Filiación en la ley Nº 21.400, de 2021. Una primera lectura

El 10 de marzo de 2022 entró en vigencia la ley Nº 21.400 que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo, pero que también regula la filiación, cambiando las denominaciones de padre y madre por la de progenitores.

Lamentablemente, en esta parte la reforma resulta confusa y poco clara, porque se mezclan criterios biológicos con meramente voluntarios.

Se establece que «tienen el estado civil de hijos respecto  de una persona aquellos cuya filiación se encuentra  determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código» (art. 33 CC), a lo que se agrega que «los padres y las madres de una persona son sus progenitores, respecto de los cuales se ha determinado una relación de filiación. Se entenderán como tales a su madre y/o padre, sus dos madres, o sus dos padres» (art. 34.1 CC). El “y/o” no es correcto gramaticalmente, ya que normalmente la proposición “o” incluye la suma y la opción.

La maternidad sigue determinándose por el parto (art. 183.1 CC), reconocimiento o sentencia judicial (art. 183.2 CC). La paternidad matrimonial se determina por la presunción de paternidad del marido, tratándose de matrimonios entre personas de distinto sexo (art. 184 CC), por reconocimiento o sentencia judicial (art. 186 CC).

Además, se establece una regla especial aplicable a las técnicas de reproducción asistida que dispone: «La filiación del hijo que nazca por la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, quedará determinada respecto de las dos personas que se hayan sometido a ellas.– No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta» (art. 182 CC).  Dejamos fuera la posibilidad de adopción, que se regulará en una ley especial.

La filiación matrimonial ha quedado restringida ya que según el art. 185, «la filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus progenitores, con tal que la maternidad o la paternidad de ambos estén establecidas legalmente en conformidad con los artículos 183 y 184, respectivamente», es decir, mediante el hecho del parto y la presunción de paternidad del marido. Y la filiación matrimonial que se determina por reconocimiento de ambos padres se acota a los hijos nacidos antes del matrimonio: «Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus progenitores, la filiación matrimonial queda determinada y por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad o la paternidad de ambos estén ya determinadas con arreglo al artículo 186 [por reconocimiento] o, en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo siguiente» (art. 185.2 CC).

Esto puede haber llevado al Registro Civil a interpretar que la filiación de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo no podría ser matrimonial, pero claramente esa es una lectura absurda, porque si es matrimonial la filiación de un hijo nacido antes del matrimonio y reconocido por ambos padres, con mayor razón debe ser matrimonial la del hijo nacido dentro del matrimonio de dos varones o de dos mujeres si es reconocido por ambos progenitores

El mayor problema lo representará la posibilidad de determinar la filiación por reconocimiento, ya que resultará complejo que dos mujeres o dos varones determinen su carácter de progenitores a través de la norma del art. 182, que supone que se pruebe que el niño o niña nació como producto de una técnica de reproducción asistida.

Así, una pareja lésbica en que una mujer es inseminada con semen de donante su maternidad podrá quedar determinada por el hecho del parto y su cónyuge podrá reconocer al hijo o hija y determinar la maternidad por este medio. Lo mismo sucederá con un matrimonio entre varones que para lograr un hijo recurren a la gestación por cuenta de otro, ya sea con gametos de uno o de ambos y óvulo de una mujer donante o de la misma gestante. La maternidad no podrá quedar determinada por el parto porque nadie exhibirá el certificado de parto, y los dos padres podrán reconocer al hijo al momento de la inscripción de nacimiento.

Lo que resulta más complejo es que podrán reconocerse niños o niñas que no hayan nacido como resultado de una técnica de reproducción asistida, con lo cual se eludirán los controles de la ley de adopción, lo que puede llegar a fomentar el tráfico infantil, ya que muchas veces madres en situación económica desmedrada renunciarán a sus hijos por prestaciones económicas.

El problema que se generará será cuando el reconocimiento no coincida con la filiación biológica. De esta manera la co-madre o el co-padre que no tienen relación biológica con el supuesto hijo quedará expuesto a una acción de impugnación, ya sea autónoma o incluida en una acción de reclamación de una progenitura distinta, ya que las acciones de filiación parten del presupuesto de que la filiación es un vínculo genético. Por ello, el art. 195 dispone que «la ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad». Si se posibilita la investigación es porque la filiación es un vínculo biológico, a lo que hay que añadir las pruebas periciales biológicas (arts. 199 y ss.).

