan a la mujer en el régimen de bienes (Caso Nº 12.433 Sonia Arce Esparza v. Chile, D. Of. 3 de mayo de 2008). Se trata de reformar la sociedad conyugal, justamente para salvarla como régimen comunitario. Si esto no se hace, tememos que se termine propiciando la eliminación del régimen y su sustitución por uno de participación con comunidad diferida (así se ha propuesto con anterioridad), que es un régimen esencialmente separatista.

La reforma parece necesaria, pero ¿es el proyecto en actual discusión una propuesta correcta en este sentido? Se trata de un proyecto aprobado por la Cámara de Diputados con fecha 5 de marzo de 2013 (Boletín Nº 7567-07), en el primer gobierno de Sebastián Piñera, al que éste último, en este su segundo mandato, ha puesto suma urgencia y que ha quedado entregado al Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, encabezado por la Ministra Isabel Plá.

Un estudio de la normativa proyectada lleva, a nuestro juicio, a emitir una opinión positiva sobre las principales líneas del proyecto, a saber que se mantiene un régimen de comunidad actual y no diferida, que se eliminan las discriminaciones contra la mujer en la conformación y gestión de los bienes y que esto último se hace sin olvidar la brecha real que existe en el campo laboral y económico entre hombre y mujeres por lo que la ley debe dar una protección a estas últimas para intentar paliar esa desigualdad social o estructural. Finalmente, se intenta simplificar el funcionamiento y la regulación del régimen. Veamos:

En cuanto a la conservación del régimen comunitario, hay que destacar que incluso se mantiene el nombre de “sociedad” lo que da la idea de que en el matrimonio hay un consorcio también en lo patrimonial y que se permite pactar la sociedad conyugal durante el régimen, en sustitución de separación o participación (lo que hoy está prohibido). Se conserva a la sociedad conyugal como régimen supletorio si los cónyuges nada dicen al momento de contraer el vínculo, y esta regla se amplía para los matrimonios celebrados en el extranjero, cuyos cónyuges no eligen otro régimen al momento de inscribir en Chile su unión conyugal. Siguiendo la tradición se trata de un régimen de comunidad parcial y no total; sólo serán sociales los bienes que sean frutos o adquisiciones a título oneroso producidos o realizadas durante el régimen.

Si nos fijamos en la igualdad entre cónyuges, vemos que el proyecto elimina la figura del marido como jefe de la sociedad conyugal y establece, en cambio, la libertad para, de común acuerdo, elegir a uno de los cónyuges como administrador, ya sea el marido o la mujer, o establecer una administración conjunta o cogestión. Si nada se dice, se entiende que eligen la cogestión. La administración extraordinaria puede recaer en la mujer, en el marido o en un tercero, que sea nombrado curador del cónyuge administrador. La mujer, al igual que el marido, administra libremente sus bienes propios, sin perjuicio de que los frutos de éstos pertenecen a la sociedad conyugal. Una norma de particular interés es la que exige que el juez considere el valor del trabajo doméstico para los efectos de verificar el cumplimiento del deber conyugal de socorro. Se elimina el inciso primero del actual art. 150 que declara que la mujer podrá libremente ejercer un empleo, oficio o industria, que ya no tiene explicación y más bien denigra la situación de la mujer por sugerir que de no existir esta norma las mujeres no podrían trabajar. La norma tiene una explicación histórica: originalmente ella establecía que la mujer, para ejercer un trabajo u oficio, debía ser autorizada por el marido. Finalmente se derogan artículos de otros Códigos que mantienen discriminaciones contra la mujer, como el Código de Comercio (arts. 14, 16, 22, 23, 338, 349) y el Código de Minería (art. 24).

Pero, como decíamos, una mera igualdad formal entre los cónyuges terminaría por perjudicar, en muchos casos, a la mujer, ya que es claro que ésta no tiene, por las razones que sean, las mismas facilidades para desarrollar una actividad laboral, profesional o económica que el marido. Incluso si lo hace, sus rentas son notablemente inferiores a las del varón. Por ello, debe elogiarse que se mantenga la figura de los bienes reservados en el caso en que se designe como administrador al marido. A ello debe agregarse el privilegio de la mujer de renunciar a los gananciales a cambio de una irresponsabilidad en las deudas sociales y reteniendo los bienes reservados que hubiere adquirido. A ello se unen otras previsiones normativas que, aunque están planteadas en general para todo cónyuge no administrador, lo normal es que beneficien a la mujer, como el beneficio de emolumento en caso de aceptación de gananciales y la extensión de la necesidad de consentimiento conjunto para actos jurídicos de disposición de bienes muebles registrados, como acciones sociales, concesiones, vehículos, naves y aeronaves.

Finalmente ha de mencionarse como aspecto positivo de la iniciativa la simplificación que introduce al funcionamiento del régimen. Así, se elimina el haber relativo de la sociedad conyugal, de modo que los bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito no ingresan a la sociedad y son considerados bienes propios. Como se derogan los arts. 166 y 167 se eliminan los patrimonios de separación parcial. La pensión periódica o suma de dineros que se conceda a uno de los cónyuges en las capitulaciones pasa a ser considerada bien propio. Con ello, si se aprobara el proyecto la sociedad conyugal operaría con la distinción de un patrimonio social, bienes propios de cada cónyuge, y eventualmente, patrimonio reservado de la mujer. El proyecto además intenta reordenar las normas que regulan el régimen y que hoy se encuentran dispersas entre el libro I y el libro IV del Código. Se propone unificar las normas de la sociedad conyugal en el capítulo XXII del libro IV y dejar los capítulos XXII-A y XXII-B para los regímenes de separación de bienes y de participación en los gananciales, respectivamente.

