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Estatus del embrión humano tras la sentencia del Tribunal Constitucional sobre aborto

3 septiembre, 2017

El 28 de agosto de 2017 se dio a conocer el texto completo de la sentencia del Tribunal Constitucional que rechazó, por 6 votos contra 4, los dos requerimientos de inconstitucionalidad que se habían presentado en contra del proyecto de ley que regula el aborto, en lo referido a las tres causales en los que éste se despenaliza (Rol N° 3729(3751)-17: ver texto). Una de las ideas de la fundamentación que concentró la atención de los medios fue que el Tribunal afirmaba que el concebido no nacido no es persona para todo el ordenamiento jurídico chileno, incluido el actual texto constitucional.

Convenimos en que una primera lectura de las 295 páginas del fallo puede dar esa impresión. El voto de mayoría, y que constituye el fallo sobre este punto, lo asienta de manera reiterada: “la Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona. Ello no obsta a que sea un bien jurídico de la mayor relevancia”, de modo que “el costo de interrumpir la gestación de una vida humana con expectativas de alcanzar el estatus de persona, es alto…”; “el que está por nacer mantiene en el vientre materno una existencia común con la madre, sin vida individual ni autónoma, constituyendo una existencia condicionada al nacimiento…” (cons. 40º); “parece necesaria y razonable la diferenciación entre una persona y un nasciturus, entre un sujeto jurídico pleno de derechos y deberes y un sujeto que es aún una expectativa de persona, una vida en ciernes, sin duda objeto de valoración por el derecho que lo protege durante el desarrollo gestacional” (cons. 40º); “El no nacido no tiene las condiciones habilitantes para que se le reconozca su condición de persona y titular de derechos” (cons. 77º); “el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la Constitución […] no necesita del estatuto de persona […] para recibir protección” (cons. 78º); “el feto no tiene derecho a la vida, por no ser jurídicamente persona” (104º); “el énfasis no tiene que estar puesto en el embrión o feto, sino que en el sufrimiento de la mujer” (cons. 108º).

Como se ve, y aunque cause perplejidad la expresión de “sujeto que es expectativa de persona”, esta parte del fallo afirma que el estatus del embrión humano durante toda la gestación y hasta el alumbramiento no sería no el de persona, sino el de cosa, cuya protección la Constitución encarga al legislador, por tratarse de un bien valioso.

El voto disidente de los cuatro ministros que votaron por acoger los requerimientos (Peña, Aróstica, Romero y Letelier) sostienen lo contrario, ratificando lo que el mismo Tribunal había dejado asentado en la causa rol Nº 740-2007 por sentencia de 18 de abril de 2008, esto es, que desde la misma fecundación del óvulo, surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, acreedor de la protección constitucional como sujeto de derechos y persona (cons. 50º). Los disidentes reafirman que “nuestra Constitución asegura los derechos fundamentales a ‘todas las personas’, concepto que, después de la reforma constitucional de 1999 (Ley N° 19.611), comprende, inequívocamente, a todo individuo de la especie humana, incluido ‘el que está por nacer’” (Nº 31) y que bajo el texto constitucional, “el ser humano es titular de derechos fundamentales desde el momento mismo que es concebido” (Nº 38).

Leyendo el fallo hasta aquí (p. 238), pareciera que una mayoría de seis ministros afirman que el embrión humano no es persona sino desde el nacimiento, mientras que cuatro ministros opinan que el texto constitucional confiere el estatus de persona al ser humano desde su concepción.

Sin embargo, al continuar la lectura nos encontramos (p. 239) con una extensa prevención de uno de esos seis ministros que conformaron el fallo de mayoría: el ministro Domingo Hernández Emparanza, en la que manifiesta su desacuerdo con sus otros cinco colegas justamente en lo referido al estatus jurídico del que está por nacer. El Ministro Hernández declara “no compartir” que el concebido tenga la calidad de “mero interés jurídicamente protegido […] que no persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de conflicto” (Nº 1, letra a), lo que reitera más adelante al sostener que las causales de aborto sólo pueden considerarse constitucionales en el estricto sentido de causales de justificación o exculpación penal, y “en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano” (Nº 2, letra b).

Prosigue diciendo que no procede estimar que la permisión penal del aborto se funde en la autonomía de la mujer ya que que “la autonomía de la voluntad consiste en el ejercicio de las libertades propias a efectos de asumir uno mismo las consecuencias de sus personales decisiones, por lo que concluye precisamente allí donde comienzan los derechos de los demás” (Nº 1, letra a) –con lo que se ve que estima al concebido como un ser semejante a la mujer y titular de sus propios derechos–. Para mayor claridad afirma que en su concepto el que está por nacer no puede considerarse, como lo aseguran los otros cinco ministros del voto de mayoría, como una vida dependiente y subordinada a la madre: “somos de parecer que el embrión o el ulterior feto constituyen una forma de vida humana intrauterina, es decir, un ser humano vivo, si bien dependiente de la madre en términos biológicos e incluso sicológicos (emotivo-cognitivos). Este otro ser humano, es en clara et distincta perceptio diverso y único como tal otro ser humano, que ya existe en cuanto tal desde su concepción…” (Nº 1, letra a). Continúa aseverando que la vida humana es un continuo que comienza con la concepción: “Hay allí ya una información genética completa, que solo debe desarrollarse durante el proceso gestacional y desplegarse a lo largo de la vida humana después del nacimiento, que no es sino continuidad del mismo proceso reproductivo y evolutivo” (Nº 1, letra a).

El Ministro en su prevención acepta que el Derecho pueda forjar conceptos técnicos de persona con fines pragmáticos, y así interpreta que para efectos civiles se considere persona al ser humano desde su nacimiento: “… el Derecho conoce un concepto de persona, para efectos civiles: ella existe al nacer […] por razones fundamentalmente pragmáticas: sólo desde ese momento es factible que el ser humano ingrese al registro civil, mediante partida de nacimiento y, además, tenga identificación mediante cédula nacional de identidad, con impresión digital, fotografía y rol único nacional […]. Además, a partir de ese momento biológico el derecho asocia al ser humano los llamados atributos de la personalidad: nombre, nacionalidad, patrimonio, domicilio, estado civil y capacidad de goce, de los cuales carece el ser humano vivo en el claustro intrauterino”. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministro apunta: “Pero esa razón pragmática, orientada fundamentalmente a efectos patrimoniales, no puede llegar a significar que el feto antes de nacer sea sólo un mero ‘centro de atribución o imputación normativa’ para ciertos efectos, y no una forma de vida humana plena sólo que en otro estadio de evolución, sin derecho a la vida y disponible para la madre, dadas ciertas circunstancias” (Nº 1, letra c). Es decir, el que al concebido no pueda aplicarse el concepto funcional y pragmático de persona orientado a cuestiones patrimoniales no puede considerarse razón válida para que se le niegue su calidad de ser humano con derecho a la vida. Coherentemente la prevención califica de “hijo” al que está por nacer: “no es un derecho exclusivo de la mujer gestante decidir tener o abortar un hijo” (Nº 1, letra b).