La única concesión a la voluntad es la prueba de la filiación a la posesión notoria con tal que haya durado cinco años. No obstante, se dispone que la posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras; pero al mismo tiempo se señala que si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico (art. 201 CC). O sea, al final quedará todo dependiendo de lo que determinen los jueces de familia.

Además, el hijo menor de edad podría repudiar el reconocimiento, sin necesidad de juicio, por escritura pública, en el plazo de un año desde que, llegado a la mayoría de edad, supo del reconocimiento (art. 191 CC). Si ha sabido antes, tendrá un año desde que cumpla los 18 años.

Por cierto, si se prueba que el niño o niña ha sido concebido como resultado de una técnica de reproducción asistida y así consta en el Registro, esa determinación no podrá ser objeto de impugnación ni de una reclamación de otra filiación distinta.

Pero a su vez nos parece claro que el derecho a la identidad del hijo debiera prevalecer por lo que el inciso 2º del art. 182 debe ser interpretado restrictivamente. No debe aplicarse al hijo ya que tiene el derecho a conocer en la medida de lo posible al padre o madre biológicos. La Convención de Derechos del Niño, que dispone en forma expresa que “El niño será́ inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá́ derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” (art. 7.1) y que “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas” (art. 8.1).

Esto ha sido recogido en el Proyecto sobre garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia, que ya ha sido promulgado y será publicado en el Diario Oficial en los próximos días.

Su artículo 7 determina como un criterio del interés superior del niño, niña o adolescente: “e) La identidad del niño, niña o adolescente y las necesidades que de ella se derivan, sean éstas físicas, emocionales, sociales, culturales o de origen étnico”. El art. 26 que trata del derecho a la identidad dispone que “asimismo, tiene derecho a conocer la identidad de sus padres y/o madres, su origen biológico…” (art. 26 inc. 2º).

Si bien se regula el derecho de los niños adoptados a buscar a sus padres biológicos en el inciso 3º del mismo artículo, nada empece a que se reconozca este derecho a quien ha sido concebido mediante técnicas heterólogas, con gametos donados o mediante transferencia embrionaria o derechamente mediante un acuerdo de maternidad subrogada, que, por cierto, no puede ser considerado lícito en Chile, ni aunque sea “altruista, es decir, sin contraprestación ” –aunque ha habido sentencias de tribunales de familia que la legitiman (aunque se trata de juicios en la que las partes están coludidas)–. Esta invalidez  podrá burlarse si se hace en países que sí la admiten y luego se trae al niño al país.

Nota de actualización: con fecha 15 de marzo de publicó en el Diario Oficial la ley Nº 21.420, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia.

Técnicas de reproducción asistida y filiación: la curiosa historia del art. 182 del Código Civil

El texto vigente del art. 182 del Código Civil fue determinado por la reforma al estatuto de la filiación realizado por la ley Nº 19.585, de 1998 (art. 1º Nº 24). Actualmente reza así: “El padre y la madre del hijo concebido  mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.– No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.

La aparición de esta regla se dio en el trámite en el Senado ya que la recepción de las pruebas periciales biológicas podrían atentar contra la llamada reproducción asistida heteróloga, que en ese momento era la inseminación artificial o fecundación in vitro con semen de donante. Más adelante, se lograría la donación de óvulos aunque esto nunca fue practicado tan frecuentemente como la anterior.

La regla proviene de una indicación presentada por los senadores Núñez, Ominami y Ruiz-Esquide como una excepción al derecho a reclamar la filiación: “Quedarán exceptuados de este derecho los hijos concebidos mediante la aplicación de técnicas de reproducción asistida, cualquiera sea el origen de los gametos usados en la fertilización. Se reputarán padre y madre al hombre y la mujer integrante de la pareja sometida a dichas técnicas que reconozcan al hijo como propio, en forma irrevocable mediante escritura pública”. La Comisión de Constitución prefirió ponerla como regla general con tres incisos. El tercero señalaba “En consecuencia, el uso de gametos de otra persona en la fecundación no generará parentesco alguno, y no se admitirá la alegación de paternidad o maternidad de aquélla” (2º Informe Comisión Constitución Senado de 4 de noviembre de 1997). Posteriormente en el informe complementario suprimió el inciso tercero dejando constancia que ello se hacía “con el objeto de no anticipar pronunciamiento alguno sobre la regulación sustantiva de los distintos temas asociados a dichas técnicas, que corresponderá realizar en ese otro proyecto de ley, en particular sobre la aceptación o prohibición del uso de gametos de donantes, y el eventual derecho de la persona así concebida para conocer su progenitura biológica, optó por eliminar el inciso tercero, que, por lo demás, era un simple corolario de las reglas precedentes” (Informe complementario Comisión Constitución Senado de 22 de julio de 1998).