La opinión positiva general que nos suscita la iniciativa, sin embargo, es compatible con la formulación de algunas críticas y recomendaciones que podrían mejorar el texto. Más allá de los ajustes técnicos que deba hacerse para perfeccionar la coordinación y claridad de las normas, sería conveniente introducir algunas enmiendas más de fondo, como por ejemplo las que siguen:

1º) Sería bueno reestudiar la regla supletoria en materia de administración y sopesar si no resulta más realista que, a falta de acuerdo, se entienda que el marido es el cónyuge administrador, ya que con ello automáticamente la mujer gozará de patrimonio reservado;

2º) Para simplificar aún más el régimen, convendría suprimir la separación judicial de bienes, que hoy no tiene vigencia real, luego de que se aprobara el divorcio y la separación judicial de los cónyuges. Las causales por las que procede se pueden reconducir, o a un proceso de divorcio o a uno de separación. A cualquiera de los cónyuges le basta con hacer cesar la convivencia para estar en condiciones inmediatamente de pedir la separación judicial que produce la disolución de la sociedad conyugal y da lugar a la separación de bienes. También está la previsión del nuevo art. 1755 que le permite al cónyuge no administrador, previa autorización judicial, asumir la administración de la sociedad en caso de fraude, insolvencia o mal estado de los negocios del cónyuge administrador.

3º) Convendría posibilitar de alguna manera que se liquide la sociedad conyugal sin necesidad de ir a una partición por árbitro. Así se podría exigir un acuerdo previo si se trata de separación judicial o divorcio en que ambos están conformes. Si no, se podría disponer que el juez de familia distribuyera aquellos bienes comunes básicos de la familia, practicando una liquidación parcial.

4º) Finalmente, está la cuestión tributaria que debe ser abordada para evitar que la sociedad conyugal sea discriminada a favor de parejas, que o no se casan o se casan pero en separación de bienes. No es posible que el cónyuge administrador pague impuestos a la renta como si fuera un solo contribuyente. La sociedad conyugal debería poder declarar rentas y pagar impuestos como si fuera una comunidad. Para esto hay que reformar la norma que dispone que el cónyuge administrador se entiende dueño de los bienes sociales como si estos con sus bienes propios formaran un solo patrimonio. Quizás podría bastar que se dijera que esta norma se aplicará a los terceros que no sean el Fisco.

“Y… ¿quién se queda con el perro?”

8 abril, 2018

Este fue el problema que tuvo que resolver el juez del Juzgado Nº 9 de Barcelona, al conocer de la demanda de un vecino que reclamaba que después de la ruptura con su conviviente, ésta no le dejaba ver a la perra pastor alemán de nombre Luna, que había sido la mascota de la pareja durante gran parte de su vida en común. La mujer, después de la separación, se quedó con Luna y al poco tiempo le negó la posibilidad de visitarla y sacarla de paseo. En la demanda pide que se extinga la comunidad sobre el animal y que se fije un régimen de “custodia compartida” por semanas alternas. La demandada alega que la perra no es propiedad común sino exclusiva de ella, por ser un regalo que le habían hecho sus padres.

El juez en su sentencia señala que, aunque hay versiones contradictorias de las partes sobre quién y cómo adquirió a Luna, lo cierto es que ambos convivientes desde su nacimiento se responsabilizaron y cuidaron de ella “como un ser propio de ambos”. Por ello, resuelve dar lugar a la demanda, extinguir la comunidad sobre Luna y conceder su “custodia compartida” por semanas alternas, a falta de acuerdo diverso entre las partes (Texto de la sentencia).

Ante esta curiosa decisión, que al parecer considera al animal de compañía casi como un hijo de la pareja, surge la pregunta de cómo se debería resolver un conflicto como éste si se planteara en Chile.

Habría que comenzar por establecer que Luna debe examinar como un bien mueble semoviente (art. 567 CC) y que, por tanto, es objeto de propiedad. Si la pareja no está casada, habrá que determinar quién es el titular del dominio o si debe considerarse un bien común a ambos.

Si se trata de un matrimonio habrá que considerar el régimen de bienes que imperaba entre los litigantes. Si había separación de bienes se seguirá el mismo criterio que para las parejas no casadas. En caso de haberse pactado participación en los gananciales se aplicará el art. 1792-12 del Código Civil que dispone que “Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él…”, con lo que, a falta de prueba en contrario fundada en antecedentes escritos, el animal deberá ser considerado de dominio común entre los cónyuges.

Para el evento de que se tratara de un matrimonio en sociedad conyugal, habrá que determinar la forma de adquisición de la perra. En principio, si se hizo a título oneroso (por compra o permuta, por ejemplo) ingresará al haber absoluto de la sociedad, de modo que al finalizar el régimen se tratará de un bien común entre los cónyuges. Se exceptúa el caso en que el animal haya sido adquirido con recursos obtenidos por el trabajo remunerado de la mujer, caso en el cual ingresará a su patrimonio reservado, y habrá que estarse a la decisión de ésta de renunciar o no a los gananciales para determinar la titularidad del dominio sobre la mascota: si la mujer acepta los gananciales, los bienes del patrimonio reservado recuperan su calidad de gananciales y, al disolverse la sociedad, pasan a ser comunes por iguales partes entre marido y mujer. Por el contrario, si la mujer renuncia a los gananciales, consolida su dominio sobre los bienes que conformaban su patrimonio reservado, y así la mujer quedará como dueña exclusiva del animal de compañía.

Nos queda por analizar la situación, que se daba en el caso español, de que la adquisición fuera a título gratuito, es decir, por una donación. En tal caso, estando vigente la sociedad y tratándose de un bien mueble adquirido a título gratuito, ingresa al haber relativo o provisorio de la sociedad conyugal, por lo que, mientras dura el régimen se considera bien social, pero una vez finalizado, el cónyuge aportante tiene derecho a una recompensa en dinero por su valor. El bien no obstante seguirá siendo común y, según la opinión común de la doctrina, el aportante no tiene derecho a que se le restituya el bien en especie.

Veamos ahora si es posible que uno de los excónyuges o exconvivientes pueda reclamar tener a la mascota durante algún período de tiempo similar al del otro.

La cuestión es relativamente sencilla de resolver si el animal es considerado de propiedad común, ya que en tal caso podrán aplicarse las reglas que se dan para el uso de las cosas comunes, en particular la regla 2ª del art. 2081 del Código Civil según la cual “Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros”, aplicable a los comuneros por el art. 2305 del mismo Código. A falta de acuerdo sobre una justa distribución del uso, se podrá recurrir al juez conforme a lo previsto en el art. 655 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, resulta extraño que el juez español haya extinguido la comunidad sobre Luna, para luego determinar el uso alterno semanal de la misma y sin indicar quién quedó como dueño del animal, si ya no es un bien común.