Como podrá observarse el Ministro Hernández considera que el embrión humano es persona si entendemos este término, no en el sentido de la civilística decimonónica, sino como sujeto titular de derechos fundamentales y que es el concepto de persona que ha introducido el movimiento constitucionalista de postguerra y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fundado en la universalidad de la noción de dignidad humana. No sorprende, entonces, que la prevención al tratar de la causal de inviabilidad fetal la declare constitucional sólo en la medida en que el diagnóstico sea hecho por médicos que sean profundos conocedores de la rama del saber involucrada (perinatólogos) y no sólo por médicos obstetras, por entender que así lo exige el principio favor homine o favor persona, tras lo cual cita en apoyo la sentencia del mismo Tribunal Constitucional, rol N° 1.484, de 5 de octubre de 2010, que sostiene que el referido principio obliga “al intérprete normativo a buscar aquella interpretación que más favorezca los derechos de las personas antes que aquélla que los anule o minimice” (Nº 3, letra B, xxii) (énfasis añadido).

Nos parece indiscutible, en consecuencia, que el voto del Ministro Hernández, en lo referido al estatus del embrión humano, debe restarse de los otros cinco votos favorables a la constitucionalidad de las causales del proyecto y adicionarse a los cuatro votos disidentes partidarios de la inconstitucionalidad. De esta forma, un análisis detenido de la sentencia debe llevar a la conclusión de que en esta materia hubo un empate de cinco votos contra cinco. Al no ser procedente el voto dirimente del Presidente, habrá que entender que sobre este punto no hubo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, y que ha de considerarse vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2007, en el sentido de que bajo nuestra Constitución la persona comienza con la concepción y no con el nacimiento. En términos kantianos, el embrión humano no es una cosa sujeta a valoración cuantitativa (precio), sino una persona de valor absoluto e incomensurable (dignidad).

Esta lectura –digamos finalmente– es la única compatible con el derecho de todo ser humano a que se reconozca su estatus jurídico de persona, derecho que ha sido declarado expresamente por la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 3, en relación con el art. 1.2).

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Tribunal Constitucional: ¿acaso puede no ser una “tercera cámara”?

23 julio, 2017

Desde hace un tiempo se ha venido criticando la existencia y funcionamiento del Tribunal Constitucional, el órgano compuesto por diez Ministros al que la Constitución encarga la labor de controlar la constitucionalidad de las leyes. Se le ha tachado de antidemocrático, contramayoritario y “binonominalizado”, críticas que se han condensado en el mote de constituir una “tercera cámara”. Esta denominación quiere señalar que tendría la última palabra después de que las leyes han sido aprobadas por las dos Cámaras que componen nuestro Congreso Nacional: la Cámara de Diputados y el Senado. Al mismo tiempo, se quiere señalar que no falla conforme a derecho sino que hace una nueva deliberación política sobre el mérito de las decisiones legislativas, y permite que las minorías del Congreso, después de perder las votaciones, terminen imponiéndose a las mayorías. Todo esto se incrementaría porque la forma de nominación de los integrantes, al requerir de altos quórums en el Senado, lleva a que los nombramientos sean pactados por las dos grandes coaliciones políticas.

Todas estas críticas se han reeditado esta semana cuando se votó el proyecto de ley de aborto en el Senado y los parlamentarios contrarios a la iniciativa anunciaron que presentarían requerimientos frente el Tribunal Constitucional por entender que dicho proyecto vulnera los derechos consagrados en la Constitución. Así, mientras la senadora Goic dijo que era lamentable que se pidiera la intervención del Tribunal “para torcer la voluntad de la gente, que se expresa en el Parlamento”, el senador Guillier planteó la idea de suprimir o reformular este órgano jurisdiccional.

Pero, ¿podría no ser el Tribunal Constitucional un órgano supramayoritario si se le ha encomendado la labor de verificar que los poderes legislativos se sometan a la Carta Constitucional? La misma Constitución es un instrumento jurídico que tiene como función limitar las decisiones de mayorías políticas que pudieran avasallar sus derechos fundamentales o saltarse las reglas de organización y limitación del poder. Un órgano al que se encomienda la labor de asegurar el respeto del texto constitucional es, por esencia, limitativo de las mayorías y defensor de la minorías.

La historia del surgimiento de esta especial institución está ligada al pensamiento de uno de los juristas más conocidos por ser uno de los mayores exponentes del positivismo legalista, el austriaco Hans Kelsen (1881-1973). Después de la primera guerra mundial, al organizarse la república de Austria, el Canciller pidió a Kelsen que trabajara en un proyecto que llegaría a ser la Constitución de 1920, y en la cual figura por primera vez un Tribunal concebido como el gran defensor de la Constitución, en oposición a Carl Schmitt que propugnaba que ese defensor debía ser el líder del Gobierno. Kelsen se comprometió tanto con su proyecto que fue nombrado integrante del Tribunal y se desempeñó en él por una década.

En la idea de Kelsen el Tribunal Constitucional es, lato sensu, un poder legislativo pero de carácter negativo, es decir, que puede dejar sin efecto normas aprobadas por el Congreso que sean juzgadas contrarias a la Constitución, pero que no puede aprobar o establecer otras en su sustitución.