De esta forma el art. 182 adquirió su forma definitiva. Como se observa, no fue intención de los senadores legitimar las técnicas de reproducción asistida, ya que como señalan en ambos informes había en estudio un proyecto de ley que regulaba estas técnicas y que admitía algunas y excluía otras. Se trató de evitar que el hijo que naciera como productos de estas técnicas, practicadas entre un hombre y una mujer, no quedara sin filiación ya sea por el desconocimiento de la paternidad por parte del varón que consintió en ellas o de una acción de reclamación de paternidad del aportante de gametos masculinos. Al leer el informe complementario queda claro que no se quiso pronunciar sobre el derecho de la persona así concebida para conocer a su progenitor biológico y que ello quedó para discutirse en el proyecto que regulaba las técnicas de reproducción asistida. El problema es que este proyecto nunca llegó a aprobarse y fue archivado. Con ello surge la duda si estará vedado o no al niño así concebido buscar quién ha sido su progenitor biológico, y al parecer, dado lo previsto en la ley Nº 19.620 de adopción, la Convención de Derechos del Niño, y el principio general de la misma reforma de la ley Nº 19.585 que es la libertad de investigar paternidad y maternidad, debiera concluirse que al menos para conocer su identidad el hijo así concebido tiene derecho a conocer a su progenitor biológico, aunque ello no constituya vínculo de paternidad.

En el proyecto que enviara la expdta. Bachelet al Senado para regular en igualdad de condiciones el matrimonio de parejas del mismo sexo (Boletín Nº 11422-07), se agregaba un inciso tercero con el siguiente texto: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, tratándose de una pareja de mujeres, la filiación del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida se determinará conforme a lo dispuesto en los artículos 183, 187 y 188”. Es decir, se mantenía la técnica de inseminación artificial o fecundación in vitro con gametos de un varón que no figurará como padre. Así fue aprobado por el Senado. Pero en la Cámara, por indicación de los diputados Matías Walker, Marcos Ilabaca, Pamela Jiles, Leonardo Soto, Karol Cariola y Diego Ibáñez, se modifica el artículo que queda con el siguiente texto: “La filiación quedará determinada en el caso de que dos personas se sometan a la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, respecto del hijo que nazca de ésta.– No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta– Ésta filiación también podrá ser determinada conforme a lo dispuesto en los artículos 183, 187 y 188” (Informe Comisión Constitución Cámara de Diputados de 12 de octubre de 2021). Así fue aprobado por la Cámara.

La Comisión de Constitución del Senado rechazó esta modificación, junto con otras, y se conformó una Comisión mixta que en una sola tarde llegó a acuerdo. En esa sesión el senador Pedro Araya propuso una norma para reemplazarla por “Los progenitores del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana médicamente asistida, son la persona gestante y la persona que ha manifestado su voluntad de ser padre o madre del nacido”. Esta norma excluía la maternidad subrogada ya que se hablaba de persona gestante, por lo que necesariamente la mujer que da a luz va a considerarse progenitora (madre). Pero la propuesta no suscitó el acuerdo y después de dos votaciones fue rechazada. Finalmente, la Comisión acordó mantener el inciso primero redactado por la Cámara pero suprimir el tercero (Informe Comisión Mixta de 6 de diciembre de 2021).

De esta manera la ley Nº 21.400, que fue publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2021, modificó el art. 182 que quedará con el siguiente texto: “La filiación del hijo que nazca por la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, quedará determinada respecto de las dos personas que se hayan sometido a ellas.– No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”. La ley entrará en vigor a los 90 días de su publicación, es decir, 10 de marzo de 2022.