Más problemas pueden suscitarse si el animal es considerado, en principio, un bien de propiedad exclusiva de uno de los integrantes del matrimonio o unión de hecho. Hay que descartar que se puedan aplicar las reglas del cuidado personal señaladas en el Código Civil (arts. 224 y ss.) ya que éstas están pensadas sólo para personas menores de edad que tengan la calidad de hijos de aquellos que se distribuyen ese cuidado. No procederá, por tanto, el cuidado personal compartido que el juez español juzgó aplicable en el caso de Luna, además que en la ley chilena ese cuidado compartido para los hijos sólo procede en caso de acuerdo de los padres y no por decisión judicial (art. 225 inc. 1º CC).

Si la adquisición de la mascota ha sido hecha por uno solo de los integrantes de una convivencia extramarital, es posible que el otro pueda reclamar también su uso en la medida en que alegue que durante la vida en común adquirió la copropiedad del animal. No parece que proceda alegar que el conviviente no adquirente se hizo dueño cuotativo por haber poseído la cosa mueble por más de dos años, ya que se aplicaría el art. 2499 del Código Civil que señala que la omisión de actos de mera facultad o la mera tolerancia de actos ajenos de los que no deriva un gravamen, no constituyen posesión. Para el caso de que se admitiera posesión, no parece posible decir que hubo buena fe, ya que el conviviente sabía que el animal no era de su propiedad, de modo que, estando de mala fe, sólo se aplicaría la prescripción extraordinaria que tiene un plazo de diez años (art. 2511 CC). En cambio, tendría más posibilidades si alega que el cónyuge adquirente cedió gratuitamente la mitad de la propiedad del animal; habría una especie de donación tácita. Si bien el art. 1393 del Código Civil dispone que la donación no se presume, esto sólo supone que debe probarse la voluntad de donar. Es cierto que se podría alegar que la donación es nula de nulidad absoluta por cuanto no se cumplió con el trámite de la insinuación, pero en contra se podría afirmar que el adquirente al hacer la donación sabía o debía conocer el vicio del contrato por lo cual no podría alegar dicha ineficacia (art. 1683 CC).

Finalmente, hemos de ponernos en la hipótesis de que el animal sea de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges. Si el vínculo matrimonial subsiste, podría encontrarse una vía para el uso compartido de la mascota, sobre la base de considerar al animal un bien mueble de carácter familiar. Conforme al art. 147 del Código Civil, el cónyuge no propietario puede pedir al juez que se constituyan derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes que hayan sido afectados como familiares. Si se considera que la mascota es un bien mueble que guarnece la residencia familiar, el cónyuge no propietario podría pedir que se constituya sobre el animal un derecho real de uso, cuya modalidad de ejercicio puede fijar el juez.

En caso de divorcio, si hay acuerdo entendemos que el uso de la mascota podrá regularse en el convenio de que habla el art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil, ley Nº 19.947, de 2004. Además, el cónyuge no propietario pero acreedor de una compensación económica puede pedir que su pago se entere con la constitución de un derecho de uso sobre el animal de compañía, conforme a lo establecido en el art. 65 Nº 2 de la misma ley.

Es de esperar, sin embargo, que en este tipo de conflictos las partes lleguen a un acuerdo por el cual puedan mantener alguna forma de relación con el animal de compañía con el que han vivido y al que tienen un afecto genuino.

Y para terminar una canción de Jesse & Joy: “Con quién se queda el perro”:

Reforma a la sociedad conyugal: una nueva oportunidad

25 marzo, 2018

Una de las materias en Derecho de Familia que todavía no ha sido reformada conforme a la exigencias de igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres es la del régimen legal y supletorio de bienes en el matrimonio.

Nunca olvidaré cómo, en un debate con el querido y recordado profesor Gonzalo Figueroa Yáñez (q.e.p.d.), sacó estruendosos aplausos del auditorio, mayormente femenino, cuando expuso en un caso el funcionamiento práctico de la sociedad conyugal que atribuye la administración como dueño de los bienes sociales o comunes al marido: “supóngase jovencitas –en su mayoría se trataba de alumnas de Derecho– que ustedes se reciben, ejercen la profesión y con sus ingresos se compran un autito. Al mismo tiempo, se enamoran y se casan en sociedad conyuga. A la salida del registro civil su novio, ahora marido, les dirá: “dáme las llaves del auto que tenías, porque ahora según el Código Civil es mío”. Jurídicamente tiene toda la razón, ya que el Código dispone que los bienes muebles aportados a la sociedad conyugal (es decir, adquiridos con anterioridad a ella) ingresarán al haber “relativo” o “provisorio” de la sociedad, es decir, se hacen comunes. Es cierto que como son del haber relativo el cónyuge aportante (en el caso del profesor Figueroa, la mujer) tendrá derecho a que, al disolverse el régimen, se le restituya íntegramente el valor del aporte. Pero claro eso mirando una posible y lejana liquidación de la sociedad conyugal.

Igualmente, el que el marido tenga la calidad legal de “jefe de la sociedad conyugal” y que se le encargue, por el sólo ministerio de la ley, la administración de los bienes sociales y también la de los llamados bienes propios de la mujer (inmuebles aportados o adquiridos a título gratito durante la sociedad) no parece congruente, en la realidad social actual, con la igual dignidad de la mujer.

Así y todo, el diseño normativo de la sociedad conyugal, corregido por reformas como la del patrimonio reservado de la mujer casada, la posibilidad de pactar separación de bienes, mayores atribuciones de la mujer para autorizar al marido en la enajenación y gravamen de bienes sociales y propios y el estatuto que protege la vivienda familiar, se ha mostrado imbatible ante los intentos de sustitución.

Primero se quiso sustituirla por un régimen de participación en los gananciales con modalidad crediticia, el que finalmente se adoptó sólo como régimen alternativo convencional, dejando el rol de régimen supletorio a la sociedad conyugal (ley Nº 19.335, de 1994). Más tarde se intentó sustituirla por un régimen de participación en los gananciales aunque en modalidad comunitaria por un proyecto de ley presentado en el primer gobierno de Michelle Bachelet (Boletín 1707-18), que finalmente no prosperó.