En Chile, ni la Constitución de 1833 ni la de 1925 contemplaron un Tribunal Constitucional. Fue la doctrina iuspublicista la que en la década del sesenta del siglo pasado propuso crear este órgano sobre las bases del Tribunal de Austria, es decir, bajo el modelo kelseniano. Finalmente, la reforma constitucional de la ley Nº 17.284, de 23 de enero de 1970 incorporó este órgano a la estructura orgánica de la Constitución de 1925. Fue suprimido por el gobierno militar después del golpe de Estado de 1973, pero reaparece en la Constitución de 1980, y se mantiene hasta hoy. La reforma constitucional del 2005 (ley Nº 20.500 de 26 de agosto de 2005) aumentó el número de sus integrantes, determinó la forma de su nombramiento y amplió y reforzó sus atribuciones.

Por la función llamado a desempeñar, la interpretación de la Constitución, es natural que los integrantes del Tribunal, además de ser juristas o profesionales jurídicos destacados en su campo, sean seleccionados teniendo en cuenta sus sensibilidades políticas o ideológicas. Esto no es propio ni exclusivo de nuestro Tribunal sino de todos los tribunales llamados a juzgar si las leyes que dicta el Congreso respetan las normas constitucionales. La Corte Suprema de Estados Unidos se compone de nueve miembros y son conocidas sus inclinaciones políticas y morales, así como sus teorías sobre cómo debe interpretarse la Constitución. Esperar que los jueces que integren un tribunal constitucional sean meros operadores jurídicos, políticamente y moralmente neutros, más que una ingenuidad es una insensatez.

Lo que sí se puede pedir es que esos jueces hagan un decidido esfuerzo para ceñirse estrictamente a lo que corresponde a una interpretación leal y suficientemente razonada del texto constitucional, evitando dos actitudes extremas: el activismo y la excesiva deferencia. Por una parte, deben alejarse del ánimo voluntarista de pretender imponer artificialmente sus preferencias políticas o morales con lecturas que se apartan del sentido del natural del texto constitucional que debe interpretar. Como solía decir el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, Antony Scalia (q.e.p.d.), si un juez desea que la Constitución diga algo que en realidad no dice, debe dejar la magistratura, formar un partido político, ganar las elecciones, llegar al Congreso y obtener la aprobación de una enmienda constitucional.

A la inversa, los jueces constitucionales no pueden incurrir, por temor a la presión de otros poderes de Estado o a los medios de comunicación, en dejación de deberes y, bajo pretexto de una deferencia al legislador, inhibirse de ejercer sus atribuciones para evitar que se aprueben leyes que vulneren la Constitución y, sobre todo, los derechos fundamentales de las personas, es decir, de operar como “tercera cámara”, en cuanto legislador negativo.

Kelsen escribió que no puede sostenerse que el ejercicio de este poder sea una limitación indebida de la soberanía del Parlamento, ya que la soberanía pertenece a todo el orden jurídico y puesto que “la legislación se encuentra subordinada a la Constitución absolutamente de la misma forma en que lo están a la legislación, la jurisdicción y la administración” y que sostener lo contrario no sería sino “disimular el deseo del poder público, expresado en el órgano legislativo, de no dejarse limitar –en contradicción patente con el Derecho positivo– por las normas de la Constitución” (La garantía jurisdiccional de la Constitución, trad. Rolando Tamayo, Instituto de Investigaciones Científicas, UNAM, México, 1974, p. 491).

La indicación de Camila Vallejo y el control preventivo de constitucionalidad

24 julio, 2016

El pasado 13 de julio el normalmente sereno y ponderado Ministro Rodrigo Valdés no pudo contenerse y expresó su disgusto por la aprobación de una indicación presentada por la diputada Camila Vallejo al proyecto que crea un sistema de educación pública (llamado de “desmunicipalización”). El titular de Hacienda habló fuerte y golpeado: “Quiero manifestar mi preocupación profunda sobre algo evidentemente inconstitucional: las materias de financiamiento las propone el Ejecutivo y les da su aprobación o rechazo el [Poder] Legislativo, no las proponen en el Legislativo”, tras lo cual sentenció: “Espero que sea la última vez”.

La indicación incorporó al proyecto de ley un artículo que ordena al Presidente de la República enviar al Congreso, en el transcurso del primer semestre de 2017, un proyecto de ley para otorgar el financiamiento por subvención de los establecimientos educacionales no sobre la base de la asistencia de los alumnos, sino de acuerdo a otros criterios como matrícula, remuneraciones de trabajadores de la educación, características de la población atendida, infraestructura, equipamiento, materiales, ubicación geográfica y transporte de los estudiantes (art. 48, Proyecto de Ley Boletín N°10368-04).

La norma es formalmente contraria a la Constitución ya que ésta reserva al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de determinados proyectos de ley, entre ellos los “que tengan relación con la alteración de la división política o administrativa del país, o con la administración financiera o presupuestaria del Estado…” (art. 65 inc. 3º Const.). Por ello, no puede una ley obligar al Ejecutivo a presentar un proyecto de ley sobre estas materias. Incluso nos parece dudoso que, aún tratándose de proyectos sobre materias de iniciativa parlamentaria, una ley pueda exigir al Presidente de la República que envíe un proyecto de ley con determinadas características, ya que esto lesionaría las atribuciones del Primer Mandatario en cuanto órgano colegislador.

La inconstitucionalidad de la indicación de la diputada Vallejo era clara para todos, pero el Presidente de la Cámara se negó a ejercer su atribución de declararla inadmisible, y a pesar de la contrariedad del Ministro de Hacienda, fue aprobada por una importante mayoría. Muchos se excusaron diciendo que la aprobación de la indicación constituía un gesto político para impulsar la idea, pero que el Senado suprimiría la norma. Seguramente, esta es también la confianza de Valdés y de los funcionarios del gobierno. Pero, ¿qué sucedería si una mayoría de senadores también vota a favor de la norma inconstitucional?

En tal caso, el Presidente de la República podrá recurrir al Tribunal Constitucional para que declare la inconstitucionalidad parcial del proyecto de ley y elimine el precepto cuestionado, conforme a lo establecido en el art. 93 Nº 3 de la Constitución. Curiosamente, el gobierno salvaría la situación utilizando una herramienta jurídica que en su programa de gobierno proponía eliminar como parte de la auspiciada nueva Constitución. En dicho documento se sostiene: “Con la finalidad de racionalizar el rol contra mayoritario del Tribunal, se requiere reordenar sus competencias, fortaleciendo su comprensión como tribunal, resolviendo conflictos, por lo que se hace imperioso suprimir las competencias de control preventivo de constitucionalidad de normas, tanto del control preventivo obligatorio como facultativo”.