Resulta curiosa la historia de la norma ya que destinada originalmente a proteger al hijo concebido por técnicas de reproducción asistida sin legitimar estas técnicas, ahora no se discute de que las técnicas de reproducción asistida son legítimas y lícitas, aunque no hayan sido reguladas por la ley. Y lo que es más complejo es que al modificarse el texto del inciso primero y excluir que ellas se apliquen sólo a parejas de mujeres, sino que a dos personas sin distinción de sexo se está implícitamente declarando legal el arriendo de útero o maternidad por subrogación, ya sea “altruista” (gratuita) o remunerada (onerosa). Podría decirse que se trata de dos personas que se han sometido a la técnica, pero no es así ya que también en la inseminación artificial o fecundación in vitro existe la intervención de un tercero: el aportante del semen. ¿Por qué entonces no se admitiría que una mujer arrendara o prestara su útero para gestar un hijo por encargo? Y esto no sólo para una pareja de varones, que como es sabido no pueden gestar ni alumbrar un niño, sino también para una pareja heterosexual en que la madre no puede o no quiere gestar un hijo y encarga la gestación a una tercera mujer mediante contrato.

Esta admisibilidad se corrobora con la incorporación al Código del Trabajo de un art. 207 ter que distingue entre madre o persona gestante y padre o persona no gestante: “Los derechos que correspondan a la madre trabajadora referidos a la protección a la maternidad regulados en este Título, serán aplicables a la madre o persona gestante, con independencia de su sexo registral por identidad de género. A su vez, los derechos que se otorgan al padre en el presente Título, también serán aplicables al progenitor no gestante”. Es cierto que uno podría interpretar esta norma como señalando que en progenitores del mismo sexo se protege la maternidad de la “persona gestante” y que los derechos conferidos al padre se aplicarán al progenitor no gestante. Pero cuando se habla de “madre o persona gestante” se pone en ambas situaciones, es decir que sea madre o que sea sólo una persona gestante por encargo que no sea considerada madre. En tal caso, la mujer gestante que sea trabajadora gozará de la protección de la maternidad, mientras que los progenitores no gestantes tendrán los mismos derechos que el padre tratándose de progenitores de diverso sexo.

Por otro lado, al suprimirse el inciso que señalaba que esta filiación “también” puede determinarse conforme a los arts. 183 y 188 y 187, se introduce una incertidumbre sobre cómo se constatará este consentimiento entre estas dos personas que se someten a una técnica de reproducción asistida, no teniendo al menos una de ellas un vínculo biológico con el hijo. Por ello necesariamente deberá acudirse a las formas de determinación de la filiación matrimonial o no matrimonial.

En el caso de parejas de mujeres no casadas no habrá mayores problemas porque la maternidad de quien gesta al niño quedará determinada por el parto (art. 183 inc. 1º CC) y la maternidad de la pareja quedará determinada por reconocimiento al momento de inscribir el nacimiento del hijo. Pero si están casadas, el problema es que esta filiación no podrá calificarse de matrimonial, ya que conforme al art. 185 la filiación matrimonial queda determinada conforme a los arts. 183 y 184, pero este último se refiere a la presunción de paternidad que sólo se aplica tratándose de cónyuges de sexo diferente.

Si se trata de pareja de varones una vez nacida la criatura por encargo podrá determinarse la filiación mediante reconocimiento en la inscripción de nacimiento (arts. 186 y 187 CC). Pero nuevamente si están casados no podrá determinarse la filiación matrimonial ya que esta vez no podrá aplicarse la determinación de la maternidad por el parto ni por la presunción de paternidad que se aplica sólo a matrimonios entre personas de distinto sexo (art. 184 CC). La mujer gestante no quedará como madre ya que si bien el art. 183 señala que la maternidad se determina por el parto se exige que se exhiba ante el oficial del Registro Civil un certificado médico de parto en el que conste la identidad de la mujer y del nacido (art. 31 Nº 4 LRC).

Todo esto irá en perjuicio del interés del niño ya que el hijo quedará sin que se determine su padre o su madre biológicos. No obstante, pensamos que seguirá existiendo el derecho del niño, una vez llegado a la mayor edad, para pedir que se revele la identidad del padre biológico o de la madre genética o de gestación.

Convivencias lésbicas y doble maternidad

Se está tramitando en la Comisión de Infancia del Senado un proyecto de ley presentado por moción de las senadoras Allende y Muñoz, junto a los senadores De Urresti, Harboe y Lagos, que lleva por título: “regula el derecho de filiación de los hijos e hijas de parejas del mismo sexo” (Boletín N° 10.626-07: ver texto).

