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Tribunal Constitucional: ¿acaso puede no ser una “tercera cámara”?

23 julio, 2017

Desde hace un tiempo se ha venido criticando la existencia y funcionamiento del Tribunal Constitucional, el órgano compuesto por diez Ministros al que la Constitución encarga la labor de controlar la constitucionalidad de las leyes. Se le ha tachado de antidemocrático, contramayoritario y “binonominalizado”, críticas que se han condensado en el mote de constituir una “tercera cámara”. Esta denominación quiere señalar que tendría la última palabra después de que las leyes han sido aprobadas por las dos Cámaras que componen nuestro Congreso Nacional: la Cámara de Diputados y el Senado. Al mismo tiempo, se quiere señalar que no falla conforme a derecho sino que hace una nueva deliberación política sobre el mérito de las decisiones legislativas, y permite que las minorías del Congreso, después de perder las votaciones, terminen imponiéndose a las mayorías. Todo esto se incrementaría porque la forma de nominación de los integrantes, al requerir de altos quórums en el Senado, lleva a que los nombramientos sean pactados por las dos grandes coaliciones políticas.

Todas estas críticas se han reeditado esta semana cuando se votó el proyecto de ley de aborto en el Senado y los parlamentarios contrarios a la iniciativa anunciaron que presentarían requerimientos frente el Tribunal Constitucional por entender que dicho proyecto vulnera los derechos consagrados en la Constitución. Así, mientras la senadora Goic dijo que era lamentable que se pidiera la intervención del Tribunal “para torcer la voluntad de la gente, que se expresa en el Parlamento”, el senador Guillier planteó la idea de suprimir o reformular este órgano jurisdiccional.

Pero, ¿podría no ser el Tribunal Constitucional un órgano supramayoritario si se le ha encomendado la labor de verificar que los poderes legislativos se sometan a la Carta Constitucional? La misma Constitución es un instrumento jurídico que tiene como función limitar las decisiones de mayorías políticas que pudieran avasallar sus derechos fundamentales o saltarse las reglas de organización y limitación del poder. Un órgano al que se encomienda la labor de asegurar el respeto del texto constitucional es, por esencia, limitativo de las mayorías y defensor de la minorías.

La historia del surgimiento de esta especial institución está ligada al pensamiento de uno de los juristas más conocidos por ser uno de los mayores exponentes del positivismo legalista, el austriaco Hans Kelsen (1881-1973). Después de la primera guerra mundial, al organizarse la república de Austria, el Canciller pidió a Kelsen que trabajara en un proyecto que llegaría a ser la Constitución de 1920, y en la cual figura por primera vez un Tribunal concebido como el gran defensor de la Constitución, en oposición a Carl Schmitt que propugnaba que ese defensor debía ser el líder del Gobierno. Kelsen se comprometió tanto con su proyecto que fue nombrado integrante del Tribunal y se desempeñó en él por una década.

En la idea de Kelsen el Tribunal Constitucional es, lato sensu, un poder legislativo pero de carácter negativo, es decir, que puede dejar sin efecto normas aprobadas por el Congreso que sean juzgadas contrarias a la Constitución, pero que no puede aprobar o establecer otras en su sustitución.

En Chile, ni la Constitución de 1833 ni la de 1925 contemplaron un Tribunal Constitucional. Fue la doctrina iuspublicista la que en la década del sesenta del siglo pasado propuso crear este órgano sobre las bases del Tribunal de Austria, es decir, bajo el modelo kelseniano. Finalmente, la reforma constitucional de la ley Nº 17.284, de 23 de enero de 1970 incorporó este órgano a la estructura orgánica de la Constitución de 1925. Fue suprimido por el gobierno militar después del golpe de Estado de 1973, pero reaparece en la Constitución de 1980, y se mantiene hasta hoy. La reforma constitucional del 2005 (ley Nº 20.500 de 26 de agosto de 2005) aumentó el número de sus integrantes, determinó la forma de su nombramiento y amplió y reforzó sus atribuciones.

Por la función llamado a desempeñar, la interpretación de la Constitución, es natural que los integrantes del Tribunal, además de ser juristas o profesionales jurídicos destacados en su campo, sean seleccionados teniendo en cuenta sus sensibilidades políticas o ideológicas. Esto no es propio ni exclusivo de nuestro Tribunal sino de todos los tribunales llamados a juzgar si las leyes que dicta el Congreso respetan las normas constitucionales. La Corte Suprema de Estados Unidos se compone de nueve miembros y son conocidas sus inclinaciones políticas y morales, así como sus teorías sobre cómo debe interpretarse la Constitución. Esperar que los jueces que integren un tribunal constitucional sean meros operadores jurídicos, políticamente y moralmente neutros, más que una ingenuidad es una insensatez.