El programa se hace eco de las críticas al Tribunal Constitucional que un sector de académicos ha estado formulando durante los últimos años. Se dice que el Tribunal Constitucional es un órgano “contramayoritario” y que actúa como un órgano político y no conforme a derecho, que su integración está “binominalizada”, es decir, que los integrantes han sido nombrados gracias a acuerdos políticos que “cuotean” los cargos según los dos grandes bloques de la Nueva Mayoría y la Alianza. Para graficar esta denuncia se moteja al Tribunal Constitucional de ser una “tercera cámara legislativa”. Entre los remedios para sanear esta situación se encuentra la propuesta de eliminar el control preventivo de constitucionalidad, de manera que el Tribunal Constitucional no pueda intervenir para “torcer” las mayorías legislativas. Sólo podría pronunciarse una vez que la ley haya entrado en vigencia a través de la acción de inaplicabilidad de ella en una gestión judicial.

Nos parece que deben separarse los problemas relativos a la integración y a la forma de nombramiento de los jueces que integrarán este Tribunal, de aquellos que se refieren a las modalidades por las cuales ese órgano puede velar por el respeto de las normas de la Constitución Política. En este último ámbito, la crítica de que se trata de un órgano “contramayoritario” y no representativo de la voluntad popular debería conducir a propiciar la eliminación no sólo del control preventivo de constitucionalidad de las leyes sino de todo el Tribunal Constitucional. No vemos cómo ese carácter se sanearía sólo por relegar sus funciones de declarar inconstitucional una ley para después de que ésta haya sido publicada. Al declarar esa inconstitucionalidad, el Tribunal no podría sino decidir en contra de lo que se determinó por las mayorías de las Cámaras legislativas.

Sucede que la idea misma de Constitución tiene su fundamento en la necesidad de limitar los poderes de las mayorías. Podría decirse que toda Constitución debe ser “contramayoritaria”, en el sentido de que si una mayoría legislativa acuerda dictar una ley que va contra sus normas, esa ley no podrá tener efectos por inconstitucional. El incidente de la indicación de la diputada Vallejo revela que la Constitución limita a las mayorías también en lo referido a la división de los poderes y la distribución de sus competencias. Siendo esta la función esencial de la Constitución, se entiende que sea necesario un órgano, diverso del Ejecutivo y de las Cámaras Legislativas, que determine si una ley vulnera o no las normas constitucionales. Siguiendo las ideas de Hans Kelsen en la mayoría de las democracias occidentales se han ido creado tribunales especializados para asumir esta labor (Austria 1919/1945; Italia, 1948; Alemania, 1949; Francia, 1958; España, 1978). En Chile, el Tribunal Constitucional se introdujo en la Constitución de 1925 por la reforma constitucional de 1970 precisamente para establecer el control preventivo de constitucionalidad (siguiendo el modelo francés), ya que el “represivo” o a posteriori estaba conferido a la Corte Suprema. Sólo con la reforma constitucional de 2005 el Tribunal Constitucional asumió también esta última función.

El control preventivo tiene la ventaja de evitar que una norma contraria a la Constitución llegue a convertirse en ley, operando de manera general para todos los ciudadanos. Además, debiera servir como un elemento que ayude a que tanto el gobierno como los parlamentarios analicen en forma previa si están aprobando textos que en la forma o fondo transgreden la Constitución, más allá de si cuentan con una mayoría o incluso la unanimidad para aprobarlos.

Por ello, la existencia de este mecanismo permitirá al Ministro Valdés convencer a los senadores que supriman la norma inconstitucional aprobada en la Cámara, porque de lo contrario –aducirá– la Presidenta de la República se verá en la necesidad de requerir al Tribunal Constitucional para que, ejerciendo el vapuleado control preventivo, impida que ese precepto llegue a convertirse en ley.

Sobre vetos y plazos constitucionales

8 mayo, 2016

Después de que el Tribunal Constitucional anunciara que varios preceptos del proyecto de ley de reforma laboral habían sido considerados inconstitucionales, se comenzó a cuestionar si el Poder Ejecutivo debería presentar un veto para subsanar la falta de dichos preceptos en el texto general de la ley e incluso para eliminar otros que se entendían habían sido parte de la negociación por los preceptos que ya no podrían conventirse en ley. El problema se ha suscitado porque el Tribunal Constitucional sólo emitió un escueto comunicado sobre el resultado de la votación de los ministros pero postergó la entrega de la sentencia, con todos sus fundamentos, para el día 9 de mayo de 2016, mientras que, según lo dispuesto por el art. 73 de la Constitución, el plazo para formular un veto es de treinta días desde que se ha remitido al Presidente el proyecto aprobado por el Congreso Nacional, plazo que se cumplió el día de ayer 7 de mayo.

Después de varias discusiones y dudas sobre si enviar el veto sin conocer el texto completo de la sentencia o ingresar un nuevo proyecto de ley “corta” para ajustar la reforma, el Gobierno presentó el veto pocas horas antes de que se venciera el plazo, dejando abierta la puerta para más adelante enviar un proyecto de ley.

El profesor Alejandro Vergara Blanco había propuesto que se entienda que el plazo es de días hábiles por ser más congruente con los principios del Derecho Público, lo que podría deducirse del art. 25 la ley Nº 19.880, de 2003, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, la que además añade que los sábados también son inhábiles (carta a El Mercurio de 7 de mayo de 2016: ver texto).

La propuesta es ingeniosa pero parece contradecir el mismo texto constitucional que cuando quiso que un plazo fuera de días hábiles lo dijo expresamente, como lo prueba el art. 75 inciso tercero, según el cual el plazo para proceder a la publicación de la ley es de cinco días “hábiles”. De esta manera, ha de considerarse que los plazos establecidos en la Constitución que no tengan esa calificación expresa, son de días corridos y no se suspenden en días feriados.

Entendemos que la solución del problema no reside en extender el plazo, sino en determinar el dies a quo, esto es, el momento desde el cual se cuenta.

Veamos, en primer lugar, la situacion ordinaria: si un proyecto de ley no ha sido objeto de requerimiento ante el Tribunal Constitucional se aplicará lo que disponen los arts. 72 y 73 de la Constitución, esto es: el Presidente puede ejercer el derecho a veto en los treinta días siguientes desde que el proyecto aprobado por ambas Cámaras le haya sido remitido por la Cámara de origen.