El objetivo fundamental del proyecto es permitir que dos mujeres figuren en el Registro Civil como madres de un niño, concebido por una de ellas, ya sea por vía natural o por técnicas de reproducción asistida.

Además, se agrega a la Ley de Derechos de los Pacientes, Nº 20.584, una normativa para asegurar el derecho a la “autonomía reproductiva” y se modifica la ley de adopción para permitir la adopción por dos personas del mismo sexo unidas en acuerdo de unión civil. Nuestros comentarios dejarán fuera estas últimas materias, ya que no responden a la idea matriz del proyecto, y debieran discutirse en su mérito en proyectos de ley separados. Por lo demás, ya está en segundo trámite constitucional el proyecto de reforma a la ley de adopción que permitiría la llamada adopción “homoparental” y es mejor que esto se discuta en ese contexto más que en un proyecto de ley como éste, cuyo objetivo parece ser mucho más limitado y parcial.

En lo referido a la determinación de una doble maternidad para las parejas lésbicas, el proyecto propone modificar cuatro artículos del Código Civil. Dos referidos a la filiación de un niño concebido mediante técnicas de reproducción asistida, y dos referidos al reconocimiento del hijo de una de las mujeres de la pareja por la otra.

El actual artículo 182 dispone que “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.– No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”. El proyecto propone introducir un inciso segundo nuevo con el siguiente texto: “Tratándose de una pareja de mujeres, las madres del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son las mujeres que se sometieron a ellas”.

Además, se propone modificar el actual art. 179, para que establezca que “La filiación por naturaleza puede ser matrimonial, no matrimonial o de conformidad a lo establecido en el artículo 182”.

Para permitir el reconocimiento como madre de la conviviente de la progenitora de un hijo concebido naturalmente, se propone modificar el art. 187, que señala que “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos según los casos” para que establezca ahora que “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre, ambos o ambas según los casos:…”. Además, se propone agregar en el Nº 1 de este artículo que permite el reconocimiento al momento de inscribir el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio, que ello también pueda efectuarse en el acto del acuerdo de unión civil de los padres o madres.

Igualmente se propone introducir la expresión “o ellas” en el art. 188 referido al reconocimiento tácito por petición de consignar el nombre del padre o madre. Así la norma quedaría como “El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos o ellas, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación”.

Hemos de llamar la atención que, bajo el pretexto del daño que puede surgir para un niño que se cría en una convivencia lésbica si muere su madre biológica y con la apariencia de un cambio puntual, lo que se está pretendiendo, en realidad, es la deconstrucción de los conceptos multiseculares de filiación, paternidad y maternidad.

Se trata de lo que algunos llamarían un cambio de paradigma. Hasta ahora, y así puede verse en todas las normas y obras doctrinales sobre Derecho de Familia, la relación de filiación es la resultante de la unión de un varón o de una mujer (ya sea en cópula sexual, o mediante la unión de los gametos masculinos y femeninos). Por lo tanto la filiación es siempre, más allá de la determinación legal, una relación dual o binaria: se es hijo de una madre y de un padre. Sólo por excepción, y cuando un niño no ha podido ser acogido por sus padres biológicos, después de un fuerte escrutinio a sus condiciones y habilidades se consiente en construir una filiación legal o adoptiva, la que sin embargo nunca destruye totalmente los vínculos biológicos (subsisten para efectos penales e impedimentos matrimoniales) y que asegura el derecho del adoptado a conocer la identidad de sus progenitores.

Aquí se pretende, en cambio, que la filiación no sea determinada ni por la biología ni por la adopción sino sencillamente por la voluntad de una mujer adulta de querer asumir como madre, aunque el niño ya tenga determinada una filiación materna. Todo nuestro sistema legal de la filiación está construido sobre la base de que un niño sólo puede tener un padre y una madre, y por ello en caso de que haya diversas pretensiones de personas que se disputan la paternidad o la maternidad, se organizan acciones judiciales de impugnación y de reclamación. Por lo mismo, no puede tener efectos un reconocimiento de un hijo que tenga ya determinada una filiación incompatible con la que se reconoce (art. 189 CC).

Nos parece preocupante, pues, que en un proyecto meramente puntual se introduzca una lógica de filiación que es absolutamente incompatible con la lógica con la que se regula esta esencial relación de familia en nuestro Código Civil y demás leyes complementarias.