A nuestro juicio gran parte del fracaso de estas tentativas se debe a que iban contra lo que ha sido nuestra tradicion jurídica que viene de más atrás que del Código Civil, ya que Bello en esta materia no siguió ni el derecho romano ni el francés, sino el antiguo derecho castellano que regía en el Chile indiano. La tradición consiste en que el matrimonio, así como produce una unidad de almas y de cuerpos, también debe implicar una unidad en lo patrimonial, y desde el comienzo y no sólo al final. Otro factor que ha sido determinante en la referida frustración ha sido el que en todos estos casos se ha pretendido eliminar la institución del patrimonio reservado de la mujer casada. Como se recordará, este patrimonio se forma con los bienes que adquiera la mujer como resultado de su propio trabajo, los que son administrados por ella sin intervención del marido y con el derecho a mantenerlos íntegramente llegado el momento de la liquidación de la sociedad conyugal, por medio de su renuncia a su mitad en los bienes sociales (lo que también la pone al resguardo de las deudas contraídas por el marido en su administración). Se trata de un verdadero privilegio pero justificado porque actúa, al igual que las leyes de cuotas, como una discriminación positiva a favor de las mujeres que, aunque trabajen, siempre tienen una dedicación predominante al hogar y a los hijos.

De esta manera, el desafío que se presenta al legislador chileno es cómo mantener la sociedad conyugal como régimen comunitario (no separatista) con un estatuto igualitario con la mujer, pero conservándole el beneficio del patrimonio reservado.

Un intento por asumir este desafío lo constituyó el proyecto de ley que modifica el Código Civil en materia de sociedad conyugal que fue presentado en la primera administración del Presidente Piñera. Este proyecto, gracias al impulso que le dio la entonces Ministra del Sernam, Carolina Schmidt, alcanzó a completar su primer trámite legislativo, al ser aprobado, tanto en general como en particular, por la Cámara de Diputados (Boletín Nº 7567-07). No obstante, al pasar al Senado el proyecto quedó sin urgencia y durante la segunda presidencia de Michelle Bachelet no tuvo avance alguno. Por eso, nos hemos alegrado al escuchar la noticia de que entre los 12 proyectos de ley que el nuevo gobierno de Sebastián Piñera quiere impulsar, está justamente el que reforma la sociedad conyugal, al que se puso urgencia simple.

Básicamente, el proyecto en el texto aprobado por la Cámara de Diputados, contiene las siguientes propuestas:

a) Se conserva la sociedad conyugal como régimen legal supletorio y en su carácter de régimen de bienes de comunidad de ganancias.

b) Se elimina el haber relativo de modo que los bienes que antes lo componían pasan a ser bienes propios del marido o de la mujer (se suprime así, digamos de paso, la discriminación a la que aludía el ejemplo de don Gonzalo). Por ello, el haber social está compuesto únicamente por los bienes, muebles e inmuebles, adquiridos a título oneroso por cualquiera de los cónyuges durante la sociedad.

c) La administración del haber social se encarga a cualquiera de los cónyuges (marido o mujer) según el acuerdo a que lleguen los contrayentes al momento de celebrar el matrimonio o de inicio del régimen. De allí que todas las menciones al marido o a la mujer en las normas que regulan la administración ordinaria de la sociedad, se conviertan en alusiones a un “cónyuge administrador” y a un “cónyuge no administrador”. Los contrayentes también puede pactar que administrarán la sociedad conyugal en forma conjunta y si nada dicen al respecto se entenderá que esta última es la modalidad de administración.

d) El cónyuge administrador, sin embargo, debe obtener la autorización del no administrador básicamente para los mismos actos que hoy se contemplan para la administración del marido en el art. 1749 del Código Civil. Se agrega una norma que extiende estas restricciones a bienes muebles que en la economía moderna pueden tener más valor que los inmuebles: acciones de sociedades anónimas o participaciones en sociedades civiles o comerciales, derechos o concesiones inscritos, vehículos motorizados, naves o aeronaves, todo ello en la medida en que hayan sido adquiridos por uno de los cónyuges a título oneroso durante la sociedad.

e) En el caso en que se haya acordado que el marido sea el cónyuge administrador, la mujer tendrá derecho a que se constituya un patrimonio reservado con el producto de su trabajo, con los mismos beneficios actuales.

f) Finalmente, se da mayor alcance a la sociedad conyugal al hacerla también régimen supletorio en el caso de matrimonios celebrados en país extranjero y al permitir que se transite a ella desde otro régimen (separación de bienes o participación en los gananciales).

Compartimos en sus líneas generales esta iniciativa de ley, aunque, por cierto, existen algunas previsiones normativas que son perfectibles. Anotamos, por ahora dos: nos parece que la norma supletoria de administración de la sociedad conyugal no debiera ser la de administración conjunta, sino la que encarga la administración al marido, ya que posibilita que la mujer tenga patrimonio reservado. Esto limitaría los posibles abusos de un marido que, sin plantearle el tema a la mujer, sencillamente silencia cualquier acuerdo sobre este particular. En segundo lugar, habría que reflexionar sobre si realmente es necesario imponer un estatuto para la administración extraordinaria de la sociedad conyugal que se da cuando hay que nombrar un curador al marido por ausencia, menor edad, demencia u otro impedimento de larga e indefinida duración. Quizás en estos casos, de rara presentación, la sola interdicción o nombramiento de guardador debería producir una separación total de bienes de fuente legal.

Advertimos, finalmente, que si se quiere que haya una mayor vigencia social de este régimen, la sociedad conyugal debe tener un tratamiento tributario adecuado. Actualmente, haciendo un uso excesivo de la norma del art. 1750 del Código Civil que dispone que respecto de terceros el marido es dueño de los bienes sociales, éste es castigado con una tasa de impuestos que en realidad corresponde a dos patrimonios. De allí que cuando un matrimonio comienza a tener ingresos que lo acercan a la clase media emergente, rápidamente opta por separarse de bienes (para enseguida constituir una “sociedad de inversiones”). Igualmente, los novios que tienen formación profesional y expectativas de ciertos ingresos o remuneraciones deciden casarse en separación total de bienes, contemplando las desventajas tributarias que plantea la sociedad conyugal en comparación con la separación de bienes, en la que los cónyuges tributan como si no estuvieran casados.

Nos parece indispensable que, por indicación del actual Poder Ejecutivo, se agregue al proyecto una modificación a la Ley de la Renta para que los bienes sociales tributen como si fueran una comunidad perteneciente por mitades a dos personas, y no a una sola.