Cuando el proyecto de ley, completada su tramitación, es objeto de un requerimiento constitucional, lo que es posible hasta antes de que entre a la oficina de partes de la Contraloría el decreto promulgatorio (art. 62 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, ley Nº 17.977, texto refundido por D.F.L. Nº 5, de 2010), la Constitución establece que “El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido” (art. 93 inc. 5º Const.). La norma se refiere al plazo que tiene el Tribunal para dictar sentencia, pero parece manifiesto que si el mismo Tribunal se excede en ese término, la prohibición de promulgación se mantendrá hasta que se notifique la sentencia que se pronuncia sobre el requerimiento.

La norma se refiere a la promulgación y no dice nada del plazo para vetar. Se hace necesario, entonces, acudir a los criterios de interpretación contenidos en los arts. 19 y siguientes del Código Civil y en especial a lo dispuesto en el inciso 2º del art. 19, según el cual “se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”.

Sin necesidad de recurrir a la historia de la norma constitucional, podemos establecer la interpretación que corresponde determinando la intención o espíritu que se manifiesta en la Ley Fundamental misma. Es evidente que si la Constitución ha concedido un plazo de treinta días al Presidente para vetar parcial o totalmente un proyecto de ley lo ha hecho con la finalidad de que tenga un tiempo razonable para estudiar su contenido y decidir su aprobación o rechazo. Esta intención o espíritu se vería frustrado si se sostuviera que, en el supuesto de requerimiento constitucional, el Poder Ejecutivo debe decidir si veta un proyecto de ley cuyo contenido ignora, máxime si el Tribunal Constitucional ha anunciado que se excluirán algunas normas juzgadas contrarias a la Constitución, pero sin que se haya dictado la sentencia con los fundamentos de esa decisión. Parece indubitado que el mero comunicado de la votación de los ministros del Tribunal sobre las peticiones de inconstitucionalidad no puede considerarse una sentencia para ningún efecto jurídico.

Por ello podemos concluir que el plazo para vetar el proyecto de ley consignado en el art. 73 de la Constitución, en caso de requerimiento constitucional posterior a la aprobación por el Congreso, no debe contarse desde que se comunicó al Presidente su aprobación legislativa, sino desde el día en que el Tribunal Constitucional remita al Presidente el texto de la sentencia recaída en dicho asunto, conforme a lo que dispone el art. 70 de la Ley Orgánica Constitucional de dicho Tribunal.

Resulta lamentable que por una interpretación excesivamente apegada a lo literal, la Presidenta Bachelet haya presentado un veto a un proyecto de ley cuyo texto definitivo no ha podido conocer, como tampoco las razones que llevaron a una mayoría de ministros del Tribunal Constitucional a declarar inconstitucionales algunos de sus preceptos.

El Tribunal Constitucional y el people meter

13 enero, 2013

Desde que comenzó su uso en la televisión abierta, el sistema de medición del rating con transmisión inmediata a los canales, el llamado people meter on line, ha sido fuertemente cuestionado. Hasta una figura televisiva como Don Francisco declaró que no le gustaba realizar programas definiendo sus contenidos según como crecía o disminuía la teleaudiencia medida al instante. Canal 13, bajo la dirección de Enrique García, renunció a utilizar el sistema, pero luego lo reinstaló. La controversia se reabrió cuando, durante la tramitación del proyecto de ley que regula la televisión digital (Boletín N° 6190-19), un grupo de diputados liderados por María Antonieta Saa lograron que se incluyera un artículo estableciendo la prohibición general de uso. La norma aprobada, en lo pertinente, establecía: “A los prestadores de servicios de radiodifusión televisiva de libre recepción y de servicios limitados de televisión, se les prohíbe el uso de sistemas de medición de audiencia en línea.Se entenderá por sistema de medición de audiencia en línea, todo aquel sistema que entregue información de audiencia antes de seis horas de haberse terminado la emisión del programa sujeto a medición…”. Las sanciones podían ir de la amonestación hasta multas y suspensiones.

La norma se justificó en que el people meter en línea contribuía a una mala calidad de la programación televisiva y a un aumento de los costos de publicidad, generaba tensión en los que participan en programas en vivo y tendía a que se explotara “una imagen sexista de la mujer”.

Al ser aprobada por la Cámara, un grupo de diputados ejerció la facultad de requerir que el Tribunal Constitucional declarara la inconstitucionalidad de la norma proyectada.

El problema no fue de fácil solución como lo demuestra la votación –e incluso fundamentación– dividida del fallo, emitido el 9 de enero de 2013 (Rol 2.358-12: texto de sentencia ). La mayoría del tribunal determinó que la prohibición del people meter on line era contrario a la Constitución por vulnerar la libertad para operar canales de televisión (art. 19 Nº 12), la autonomía de los cuerpos intermedios (art. 1º inc. 3º), la igualdad ante la ley (art. 19 Nº 2) y el derecho a la libre empresa (art. 19 Nº 21), Sólo la Ministra Marisol Peña consideró que, además, la norma prohibitiva transgredía la libertad de expresión. Por el contrario, cuatro ministros discreparon y estimaron que la norma era constitucional.

A nuestro juicio, la discusión fundamental se centra en la libertad de expresión y la libertad de empresa. En cuanto a lo primero, debe señalarse que la casi unanimidad de los ministros, con la excepción de la Ministra Peña, sostuvieron que la prohibición del people meter en línea no constituye una vulneración de la libertad de opinar y de informar, básicamente porque el desconocimiento de la teleaudiencia que está teniendo un programa no impide ni restringe la facultad de emitir y definir la programación y no puede entenderse como “censura previa”. La Ministra Peña sostuvo lo contrario porque piensa que esa libertad incluye el derecho de los medios a acceder a información, que aunque no sea noticiosa, es útil para ejercer su función: “El ‘people meter on line’, en cuanto sistema neutro y, por ende, objetivo, describe tendencias y, bajo esa óptica, puede ser considerado como parte de las fuentes de información cuya libertad de acceso, por parte de los medios televisivos, les está garantizada por el artículo 19 N° 12°…”.