Lo que sí se puede pedir es que esos jueces hagan un decidido esfuerzo para ceñirse estrictamente a lo que corresponde a una interpretación leal y suficientemente razonada del texto constitucional, evitando dos actitudes extremas: el activismo y la excesiva deferencia. Por una parte, deben alejarse del ánimo voluntarista de pretender imponer artificialmente sus preferencias políticas o morales con lecturas que se apartan del sentido del natural del texto constitucional que debe interpretar. Como solía decir el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, Antony Scalia (q.e.p.d.), si un juez desea que la Constitución diga algo que en realidad no dice, debe dejar la magistratura, formar un partido político, ganar las elecciones, llegar al Congreso y obtener la aprobación de una enmienda constitucional.

A la inversa, los jueces constitucionales no pueden incurrir, por temor a la presión de otros poderes de Estado o a los medios de comunicación, en dejación de deberes y, bajo pretexto de una deferencia al legislador, inhibirse de ejercer sus atribuciones para evitar que se aprueben leyes que vulneren la Constitución y, sobre todo, los derechos fundamentales de las personas, es decir, de operar como “tercera cámara”, en cuanto legislador negativo.

Kelsen escribió que no puede sostenerse que el ejercicio de este poder sea una limitación indebida de la soberanía del Parlamento, ya que la soberanía pertenece a todo el orden jurídico y puesto que “la legislación se encuentra subordinada a la Constitución absolutamente de la misma forma en que lo están a la legislación, la jurisdicción y la administración” y que sostener lo contrario no sería sino “disimular el deseo del poder público, expresado en el órgano legislativo, de no dejarse limitar –en contradicción patente con el Derecho positivo– por las normas de la Constitución” (La garantía jurisdiccional de la Constitución, trad. Rolando Tamayo, Instituto de Investigaciones Científicas, UNAM, México, 1974, p. 491).

La indicación de Camila Vallejo y el control preventivo de constitucionalidad

24 julio, 2016

El pasado 13 de julio el normalmente sereno y ponderado Ministro Rodrigo Valdés no pudo contenerse y expresó su disgusto por la aprobación de una indicación presentada por la diputada Camila Vallejo al proyecto que crea un sistema de educación pública (llamado de “desmunicipalización”). El titular de Hacienda habló fuerte y golpeado: “Quiero manifestar mi preocupación profunda sobre algo evidentemente inconstitucional: las materias de financiamiento las propone el Ejecutivo y les da su aprobación o rechazo el [Poder] Legislativo, no las proponen en el Legislativo”, tras lo cual sentenció: “Espero que sea la última vez”.

La indicación incorporó al proyecto de ley un artículo que ordena al Presidente de la República enviar al Congreso, en el transcurso del primer semestre de 2017, un proyecto de ley para otorgar el financiamiento por subvención de los establecimientos educacionales no sobre la base de la asistencia de los alumnos, sino de acuerdo a otros criterios como matrícula, remuneraciones de trabajadores de la educación, características de la población atendida, infraestructura, equipamiento, materiales, ubicación geográfica y transporte de los estudiantes (art. 48, Proyecto de Ley Boletín N°10368-04).

La norma es formalmente contraria a la Constitución ya que ésta reserva al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de determinados proyectos de ley, entre ellos los “que tengan relación con la alteración de la división política o administrativa del país, o con la administración financiera o presupuestaria del Estado…” (art. 65 inc. 3º Const.). Por ello, no puede una ley obligar al Ejecutivo a presentar un proyecto de ley sobre estas materias. Incluso nos parece dudoso que, aún tratándose de proyectos sobre materias de iniciativa parlamentaria, una ley pueda exigir al Presidente de la República que envíe un proyecto de ley con determinadas características, ya que esto lesionaría las atribuciones del Primer Mandatario en cuanto órgano colegislador.

La inconstitucionalidad de la indicación de la diputada Vallejo era clara para todos, pero el Presidente de la Cámara se negó a ejercer su atribución de declararla inadmisible, y a pesar de la contrariedad del Ministro de Hacienda, fue aprobada por una importante mayoría. Muchos se excusaron diciendo que la aprobación de la indicación constituía un gesto político para impulsar la idea, pero que el Senado suprimiría la norma. Seguramente, esta es también la confianza de Valdés y de los funcionarios del gobierno. Pero, ¿qué sucedería si una mayoría de senadores también vota a favor de la norma inconstitucional?

