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Matrimonio “gay”: el verdadero debate

2 julio, 2017

El día viernes 30 de junio de 2017, mientras participábamos en un conversatorio sobre si debe admitirse legalmente el matrimonio entre personas del mismo sexo en la señorial sala del Senado del antiguo edificio del Congreso Nacional, se supo que en el Parlamento alemán se había dado hace pocas horas el mismo debate y que finalmente se produjo una votación en la que por mayoría (393 vs. 226) se impuso la idea favorable hacia su legalización. La Canciller Ángela Merker votó en contra por entender que la Constitución alemana protege únicamente el matrimonio entre un hombre y una mujer. Es posible que la cuestión sea llevada al Bundesverfassungsgericht, el Tribunal Constitucional Federal alemán. Respecto a Chile, el representante del Ministerio de Justicia anunció en el conversatorio que el gobierno espera ingresar a la Cámara de Diputados un proyecto de matrimonio para personas del mismo sexo durante el mes de agosto próximo.

En nuestra exposición intentamos, más que abogar a favor de una u otra exposición, tratar de esclarecer cuál es el núcleo de la controversia, que nos parece no siempre se advierte con nitidez. Los medios han reemplazado la expresión “matrimonio homosexual” o, ­–lo que es más correcto–, matrimonio entre personas del mismo sexo por la terminología impuesta por los movimientos pro derechos gay de “matrimonio igualitario”, que ya en sí misma lleva la asunción encubierta de que el matrimonio tradicional sería “discriminatorio”. En el mismo sentido, el afiche del conversatorio mostraba una marcha con un gran cartel con la leyenda “Ama y deja amar”.

Pareciera, entonces, que estuviéramos discutiendo un problema de aplicación del principio de igualdad ante la ley, de modo que algunos pensarían que la diferencia en el derecho a acceder al estatuto legal del matrimonio entre personas heterosexuales y homosexuales no sería arbitraria sino justificada, mientras que otros sostendrían que se trata de una diferencia injusta y discriminatoria. Por nuestra parte, pensamos que esta forma de plantear el debate escamotea y disimula una cuestión fundamental que es previa y necesaria para que se pueda resolver la cuestión de quiénes pueden acceder al matrimonio. Esa cuestión previa es justamente qué es o qué debe ser el matrimonio como institución jurídica y social.

Si entendemos el matrimonio únicamente como una relación de amor, una unión afectiva, un proyecto de vida en común entre dos personas, entonces es evidente que si se niega el estatuto matrimonial a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, se estará discriminando, es decir, estableciendo una barrera de entrada que no se justifica por el propósito y objeto de la institución.

En cambio, si concebimos el matrimonio como una relación amorosa y afectiva pero que se especifica por su orientación a la procreación y a la crianza y educación de los hijos que se generen de la unión, entonces las reglas de acceso de la institución son justas y razonables si tienen en cuenta tal propósito, y quienes no las cumplan no pueden considerarse discriminados.

Pongamos un ejemplo: si quisierámos conformar un coro polifónico debemos seleccionar personas que sean afinadas, tengan buen oído para la música, tengan algún registro de voz necesario para conseguir el propósito del coro. Si alguien es horriblemente desafinado y tiene oído de tarro, deberá ser excluido, y nadie diría que esa exclusión haya sido arbitraria o discriminatoria.

Si el matrimonio es entendido como una institución orientada a los hijos, es totalmente comprensible y más aún exigible que sólo puedan casarse hombres con mujeres, porque mediante la unión de sus cuerpos pueden obtener descendencia y luego devenir en padres y madres de los hijos que sean generados en esa unión. Aquí las personas con orientación homosexual no son excluidas. Un hombre gay puede casarse con una mujer lesbiana o heterosexual, y vice-versa. En suma, frente a este concepto de matrimonio: unión de hombre y mujer que tiene por fin la procreación, están en las mismas condiciones de acceso todas las personas, tanto heterosexuales, bisexuales u homosexuales.

La mayor parte de las alegaciones a favor del llamado “matrimonio igualitario” soslayan este punto de partida, y dan por asumido que el concepto de matrimonio ha cambiado, y se reduce sólo a una unión de dos personas que se aman y quieren vivir juntos. Si partimos de esa base no hay duda que se incurre discriminación al exigir que se trate de personas de distinto sexo, ya que las personas del mismo sexo también pueden amarse y querer vivir juntos.