No concordamos con esta ilustrada opinión: el people meter no puede ser considerado fuente necesaria para que los medios televisivos puedan ejercer a su vez la libertad de expresión o de informar. No es más que un instrumento para conocer las preferencias de la teleaudiencia y así poder ir modificando la programación para lograr mayor sintonía, lo que a su vez permite mayores ingresos por cobros asociados a publicidad. Por ello, constituye una herramienta que tiene que ver con el aspecto empresarial de los medios televisivos, y no con su función comunicativa o informativa.

El punto principal, entonces, es si puede el legislador restringir la operación de un canal de televisión impidiendo que acceda a este instrumento de medición instantánea de la audiencia y lo utilice para ir ajustando sus contenidos a lo que le indica. El voto de mayoría sostiene que no puede hacerlo porque con ello se vulneraría la libertad de operar un canal de televisión. Pero la norma constitucional en la que se apoya no parece garantizar una libertad absoluta y exenta de regulación legal: se dirige más bien a señalar que sólo las entidades que la ley señalan podrán tener canales de televisión: “El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión” (art. 19 Nº 12 inc. 5º). Quien puede lo más, puede lo menos: si la ley puede señalar, sin transgredir la Constitución, qué personas tienen este derecho, parece claro que esa misma ley también puede establecer en qué condiciones y con qué requisitos deben hacerlo. Por eso tampoco parece convincente que se aplique aquí el principio de autonomía de los cuerpos intermedios: si la Constitución ha delegado en el legislador la existencia o su extinción de este tipo de medios, no se ve por qué no pueda ese mismo legislador sujetar su funcionamiento, como de hecho lo hace, al cumplimiento de ciertas exigencias que garanticen o favorezcan su buen funcionamiento. Debe tenerse en cuenta, que incluso si se aplicara el derecho a la libre iniciativa económica del art. 19 Nº 21, la prohibición no sería por sí misma inconstitucional, ya que esta garantía ordena que la actividad debe ejercerse “respetando las normas legales que la regulen”.

La supuesta vulneración de la igualdad ante la ley no resulta plausible, ya que la norma en cuestión pretendía aplicarse a todos los canales de televisión sin discriminación. Es manifiesto que es en la televisión donde el people meter en línea existe y tiene utilidad; allí, y no en otros medios, es pertinente su autorización o prohibición.

Finalmente, que con esta prohibición se esté atentando contra el derecho a la libre iniciativa económica de las empresas que elaboran y venden el people meter es discutible, porque lo que se prohíbe es el uso de este instrumento por canales de televisión durante un determinado tiempo (6 horas); la ley no tiene por qué garantizar a una empresa que exista clientela interesada en comprar una determinada modalidad de prestación de un servicio. Además que, como señalan los ministros disidentes, “no se prohíbe la actividad económica de prestar el servicio de medición de audiencia. La empresa que eventualmente lleva a cabo esta actividad, puede seguir comercializándola, incluso a los mismos canales, quienes no pueden usarla para tomar decisiones. Por su parte, el canal de televisión puede seguir contratando y usando los servicios de medición de la audiencia que no sean en línea”.

En varias ocasiones, la sentencia se siente en la necesidad de asentar que el people meter en línea no es más que un método de medición en sí mismo neutro; sólo daría información de audiencia, por lo que de su utilización no puede derivarse necesariamente que los programadores televisivos van a dejarse llevar por el ansia de rating e incumplir sus deberes éticos o legales. Se afirma que no existe evidencia de que esta forma de medición menoscabe la calidad de la televisión o que lleve a incurrir en abusos como los invocados por los parlamentarios que propiciaron la prohibición. Con frase gráfica, se señala que “existe en esto una relación análoga a la que se da entre el termómetro y la temperatura del paciente, instrumento que ciertamente no es la causa de su enfermedad”.

Aún así, queda la duda de si esta valoración corresponde al Tribunal Constitucional y no al Congreso Nacional. El que una determinada medida pueda contribuir más o menos a la calidad de funcionamiento de la televisión no debiera ser de competencia de la jurisdicción constitucional, sino de la discusión legislativa.

Por otra parte, pareciera que la mayoría del Tribunal se dejó llevar por una cierta ingenuidad. Es de toda evidencia que los programadores requieren de la medición en línea de la audiencia, no para elevar la calidad de sus contenidos, sino para hacerla coincidir con lo que parece demandar un mayor número de televidentes, sin preocuparse que ello no es el resultado de que se le está ofreciendo un producto de mejor calidad, sino la mayor parte de las veces porque muchos televidentes, aun sabiendo que son contenidos degradantes, se dejan llevar por la curiosidad, el morbo o la satisfacción de impulsos e instintos básicos exacerbados por las imágenes que se les presentan. En este sentido, el people meter en línea no es un mero termómetro que da cuenta de la fiebre, es un instrumento que la exacerba y la extiende progresivamente.

Para entender sentencia del Tribunal Constitucional sobre matrimonio homosexual

7 noviembre, 2011

Con fecha 3 de noviembre de 2011, el Tribunal Constitucional dictó sentencia en la causa rol N° 1881-10, por la cual rechazó declarar inaplicable por inconstitucionalidad el art. 102 del Código Civil que exige que el matrimonio sea contraído entre un hombre y una mujer.

Para precisar el alcance de la sentencia, debemos tener presente que el referido precepto del Código, dispone que “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Este artículo proviene de la redacción original del Código, debida al jurista chileno-venezolano Andrés Bello, y que ha tenido vigencia desde el 1º de enero de 1857. Cuando en 2004, el Congreso chileno aprobó el divorcio mediante una ley complementaria al Código Civil, que lleva el nombre de Ley de Matrimonio Civil, se planteó la modificación de la definición para suprimir la alusión a la indisolubilidad, pero finalmente se resolvió mantener inalterada la norma, atendido que las personas se casan pensando en que su unión será para toda la vida. Nadie pretendió, sin embargo, modificar la exigencia de que se tratara de una unión entre un hombre y una mujer. Más aún, frente a la posibilidad (hecha más tarde realidad) de que en otras legislaciones se aprobara el matrimonio homosexual, en la nueva ley se incluyó un nuevo precepto, el art. 80, para disponer que el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, “siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”.

En este contexto normativo, y como parte de la presión del movimiento pro derechos homosexuales, tres parejas de varones, el 20 de octubre de 2010, interpusieron un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol Nº 6787-2010).