En tal caso, el Presidente de la República podrá recurrir al Tribunal Constitucional para que declare la inconstitucionalidad parcial del proyecto de ley y elimine el precepto cuestionado, conforme a lo establecido en el art. 93 Nº 3 de la Constitución. Curiosamente, el gobierno salvaría la situación utilizando una herramienta jurídica que en su programa de gobierno proponía eliminar como parte de la auspiciada nueva Constitución. En dicho documento se sostiene: “Con la finalidad de racionalizar el rol contra mayoritario del Tribunal, se requiere reordenar sus competencias, fortaleciendo su comprensión como tribunal, resolviendo conflictos, por lo que se hace imperioso suprimir las competencias de control preventivo de constitucionalidad de normas, tanto del control preventivo obligatorio como facultativo”.

El programa se hace eco de las críticas al Tribunal Constitucional que un sector de académicos ha estado formulando durante los últimos años. Se dice que el Tribunal Constitucional es un órgano “contramayoritario” y que actúa como un órgano político y no conforme a derecho, que su integración está “binominalizada”, es decir, que los integrantes han sido nombrados gracias a acuerdos políticos que “cuotean” los cargos según los dos grandes bloques de la Nueva Mayoría y la Alianza. Para graficar esta denuncia se moteja al Tribunal Constitucional de ser una “tercera cámara legislativa”. Entre los remedios para sanear esta situación se encuentra la propuesta de eliminar el control preventivo de constitucionalidad, de manera que el Tribunal Constitucional no pueda intervenir para “torcer” las mayorías legislativas. Sólo podría pronunciarse una vez que la ley haya entrado en vigencia a través de la acción de inaplicabilidad de ella en una gestión judicial.

Nos parece que deben separarse los problemas relativos a la integración y a la forma de nombramiento de los jueces que integrarán este Tribunal, de aquellos que se refieren a las modalidades por las cuales ese órgano puede velar por el respeto de las normas de la Constitución Política. En este último ámbito, la crítica de que se trata de un órgano “contramayoritario” y no representativo de la voluntad popular debería conducir a propiciar la eliminación no sólo del control preventivo de constitucionalidad de las leyes sino de todo el Tribunal Constitucional. No vemos cómo ese carácter se sanearía sólo por relegar sus funciones de declarar inconstitucional una ley para después de que ésta haya sido publicada. Al declarar esa inconstitucionalidad, el Tribunal no podría sino decidir en contra de lo que se determinó por las mayorías de las Cámaras legislativas.

Sucede que la idea misma de Constitución tiene su fundamento en la necesidad de limitar los poderes de las mayorías. Podría decirse que toda Constitución debe ser “contramayoritaria”, en el sentido de que si una mayoría legislativa acuerda dictar una ley que va contra sus normas, esa ley no podrá tener efectos por inconstitucional. El incidente de la indicación de la diputada Vallejo revela que la Constitución limita a las mayorías también en lo referido a la división de los poderes y la distribución de sus competencias. Siendo esta la función esencial de la Constitución, se entiende que sea necesario un órgano, diverso del Ejecutivo y de las Cámaras Legislativas, que determine si una ley vulnera o no las normas constitucionales. Siguiendo las ideas de Hans Kelsen en la mayoría de las democracias occidentales se han ido creado tribunales especializados para asumir esta labor (Austria 1919/1945; Italia, 1948; Alemania, 1949; Francia, 1958; España, 1978). En Chile, el Tribunal Constitucional se introdujo en la Constitución de 1925 por la reforma constitucional de 1970 precisamente para establecer el control preventivo de constitucionalidad (siguiendo el modelo francés), ya que el “represivo” o a posteriori estaba conferido a la Corte Suprema. Sólo con la reforma constitucional de 2005 el Tribunal Constitucional asumió también esta última función.

El control preventivo tiene la ventaja de evitar que una norma contraria a la Constitución llegue a convertirse en ley, operando de manera general para todos los ciudadanos. Además, debiera servir como un elemento que ayude a que tanto el gobierno como los parlamentarios analicen en forma previa si están aprobando textos que en la forma o fondo transgreden la Constitución, más allá de si cuentan con una mayoría o incluso la unanimidad para aprobarlos.

Por ello, la existencia de este mecanismo permitirá al Ministro Valdés convencer a los senadores que supriman la norma inconstitucional aprobada en la Cámara, porque de lo contrario –aducirá– la Presidenta de la República se verá en la necesidad de requerir al Tribunal Constitucional para que, ejerciendo el vapuleado control preventivo, impida que ese precepto llegue a convertirse en ley.