Inmueble regularizado por el D.L. 2695 y sociedad conyugal

19 marzo, 2017

Un exalumno ha consultado mi opinión sobre una situación que afecta a un cliente suyo: después de haber comprado a una mujer un bien inmueble adquirido por ésta conforme al D.L. Nº 2695, de 1979, que permite la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz, al intentar inscribir el inmueble a nombre del comprador, el Conservador de Bienes Raíces se habría opuesto por cuanto en su concepto, al haber sido adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, el inmueble sería bien propio de la mujer, y su administración corresponde al marido según los arts. 1749 y 1754 del Código Civil.

Antes de analizar el punto específico, dejemos constancia que la adquisición del dominio mediante el procedimiento regulado por este decreto ley se produce a través de una prescripción adquisitiva de muy corto tiempo: un año a contar de la inscripción en el Registro de Propiedad de la resolución administrativa que reconoce la posesión material del inmueble por parte del o la solicitante.

Para determinar si un bien entra o no en el patrimonio de la sociedad conyugal se toman en cuenta su naturaleza mueble o inmueble, si la adquisición fue a título oneroso o gratuito y si ella ocurrió estando vigente la sociedad conyugal. Como en estos casos se trata de inmuebles, el análisis se limita a los otros dos factores. Para muchos autores, la prescripción es un modo de adquirir a título gratuito ya que no supone una contraprestación. Si esto lo aplicamos a la sociedad conyugal, obtenemos que el inmueble adquirido por prescripción siempre sería bien propio sin distinguir la fecha de su adquisición: si fue antes de la sociedad, se tratará de un bien aportado que no ingresa al haber social; si la adquisición se hace durante la sociedad, al tratarse de un bien raíz adquirido a título gratuito, igualmente será considerado bien propio del cónyuge prescribiente. Pero esto choca frontalmente con lo dispone el art. 1736 Nº 1 del Código Civil. Esta norma, en general, dispone que la fecha de la adquisición debe computarse según la data del título de la adquisición y no del modo. Como ejemplo señala: “No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción […] con que las haya hecho verdaderamente suyas se […] verifique durante ella”. La norma nos dice, entonces, que cuando se trata de prescripción la fecha de la adquisición debe contarse no desde que se completa el plazo legal de la prescripción sino desde que se inicia la posesión; en suma que la prescripción opera con efecto retroactivo. Por esta razón, si uno de los cónyuges comienza a poseer antes del inicio de la sociedad conyugal y el plazo se completa durante ésta, se entiende que lo adquirió antes de la sociedad y se trata de un bien aportado, que al ser inmueble es considerado bien propio y no social. Pero, además, indirectamente, la norma nos dice que el bien será social si la posesión tiene su inicio después de contraído el matrimonio con sociedad conyugal y el plazo se completa durante o después de ella. Si se sostuviera que el modo prescripción es siempre a título gratuito, la regla devendría en superflua.

De allí que Alessandri, seguido y profundizado recientemente por una ponencia del profesor Juan Andrés Orrego en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters, 2015, pp. 207-214), sostenga que, al menos para estos efectos, la prescripción debe considerarse a título gratuito u oneroso según lo sea el título de la posesión que dio lugar a la prescripción.

La Corte Suprema en algunos fallos ha dicho sencillamente que todo inmueble adquirido por prescripción durante la sociedad conyugal ingresa al haber social absoluto y no al haber propio del prescribiente, por lo que si el marido regulariza por el D.L. 2695 un bien raíz ese inmueble es social si la inscripción de la resolución administrativa que concede la posesión regular ha ocurrido vigente la sociedad conyugal (C. Sup. 12 de noviembre de 2014, rol Nº 2554-2014; C. Sup. 30 de septiembre de 2014, rol Nº 13561-2013).

Por nuestra parte, pensamos que respeta mejor el sistema de la sociedad conyugal el que se distinga según el título gratuito u oneroso de la posesión. En el caso de regularización por el D.L. 2695 esto se determinará al examinarse los antecedentes presentados por el solicitante para justificar su posesión material. Si invoca una compraventa o una promesa de compraventa, estaremos ante un título oneroso; si alega que el terreno le fue entregado en donación o como herencia, tendremos un título gratuito. Si la posesión se inicia durante la sociedad conyugal, en el primer caso, el inmueble pertenecerá al haber social y el otro cónyuge tendrá derecho a la mitad de la propiedad cuando la sociedad deba liquidarse; en el segundo caso – posesión con título gratuito– será un bien propio que pertenecerá en forma exclusiva al cónyuge que obtuvo la regularización.

Este esquema viene a alterarse si quien solicita la regularización es la mujer. En tal caso, el art. 37 del D.L. 2695 dispone, como regla especial, lo siguiente: “La mujer casada se considerará separada de bienes para los efectos de ejercitar los derechos que establece esta ley en favor de los poseedores materiales, y para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”.

La norma presupone dos ámbitos de aplicación: uno, el referido a la capacidad de la mujer para solicitar, gestionar y obtener a su nombre la regularización del inmueble conforme a esta normativa, inscribirlo en el Conservador de Bienes Raíces y adquirirlo por prescripción. Otro, distinto, es el régimen legal al que debe sujetarse ese bien una vez ya adquirido por la mujer en cuanto a los distintos patrimonios de la sociedad conyugal y a las facultades para administrar o disponer del referido inmueble. Para ambos casos la norma nos indica que la mujer “se considerará separada de bienes”.

Para el primer ámbito de aplicación (capacidad de la mujer), la referencia podría ser suficiente en el sentido de disponer que la mujer puede actuar sin necesidad de la autorización o consentimiento de su marido. En realidad, después de la reforma del Código Civil efectuada por la ley Nº 18.802, de 1989, que eliminó la incapacidad relativa que afectaba a las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal, la norma ha devenido en irrelevante, porque si ella no existiera igualmente la mujer será considerada plenamente hábil para realizar este tipo de acto jurídicos, ahora conforme a las reglas generales.

En cambio, en el segundo ámbito de aplicación (estatuto o régimen del bien adquirido), la norma sí tiene utilidad, ya que por ella sabemos que el bien raíz regularizado no entrará al haber social aunque la posesión que justificó su adquisición estuviera fundada en un título oneroso. Lamentablemente, la norma es técnicamente deficiente porque se limita a decir que la mujer se considerará “separada de bienes”, pero sin especificar qué tipo de separación es la que cabe aplicar.