Los recurrentes expusieron que dos de ellos habían solicitado hora para contraer matrimonio entre sí ante el Registro Civil, solicitud que les fue denegada por el Oficial encargado. Las otras dos parejas solicitaron que se registrara el matrimonio que habían contraído en el extranjero (una de ellas en Argentina y la otra en Canadá), lo que también fue negado por el mismo Oficial. De esta forma los seis varones interponen recurso de protección porque estiman que la negativa a celebrar o inscribir el matrimonio entre ellos, fundada en su condición sexual, constituye un atentado al derecho de igualdad consagrado en el art. 19 Nº 2 de la Constitución, y piden que la Corte declare arbitrario el actuar del Oficial del Registro Civil y ordene al servicio público otorgar hora para celebrar su matrimonio y proceder a inscribir los matrimonios celebrados en el extranjero.

Antes de resolver el recurso de protección, y como medida para mejor resolver, la Corte de Apelaciones con fecha 27 de diciembre de 2010, requirió al Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre si debía o no aplicarse en el caso el art. 102 del Código Civil.

El Tribunal Constitucional chileno no forma parte del poder judicial. Es un órgano autónomo, conformado por 10 ministros (jueces), cuya misión es velar por la constitucionalidad de los proyectos de ley (control preventivo) o de leyes ya publicadas (control represivo). Este último es el que interesa en este caso: según el art. 93 Nº 6 de la Constitución, corresponde a este Tribunal, “resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”. Se trata del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que, según el mismo texto constitucional, puede ser planteado por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. En el caso, fue el juez, (la Corte de Apelaciones), el que interpuso el requerimiento aunque más bien a modo consultivo y no alegando directamente la inconstitucionalidad del precepto legal.

La Corte, sin embargo, sólo consultó por la inaplicabilidad del art. 102 del Código Civil y omitió incluir el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil.

El abogado de las parejas homosexuales se hizo parte en el requerimiento y alegó que la norma del art. 102 del Código Civil era inconstitucional por atentar contra la igualdad ante la ley.

El Tribunal notificó, para que expresaran su parecer al Presidente de la República y a los Presidentes de la Cámara de Diputados y del Senado, sin que ninguno de ellos hiciera llegar pronunciamiento alguno. Sólo el Director del Registro Civil envió un informe escrito sosteniendo que su actuación en el caso se había ajustado a Derecho.

Finalmente, el Tribunal por 9 votos contra 1, llegó a la conclusión de que el requerimiento de inaplicabilidad debía ser rechazado. La razón invocada por el fallo se refiere a la naturaleza y propósito de esta forma de control de constitucionalidad que, según la Corte, sólo puede hacerse cuando un precepto legal contrario a la Constitución resulte decisivo para la resolución judicial donde se pretende aplicarlo. Esto no se cumpliría en el caso, porque el art. 102 del Código Civil que define el matrimonio se encuentra inserto en un amplio campo de normas que resultan aplicables por el juez y que conforman el estatuto del matrimonio: “Que lo anterior implica que el requerimiento a que se refiere esta sentencia no pueda prosperar, toda vez que lo que se pretende por su intermedio es que se reformule un sistema de normas de modo integral y se regule positivamente una institución de modo distinto al actual. En efecto, si bien se ha efectuado una impugnación aislada de un artículo, lo que verdaderamente se impugna es la aplicación de un estatuto jurídico complejo derivado del vínculo matrimonial entre hombre y mujer, que se encuentra regulado en su estructura esencial en el Código Civil y en la Ley N. 19.947, esto es, la Ley de Matrimonio Civil. En otras palabras, lo que pretenden los recurrentes es que se les reconozca la aplicación del mencionado estatuto, cuestión que no es de competencia de este Tribunal, pues éste no se encuentra facultado para modificar y regular las instituciones que contempla el ordenamiento jurídico mediante un pronunciamiento de inaplicabilidad” (cons. 9º). Además, de esta razón principal, el Tribunal añade que el requerimiento, al haberse circunscrito sólo al art. 102 del Código Civil y haber omitido el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil que se refiere a los matrimonios contraídos en el extranjero, aparece mal formulado y determina que el reproche al art. 102 del Código Civil no resulte decisivo en la resolución del recurso de protección en lo que se refiere a las parejas que pedían el registro de su matrimonio contraído en el exterior.

El único voto en contra fue el del Ministro Hernán Vodanovic, quien sostuvo que el matrimonio es una construcción social histórica que en el estado actual ha perdido la función relevante de procrear para tener como objeto expresar fines de solidaridad, afecto y asistencia recíproca. Por ello, en su opinión, excluir del matrimonio a las personas del mismo sexo constituiría una discriminación arbitraria e injustificada.

Los nueve ministros que concordaron en que el art. 102 no debía ser declarado inaplicable por inconstitucional, adjuntaron votos particulares o prevenciones para expresar otros puntos de vista adicionales que no forman parte de la sentencia propiamente tal. Así, el Ministro Raúl Bertelsen considera que la ley no incurre en discriminación al exigir la diferencia de sexos para otorgar el estatuto del matrimonio entre cuyos fines está la procreación, la que sólo puede darse naturalmente con la unión de hombre y mujer; la Ministra Marisol Peña agrega que la regulación de un matrimonio entre un hombre y una mujer es indispensable para que la familia pueda constituirse en el núcleo fundamental de la sociedad, que es el garantizado por la Constitución, y que sobre esa base debe interpretarse el derecho esencial de contraer nupcias. Los Ministros Marcelo Venegas, Enrique Navarro e Iván Aróstica sostienen haber sido partidarios de que el Tribunal desechara la inaplicabilidad por no ser contrario a la Constitución el art. 102 del Código Civil ya que el contrato de matrimonio es, por su concepción misma, por su origen histórico social, por su fisonomía y por sus finalidades propias, una institución aplicable únicamente a las relaciones de parejas formadas por un hombre y una mujer.

Por último, los Ministros Francisco Fernández, Carlos Carmona, José Antonio Viera-Gayo y Gonzalo García sostuvieron que el concepto de familia consagrado en la Constitución es indeterminado, de manera que el legislador tiene competencia para ir regulando las diversas formas que el concepto puede asumir en la realidad social. Concluyen que compete al Parlamento, y no al Tribunal Constitucional, dictar las normas legales correspondientes, regulando alguna forma de unión civil entre dos personas, independientemente de su orientación sexual, e incluso abriendo la institución matrimonial a personas del mismo sexo, si así lo estima conveniente.