Por cierto, son admisibles las posturas a favor de la homoparentalidad e incluso sobre la multiparentalidad: es decir, que un niño pueda tener tres, cuatro o cinco padres. Pero estamos ante una cuestión delicada que debiera meditarse y estudiarse cuidadosamente y, si existen las mayorías para eso, diseñar un entero sistema filiativo basado en esas premisas.

La moción que explica el proyecto señala que se pretende solucionar una discriminación entre las parejas de personas del mismo sexo (parejas homosexuales) y parejas de personas de sexo diferente (parejas heterosexuales), sin tomar en cuenta que el trato diferente respecto de la filiación no la ha establecido la ley ni el Estado ni la cultura. La diferencia proviene de la conformación sexuada y de la modalidad de reproducción de los seres humanos.

No consideramos, por tanto, que las diferencias sean discriminatorias, ya que son justificadas por la realidad biológica. Por ello el art. 182 del Código Civil, –norma en que su día cuestionamos por permitir evadir los controles de la adopción–, exige que se trate de un hombre y una mujer. Por lo mismo sólo puede reconocer la paternidad un varón y la maternidad una mujer. Tampoco hay discriminación en que la maternidad quede determinada por el parto, ya que hay diferencias biológicas entre la madre que da a luz y el padre que contribuye con sus espermios.

Lo más curioso es que si se aprobara un proyecto de ley como el que se está discutiendo, su regulación sí sería discriminatoria, esta vez con las parejas homosexuales compuestas por varones. En efecto, sólo las parejas de mujeres estarían autorizadas para ser ambas madres de un hijo concebido por inseminación artificial o de un hijo biológico de una de ellas.

El proyecto, además, no tiene en cuenta el interés superior del menor, y su centro es una especie de “derecho al hijo” que se pretende asignar a parejas lésbicas, lo que implica una grave cosificación del niño. No se le considera sujeto de derechos sino objeto del derecho a la no discriminación y a la autonomía reproductiva. La preocupación parece estar centrada en las mujeres adultas que desean tener un hijo como si fuera de ellas, pero no se advierte que con ello se sacrifica el interés del niño, que conforme a la Convención de Derechos del Niño debe tener una consideración primordial (art. 3.1).

En lo referido a la filiación por reproducción asistida, si dos mujeres se someten a una técnica de inseminación artificial o FIV con semen de donante anónimo, están “fabricando” un niño sin padre, y poniendo a este niño en una situación gravemente violatoria de su derecho a la identidad. Téngase en cuenta que incluso en la adopción la ley ha debido reconocer el derecho del adoptado a conocer a sus progenitores biológicos, con lo que se cumple con el art. 7 de la Convención de Derechos del Niño que le garantiza el derecho a conocer a su padre y a su madre y a ser cuidado por estos.

Se podría decir que esto también sucede en las parejas heterosexuales que usan esta forma de determinación de la filiación. Así es, y por eso siempre hemos criticado esta norma. Pero aún así la situación en este caso es menos atentatoria para el niño, porque se le garantiza una filiación materna y paterna: tendrá un padre y una madre; y no dos madres y ningún padre.

Por otro lado, en este caso no se explica cómo se determinaría la doble maternidad. Cuando se trata de una pareja heterosexual casada, la filiación se determina por el parto y por la presunción de paternidad del marido; si no están casados, la maternidad podrá determinarse por el parto y por reconocimiento del hijo por parte del conviviente varón. Y así el niño puede tener filiación matrimonial o no matrimonial, lo que nos indica que es errada la modificación que se propone para el art. 179 en el sentido de agregar como tercera forma de filiación natural la del art. 182, es decir, la proveniente de reproducción asistida. El niño que nace será de filiación matrimonial o no matrimonial dependiendo del vínculo que exista entre los que aparecen como sus padres.

En el caso de una pareja de mujeres, la maternidad de la que gesta al niño será determinada por el parto, y la de su pareja deberá ser determinada por reconocimiento conforme a la reforma que se propone a los arts. 187 y 188 del Código Civil. La inclusión del acuerdo de unión civil no tiene mayor relevancia ya que se incorpora sólo como oportunidad para reconocer un hijo, entendemos que sólo cuando el acuerdo sea entre personas de diferente sexo o entre dos mujeres.