Obviamente, se trata de una separación legal parcial (que se limita al inmueble regularizado) pero queda la duda de si estaremos frente a la separación como la que produce el patrimonio reservado del art. 150 del Código Civil o la separación que se da cuando se dejan bienes a título gratuito a la mujer con la condición de que el marido nos los administre del art. 166 del mismo Código. La distinción tiene importancia para saber si se exigirá o no a la mujer la renuncia a los gananciales para que el bien pueda permanecer en su dominio exclusivo después de la disolución de la sociedad conyugal. Esa exigencia se da en el caso de separación legal parcial del art. 150, pero no en cuanto a los bienes del art. 166, aunque sí a sus frutos. Otra posibilidad es pensar que estamos a un tercer tipo de separación legal parcial no regulado por el Código Civil y que se regiría por sus propias reglas. Pero en tal caso el problema sólo se traslada y se convierte en decidir si se aplican, ahora analógicamente las reglas del art. 150 o las del art. 166.

Lo insólito de todo esto es que originalmente el art. 37 no contenía esta ambigüedad, ya que se remitía expresamente al art. 150 del Código Civil. Su texto señalaba: “La mujer casada se considerará separada de bienes en los términos del artículo 150 del Código Civil para los efectos de ejercer los derechos que establece esta ley en favor de los poseedores materiales”. La alusión desapareció por la reforma que hizo la ley Nº 19.455, de 25 de mayo de 1996. La idea de modificar el art. 37, fue producto de una indicación sustitutiva del Ejecutivo a un proyecto de ley presentado por el senador Andrés Zaldívar en 1994, pero consistía en agregar que la mujer se consideraría separada de bienes conforme al art. 150, no sólo para ejercer el derecho a regularizar un bien raíz sino “para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”. Así fue aprobado el proyecto por el Senado. Quedaba claro entonces que el estatuto que se aplicaría al bien regularizado era el del patrimonio reservado. Pero en segundo trámite, en la Comisión de Recursos Naturales de la Cámara se acordó además suprimir en el art. 37 la referencia al art. 150 del Código Civil. El Informe de la Comisión no entrega luces sobre cuál fue el propósito de esta eliminación; sólo nos dice en general que “la sustitución [del art. 37] se funda en el hecho de que la tendencia actual es dar plena capacidad a la mujer casada” (Informe de 4 de abril de 1995). Más adelante, esta alteración introducida por la Cámara, será aceptada por el Senado sin mayor discusión, y así se convirtió en ley.

Tratando de salvar la torpeza de esta supresión habría que convenir que el legislador no quiso que se aplicara al bien regularizado por la mujer casada en sociedad conyugal el estatuto de la separación legal parcial regulada por el artículo 150 del Código Civil y que, no habiendo otra separación legal parcial más que la del art. 166 del mismo Código, la regularización originará un nuevo supuesto de este tipo de separación legal parcial. El inmueble pertenecerá a la mujer sin que pueda exigírsele que repudie los gananciales para que mantenga el dominio. La mujer, por tanto, puede enajenar o gravar el inmueble por sí sola, sin necesidad de autorización del marido o de la justicia en subsidio. No se trata de un bien propio administrado por el marido, sino de un bien separado de la mujer que se rige por el art. 166 del Código Civil.

Por cierto, y como hace ver el profesor Orrego en el trabajo que citamos más arriba, esto da lugar a una diferencia entre la regularización que hace el marido y la regularización que obtiene la mujer, si el título de la posesión es oneroso. Mientras el marido deberá compartir la propiedad del inmueble con su mujer (el inmueble ingresa al haber absoluto de la sociedad), la mujer no lo compartirá con su marido, y lo hará propio de manera exclusiva. Si se justifica o no esta diferencia podría ser materia de otro comentario, en todo caso el desequilibrio sería menos grave si, como preveía el texto original, se aplicara en estos casos el estatuto de los bienes reservados del art. 150 del Código Civil.

Inmueble adquirido por subsidio habitacional y sociedad conyugal

5 febrero, 2017

Uno de los post que más lectoría ha recibido en este blog ha sido uno por el que comentamos una sentencia de la Corte Suprema que resolvía a qué patrimonio de la sociedad conyugal debía ingresar la casa comprada por la mujer mediante la ayuda del subsidio habitacional (Ir al post). Se ve que el tema interesa a muchas personas. Al ver que la semana pasada nuestro máximo tribunal se ha pronunciado nuevamente sobre el tema mediante una sentencia de casación, nos ha parecido conveniente volver sobre el punto.

El caso fallado en esta oportunidad es diferente porque no se trata de una disputa entre la mujer y su marido, sino más bien entre ambos, aunque ya divorciados, y un tercero acreedor. En un juicio ejecutivo planteado por una sociedad en contra del exmarido la sociedad ejecutante obtuvo el embargo de la casa pese a que fue adquirida por la exmujer mediante compraventa cuyo precio pagó en parte por ahorro previo para la vivienda y un subsidio habitacional, y en la cual ella sigue viviendo después del divorcio, acompañada de las dos hijas nacidas del matrimonio. La compradora interpone una tercería de dominio alegando que por tratarse de un bien adquirido por subsidio habitacional el inmueble no ha entrado a la sociedad conyugal y, por el contrario, en aplicación del art. 150 del Código Civil, sería de su dominio exclusivo. Pide, entonces, que se alce el embargo. El juez de primera instancia rechazó la tercería y su sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Talca, al entender que el inmueble sí había ingresado a la sociedad. La Corte Suprema, por sentencia de 24 de enero de 2017, rol Nº 76253-2016, en cambio, acogió el recurso de casación en el fondo presentado por la mujer y dictó sentencia de reemplazo ordenando alzar el embargo.