¿Qué puede prospectarse para el futuro en el sistema matrimonial chileno después de esta sentencia? Por de pronto, hay que tener en cuenta que aún falta que la Corte de Apelaciones falle el recurso de protección, y que su decisión sea vista por la Corte Suprema, en caso de ser apelada. Dado que el Tribunal Constitucional determinó que el art. 102 del Código Civil era aplicable al caso, lo más probable que es que las Cortes rechacen el recurso de protección por estimar que la negativa del Registro Civil no ha sido un acto ni ilegal ni arbitrario.

Pero queda el Congreso: se encuentran en tramitación un proyecto de ley que crea una especie de unión civil para personas de distinto o igual sexo: el pacto de vida en pareja, que cuenta con el patrocinio del Ejecutivo, y otro proyecto, de iniciativa parlamentaria, que modifica la definición del art. 102 del Código Civil y permite el matrimonio homosexual.

Ante ambos proyectos, el Tribunal Constitucional puede ser llamado a pronunciarse ahora mediante el control preventivo, que es resorte de una cuarta parte de los diputados o senadores. Algunos comentaristas, tomando en cuenta los votos particulares de los diferentes Ministros, han anunciado un eventual empate: 5 de ellos a favor de la constitucionalidad del matrimonio homosexual y 5 en contra, con lo que decidiría el voto del Presidente (Ministro Bertelsen), conforme al art. 8 letra g) de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional (D.F.L. Nº 5, de 2010). Pero esto es una especulación que, por una parte, sólo se coloca en el caso del proyecto que consagra el matrimonio homosexual y no del que establece el acuerdo de vida en pareja. Además, incluso pensando en un proyecto de ley que dé acceso a los homosexuales al matrimonio, la sentencia que comentamos no constituye precedente alguno, ya que sólo se emite para el caso concreto en el que se formula la inaplicabilidad y, además, por cuanto los votos particulares son expresión de ideas que no vinculan ni comprometen a los mismos ministros, los que bien pueden matizar o cambiar las opiniones expresadas, ya sea en un sentido u otro. Todo ello, sin contar, que también la composición del Tribunal podría no ser la misma cuando llegue a su conocimiento la cuestión de inconstitucionalidad.

Con todo, lo relevante es que el Tribunal Constitucional se ha negado a prestarse, como ha sucedido en otros sistemas jurídicos, para imponer a la sociedad chilena un modelo de matrimonio diverso del que plasmó la proverbial sabiduría de Bello en el art. 102 del Código Civil y que fue expresamente y unánimemente reafirmado por el Congreso Nacional el año 2004. Ante esta derrota, los representantes del movimiento-gay han anunciado que centrarán sus esfuerzos en el Parlamento para que se aprueben los proyectos que les otorgan unión civil o matrimonio. Veremos si los diputados y senadores del 2011 están dispuestos a acceder a sus demandas y alterar de esa forma la concepción de la familia y de matrimonio que han regido durante los 200 años del Chile republicano, así como si el Tribunal Constitucional tendrá que volver a resolver sobre el tema.

Matrimonio, homosexualidad y discriminación

14 marzo, 2011

El Tribunal Constitucional ha sido consultado por la Corte de Apelaciones de Santiago sobre la constitucionalidad de las normas legales que exigen que el matrimonio se celebre entre hombre y mujer. La consulta se origina en un recurso de protección presentando por parejas de varones que alegan ser discriminados por no poder casarse ante el Registro Civil.

La cuestión planteada es si la Constitución, al asegurar la igualdad ante la ley, obliga al legislador a abrir el estatuto matrimonial a uniones compuestas por hombres o por mujeres.

Para responder la pregunta no basta con constatar la diferencia de trato jurídico; es menester determinar si ella carece de fundamento razonable, pues no toda exclusión del estatuto matrimonial es arbitraria. Así, se justifica negar el matrimonio a quien ya está casado o al que tiene vínculos cercanos de parentesco con su pretendido cónyuge, carece de juicio o no tiene la edad suficiente. Estas exclusiones se explican sobre la base de la función social y jurídica de la institución. El matrimonio no es un estatuto para cubrir meras relaciones afectivas o para adquirir un bien simbólico de reconocimiento social. Tiene por fin organizar la vida de los cónyuges para fundar una familia capaz de transmitir la vida y la cultura en un entorno estable, seguro y con roles diferenciados de paternidad y maternidad.

Las convivencias entre personas del mismo sexo adolecen de la potencialidad para generar los bienes públicos esperables del matrimonio. Los sucedáneos que se les añaden para asemejarlas a la unión conyugal: adopción, reproducción asistida, ponen de manifiesto, además de negar los derechos y cosificar a los niños utilizados, que se trata de artificios para simular una fecundidad y complementariedad sexual-parental de la que carecen.

No extraña, por ello, que el Consejo Constitucional francés haya rechazado una petición semejante a la chilena, afirmando que “el principio de igualdad  no se opone ni a que el legislador regule de manera diferente situaciones diferentes ni a que haga excepción a la igualdad por razones de interés general”, siendo legítimo que estime que “la diferencia de situación entre parejas del mismo sexo y parejas compuestas por un hombre y una mujer puede justificar una diferencia de tratamiento en cuanto a las reglas del derecho de la familia” (sentencia de 28 de enero de 2011).

En nuestro país, debe agregarse que la exigencia de heterosexualidad para el matrimonio forma parte de la Constitución, ya que su art. 5 se remite a los tratados internacionales y, entre ellos, el Pacto de San José reconoce el derecho a contraer matrimonio “del hombre y la mujer”  (art. 17). No faltan los que intentan neutralizar esta clara norma, aduciendo que no dice que el matrimonio deba ser “entre” hombre y mujer. Así se alegó también respecto del art. 12 de la Convención Europea, pero la Corte Internacional desestimó el argumento porque la diferencia con la redacción de otros derechos hace evidente que la diferencia de sexos es parte constitutiva del derecho a casarse (sentencia de 24 de septiembre de 2010).

No hay discriminación en negar el estatuto matrimonial a parejas homosexuales. Lo discriminatorio y contrario a la Constitución sería conceder los mismos efectos jurídicos a uniones que no cumplen con fines y funciones sociales que ameritan el tratamiento de favor que las leyes reservan al matrimonio y a la familia que se funda en él.