Pero este supuesto, que según la moción se aplicaría para la mujer que tiene un hijo biológico que no ha sido reconocido por el padre y que aseguraría que la mujer compañera pudiera también tener el vínculo legal de madre del niño, también perjudica fuertemente los intereses de este último. Primero porque en el texto que se propone introducir no se contempla ningún requisito que asegure que se aplicaría únicamente en esa situación. Sólo se señala que un niño podrá ser reconocido por dos mujeres y con ello quedaría con dos madres legales. El Registro Civil no podrá oponerse a inscribir el reconocimiento, aunque la segunda mujer no conviva con la madre biológica, y haga este reconocimiento para arrebatar la tuición del niño a esta última o simplemente por despecho ante una relación quebrada. Téngase en cuenta que la reconociente no necesita ninguna autorización de la madre biológica. Tampoco se exige que se trate de niño menor de 18 años, por lo que el reconocimiento podría otorgarse respecto de una persona mayor de edad, sin contar con su consentimiento.

Para el caso en que efectivamente exista una convivencia y consentimiento de la madre biológica (no requeridas por el texto legal propuesto), lo que sucede es que están evadiendo los controles que deberían hacerse si el niño fuera adoptado (en este caso, una adopción de integración).

Por otro lado, el reconocimiento como forma de determinación de la paternidad o maternidad se basa en que la ley supone que el que reconoce un hijo es su padre o madre biológicos. Por eso, el reconocimiento puede ser repudiado por el reconocido, o puede ser impugnado por éste o por su representante legal o algún otro interesado. En estos casos, es manifiesto, y no se necesitará de prueba pericial biológica (test de ADN) para acreditar que la mujer reconociente no es la real progenitora. Los llamados “reconocimientos de complacencia”, es decir, los realizados por el marido o conviviente varón respecto de un hijo de la mujer que no es el suyo, son siempre precarios porque pueden ser repudiados o impugnados.

Nada dice el proyecto sobre toda esta problemática. ¿Podrá la madre biológica en representación del hijo o un tercero perjudicado impugnar el reconocimiento de la segunda mujer? ¿Puede el hijo mayor de edad impugnar este reconocimiento? ¿Podrá el padre biológico reclamar su paternidad impugnando la comaternidad de la pareja de la madre biológica? Más aún: ¿podrá el padre biológico reconocer también voluntariamente la paternidad, con lo que el niño quedaría con dos madres y un padre?

Es más, la reforma que se propone al 188, al agregar la expresión “o ellas” podría inducir a pensar que el reconocimiento de maternidad podría ser hecho por una tercera, cuarta o quinta mujer.

Los conflictos que podrían suscitarse serían infinitos, y nada de ello aparece considerado en el proyecto. Por cierto, el más afectado por estas incertidumbres y litigios será el niño.

El proyecto dice fundarse en que de esta manera se protegería al niño que ha sido criado por una pareja lésbica cuando una de ellas fallece, ya que la otra, al no tener vínculo materno, no tendría manera de mantener su cuidado. Esto no es efectivo, ya que la ley sobre Acuerdo de Unión Civil, Ley Nº 20.830, de 2015, modificó el Código Civil para otorgar al conviviente civil sobreviviente el derecho preferente a pedir el cuidado personal del hijo del conviviente fallecido (art. 226 inc. 2º CC). También esta persona podrá ser nombrada tutora o curadora del niño, ya que al morir la madre biológica, la guarda será dativa (cfr. art. 368 CC), y así podrá administrar sus bienes, percibir posibles pensiones o asignaciones y representarlo legalmente.

Por lo demás, esta es la situación que también tienen los niños que son hijos biológicos de la madre pero no de su marido o conviviente. Si la madre muere, el marido o conviviente podrá optar a su cuidado personal y a la guarda del hijo. Y muchas veces este varón no puede reconocer a ese hijo porque éste ya tiene filiación paterna determinada por un matrimonio anterior de la mujer o por un reconocimiento de un conviviente precedente.

En esto por tanto no hay discriminación alguna. Por el contrario si se permitiera que la conviviente de la madre pudiera ser también madre, estas parejas quedarían en situación de privilegio respecto de las uniones heterosexuales.

En suma, el proyecto de ley, aparte de ser técnicamente deficiente, introduce, en aspectos puntuales y fragmentarios, una concepción de la filiación basada en la mera voluntad que es discordante con todo el sistema actual que se basa en la filiación como vínculo biológico binario o dual, y cosifica al niño al tratarlo como mero medio para el logro de aspiraciones de personas que naturalmente no pueden devenir en padres.