La Corte se funda en algunas de las normas especiales que regulan la adquisición de vivienda con ayuda del Estado: la ley 16.392, de 1965 y el Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización, D. Sup. Nº 355, Ministerio de la Vivienda, de 1976. El art. 11 de la ley Nº 16.392 dispone que “La mujer casada que adquiera, hipoteque o grave en la Corporación de la Vivienda o en la Corporación de Servicios Habitacionales, en Asociaciones de Ahorro y Préstamos o Instituciones de Previsión, una vivienda, sitio o local, se presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato correspondiente, y regirán, respecto de ella, todos los derechos que se establecen en el artículo 150° del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria, separados de los de su marido”. El art. 69 del D. Sup. 355, por su parte, actualiza la norma respecto de los organismos autorizados a intervenir en estos casos y los reemplaza por el SERVIU; en lo demás la norma es idéntica: “la mujer casada que adquiera del SERVIU una vivienda, sitio o local, o que los hipoteque o grave en favor del mismo, se presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato correspondiente y regirán, respecto de ella, todos los derechos que se establecen en el artículo 150° del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido”.

La Corte estima que estas normas contemplan un estatuto especial por el cual la mujer casada en sociedad conyugal que adquiere un inmueble a través del mecanismo de subsidio para la vivienda en que interviene el SERVIU “continuador legal de uno de los organismos mencionados en el artículo 11° de la Ley N° 16.392”, se encuentra separada de bienes respecto de la vivienda comprada, “rigiendo a su favor todos los derechos que se establecen en el artículo 150 del Código Civil” y de ello se “colige que la propiedad materia del contrato de compraventa, no obstante haber sido adquirida a título oneroso, no ingresa al haber de la sociedad conyugal” (cons. 9º).

La sentencia agrega que no se trata simplemente de normas que tienden a suplir la posible incapacidad de la mujer casada para celebrar la compraventa sin intervención del marido “sino que tienen un carácter sustantivo que no puede desconocerse en cuanto a hacer aplicables, tal como se desprende de su propio tenor literal, todos los derechos que contempla el artículo 150 del Código Civil, es decir, del instituto del patrimonio reservado” (cons. 10º). De esta manera, se concluye que la sentencia impugnada incurrió en error de derecho al estimar que el inmueble había ingresado al haber absoluto de la sociedad conyugal, cuando debió haber determinado que el inmueble tenía “el carácter de bien propio” (cons. 11º) respecto de la actora (Ver texto).

Esta conclusión llama la atención porque en estricto rigor los bienes que ingresan al patrimonio reservado no son bienes propios de la mujer; son bienes sociales aunque administrados por ésta y cuyo destino depende de, si al disolverse la sociedad, la mujer acepta o renuncia los gananciales. Si los acepta, expresa o tácitamente, los bienes mantienen su calidad de sociales y pasan a formar parte de la comunidad que se genera al disolverse la sociedad conyugal. Si la mujer renuncia a los gananciales, los bienes reservados se consideran de su propiedad exclusiva. En el caso, la sociedad conyugal se encontraba disuelta por sentencia de divorcio pero la sentencia de casación parece prescindir de este hecho, así como de la necesidad de clarificar si la mujer aceptó los gananciales o renunció a ellos. No obstante, la sentencia de reemplazo sí se hace cargo de este punto y aclara que la mujer renunció a los gananciales por escritura pública acompañada al proceso, de modo que el inmueble debe ser considerado de su propiedad (cons. 2º de la sentencia de remplazo).

Con todo, parece dudoso que los preceptos legal y reglamentario citados por la Corte se apliquen al caso por mucho que el SERVIU sea el continuador legal de los organismos citados en la ley Nº 16.392. Como puede verse de su propio texto, tanto el art. 11 de la referida ley como el art. 69 del D. Sup. 355, se ponen en la situación de que la mujer adquiera el inmueble del organismo público (SERVIU) y no que lo adquiera de una empresa privada si bien pagando parte del precio con un subsidio otorgado por el Estado a través del SERVIU. El fallo no tiene en cuenta, en cambio, la ley Nº 18.196, de 1982, que es posterior a los dos cuerpos jurídicos referidos y que expresamente se refiere a las mujeres beneficiarias del referido subsidio. La ley dispone que “La mujer casada beneficiaria del subsidio habitacional del Estado, se presumirá separada de bienes para la celebración de los contratos de compraventa, mutuo e hipotecas relacionados exclusivamente con la adquisición de la vivienda para la cual se les haya otorgado dicho subsidio” (art. 41 inc. 2º ley Nº 18.196).

Se trata de una norma que sí se circunscribe a otorgar plena y autónoma capacidad a la mujer para adquirir la vivienda, sin establecer un régimen especial sustantivo en relación con el inmueble adquirido. Sobre éste deberán aplicarse entonces las reglas generales; al tratarse de una adquisición a título oneroso, el bien ingresará al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 5 CC).

Como el matrimonio había sido disuelto por sentencia de divorcio, la sociedad conyugal también habrá expirado y se habrá convertido en una comunidad sujeta a liquidación. No habiéndose efectuado ésta, el inmueble debía considerarse de propiedad común entre los excónyuges. Si estamos en lo correcto, correspondía que se hubiera mantenido el embargo aunque reducido a los derechos cuotativos que le correspondían al exmarido en dicho bien.

Venta de un inmueble por la mujer casada en sociedad conyugal

21 diciembre, 2014

El 9 de diciembre de 2014, la Corte Suprema dictó sentencia en un recurso de casación presentado respecto de un caso que resulta de interés para determinar las consecuencias de la venta de un inmueble que realiza, por sí sola, la mujer casada en sociedad conyugal.

Los hechos son los siguientes: don Mario contrajo matrimonio en sociedad conyugal con doña Rosa en 1988. En 1993, doña Rosa adquirió una casa en la villa Travesía II de la comuna de Pudahuel mediante el subsidio habitacional y se aplicó, en consecuencia, el art. 41 de la ley Nº 18.196, de 1982. Los cónyuges se separaron de hecho en 1996, permaneciendo doña Inés en el inmueble. El 27 de marzo de 2006 lo vendió, sin autorización del marido ni de la justicia, a un tercero: don Víctor.

El marido demandó a doña Rosa y a don Víctor pidiendo que se declarara la nulidad absoluta del contrato de compraventa y se le hiciera restitución del inmueble, con sus frutos y accesiones.

El juez de primera instancia dio lugar a la nulidad, pero la Corte de Apelaciones de Santiago revocó dicha sentencia y desestimó la demanda por considerar que, tratándose de un bien social, la sanción que correspondía aplicar era la nulidad relativa y no la absoluta.

La Corte Suprema rechazó el recurso de casación que presentó el demandante porque, aunque pudiera no compartir el criterio de la segunda instancia en cuanto a los efectos del art. 41 de la ley Nº 18.196, lo cierto es que no le parece errada la aplicación de los preceptos que determinan la nulidad relativa para el acto impugnado, la cual, al no haber sido pedida, no puede declararse (Ver texto).

El caso nos permite reflexionar sobre la sanción que debe aplicarse a los actos que realiza la mujer por sí sola, ya sea respecto de los bienes sociales o de sus bienes propios que administra el marido, fuera de los supuestos en los que la ley la autoriza para obrar de esa manera.

Veamos, en primer lugar, lo que dispone el art. 41 de la ley Nº 18.196, de 1982. La norma pertinente para el caso es el inciso segundo que reza así: “La mujer casada beneficiaria del subsidio habitacional del Estado, se presumirá separada de bienes para la celebración de los contratos de compraventa, mutuo e hipotecas relacionados exclusivamente con la adquisición de la vivienda para la cual se les haya otorgado dicho subsidio”.

Se observa que la presunción de separación de bienes opera exclusivamente para efectos de “la adquisición de la vivienda” y no para su administración o disposición posterior. Pero aquí podrían darse dos tesis: una sería que la ley al señalar que la mujer adquiere como separada de bienes ha querido indicar que el inmueble no ingresa a la sociedad conyugal, por lo que se trataría de un bien propio de la mujer, aunque sujeto a la administración del marido. La segunda, que la presunción de separación opera sólo para otorgar capacidad a la mujer casada para concurrir a los contratos de compraventa, mutuo o hipoteca por sí sola y sin la representación del marido. Debe tenerse en cuenta que la ley Nº 18.196 es anterior a la reforma de la ley Nº 18.802 que otorgó capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal. Siendo así, se aplicarán a la adquisición del inmueble las reglas generales de la sociedad conyugal, es decir, tratándose de un bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 5 del Código Civil). Estaríamos frente a un bien social y no a un bien propio de la mujer.

Si consideramos que el inmueble es un bien propio de la mujer debemos aplicar a la venta que ella hace por sí sola a un tercero la disposición del inciso final art. 1754 del Código Civil, según la cual: “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis”. Algunos autores pensaron, por la forma en que está redactada la norma, que ella contenía una norma prohibitiva, de modo que el acto que la transgrediera adolecería de nulidad absoluta por objeto ilícito (arts. 10, 1466 y 1682 del Código Civil). Sin embargo, la mayor parte de la doctrina ha señalado, a nuestro juicio con razón, (sobre todo después de la reforma de la ley Nº 19.335), que, al no haber una prohibición absoluta y admitirse varias excepciones, estamos en presencia de una norma imperativa de requisitos: la mujer sólo puede actuar sobre los bienes propios cumpliendo los requisitos impuestos en los arts. 138 y 138 bis del Código Civil. No procede, entonces, la nulidad absoluta, sino la nulidad relativa, por aplicación de los criterios generales, ya que se trata de una formalidad exigida por la ley en razón del estado o calidad de las personas (mujer casada en sociedad conyugal).

La sentencia de la Corte Suprema que ocasiona este comentario abona también esta tesis, para aplicarla por analogía a la enajenación por parte de la mujer de un bien, no propio, sino de la sociedad.

Y es que en el caso que comentamos, tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, asumen que el inmueble que la mujer vendió por sí sola había ingresado al haber de la sociedad conyugal.

El demandante también consideraba lo mismo, pero alegaba que debía aplicarse la nulidad absoluta por transgresión de una norma prohibitiva, que él ve en el art. 1752 del Código Civil. Este precepto dispone que “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145”. Según la posición del demandante, el art. 1757 del Código Civil, que dispone la nulidad relativa, se refiere sólo a los actos del marido sobre los bienes sociales que no cumplen con los requisitos que dispone el art. 1749 del mismo Código, pero no a los que la mujer realice sobre dichos bienes.

Las Cortes rechazan este planteamiento y dan una lectura amplia al art. 1757, que impone la nulidad relativa a todos los actos “ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755…”. Se basan también en que, según el art. 1682 inc. 3º también del Código Civil, la regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa.

No estamos convencidos de que esta tesis sea la correcta. Hay que considerar que si se aplicara el art. 1757 al caso en comento: actuación de la mujer por sí sola sobre bienes sociales, el marido no dispondría de legitimación, según esta norma, para demandar dicha nulidad. El inciso 2º del art. 1757 señala categóricamente que quienes disponen de esta acción de nulidad son la mujer, sus herederos o cesionarios. No menciona al marido.

Pero tampoco coincidimos con el planteamiento del demandante de que se trate de nulidad absoluta. El art. 1752 del Código Civil no contiene una prohibición absoluta de intervención de la mujer en la disposición de bienes de la sociedad conyugal, ya que admite excepciones.

Lo que a nuestro juicio debiera aplicarse es la consecuencia de lo que se dispone en el art. 1750: “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio…”. Si la mujer vende un bien social, lo que está haciendo es vendiendo una cosa que le es ajena. Se aplicará, por tanto, el art. 1815 del Código Civil, en cuanto a que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño. Es decir, la sanción no es la nulidad, sino la inoponibilidad al marido de la enajenación al tercero. El marido (dueño de los bienes sociales) podría reivindicar la cosa mientras el tercero no la haya adquirido por prescripción.

Podemos aducir en favor de esta solución, la autorizada opinión del recordado profesor René Ramos, que lamentablemente ya no se encuentra entre nosotros. En su Derecho de Familia (Edit. Jurídica de Chile, 6ª edic., Santiago, 2007, t. I, nº 285, pp. 228-2229) critica un fallo de la Corte Suprema que dictaminó que la hipoteca constituida por la mujer sobre un inmueble social sin autorización ni mandato del marido, adolecía de nulidad relativa. René Ramos escribe que, a su juicio, la Corte se equivoca porque, al tratarse de un inmueble social en que la mujer por sí sola no tiene derecho alguno, lo que ha hecho la mujer es hipotecar una cosa ajena, y ésta es inoponible al dueño.

Nos parece que este criterio debe ser extendido a todo contrato por el cual la mujer se propone disponer de un bien social, y por cierto al más importante de ellos: la compraventa.