Por eso, el fallo de mayoría de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Obergefell (Obergefell v. Hodges, de 26 de junio de 2016), redactado por el juez Anthony Kennedy, antes de determinar si las leyes de los estados que exigían que el matrimonio fuera entre un hombre y una mujer violaban la Constitución, hace un recorrido histórico de la institución matrimonial, y constata que ella ha ido evolucionando de diversas maneras, de manera que hoy debería ser comprendida como manifestación de la autonomía individual que permite crear “un vínculo duradero por el cual dos personas unidas pueden encontrar otras libertades como expresión, intimidad y espiritualidad”, que “responde al temor universal de estar solitario y pedir ayuda sin que nadie escuche” y “ofrece esperanza de compañerismo y comprensión, así como la seguridad de que mientras ambos vivan, habrá alguien para cuidar al otro”. Con razón, hace ver el voto disidente del juez Roberts, al que se adhirieron los jueces Scalia y Thomas, que en toda la evolución histórica más que bimilenaria del matrimonio siempre ha sido entendido como un consorcio entre hombre y mujer orientado a los hijos, de modo que sostener que el matrimonio puede ser contraído por personas del mismo sexo, no es un nuevo cambio en la evolución de un mismo concepto, la sustitución de un concepto de matrimonio por otro esencialmente diferente: los jueces de la mayoría, se arguye, cuando relatan los diversos cambios que ha sufrido el matrimonio a través de su dilatada historia, no advierten que ninguno de ellos “transformó la estructura básica del matrimonio como unión entre un hombre y una mujer”.

Lo mismo podríamos comprobar con la ley chilena: actualmente el art. 102 del Código Civil chileno, define el matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. Si se legislara permitiendo casarse a personas del mismo sexo, habría que reformar esta definición, y sacar no sólo lo de “un hombre y una mujer”, sino también el fin de “procrear”, con lo quedaríamos con este concepto de matrimonio: “un contrato solemne por el cual dos personas se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”. Si observamos que todos los que propician este concepto de matrimonio están de acuerdo con que el matrimonio se disuelva cada vez que se haya extinguido el afecto y el deseo de vivir juntos, la definición debería quedar como “un contrato solemne por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”.

Nótese el parecido con la definición que da la ley Nº 20.830 para el Acuerdo de Unión Civil: “un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común…”.

Podríamos graficar, entonces, el nervio de la polémica diciendo que algunos sostienen que se debe mantener el concepto de matrimonio que da el Código Civil, mientras otros defienden que ese matrimonio debería suprimirse y reemplazarse por un concepto de matrimonio equivalente al de la unión civil. La ley Nº 20.830, entraría a reemplazar la ley Nº 19.947, la Ley de matrimonio Civil, para lo cual bastaría sustituir la expresión “acuerdo de unión civil” por “matrimonio” y “conviviente civil” por “cónyuge”.

No nos detendremos en dar argumentos de por qué debería preferirse uno u otro concepto de matrimonio para efectos de las funciones del Derecho de Familia, pero sí nos gustaría que se reflexionara sobre las consecuencias jurídicas de adoptar este nuevo matrimonio-unión civil.

Curiosamente, si cambiamos el concepto de matrimonio y lo basamos en la mera relación de vida afectiva en común no hay razones jurídicas para exigir que se trate de dos personas. Para nadie es un misterio que ya hay movimientos que reivindican las llamadas uniones poliamorosas. Las personas que desean convivir en grupos de tres o más, podrían reclamar que su modelo de familia estaría siendo discriminado, y que no los estamos dejando “amarse” como ellos quieren. Alegarán que el matrimonio bipersonal no es realmente “igualitario” porque se les excluye a pesar de que cumplen los requisitos exigidos para casarse: tienen vida afectiva en común (pluripersonal).

Pero más aún, como ya el matrimonio no tendría finalidades procreativas, también aquellas parejas que desean vivir en un hogar común pero sin mantener sexo, las que podríamos denominar uniones amicales, también podrían con razón alegar que se les excluye injusta y discriminatoriamente del estatuto de favor que tiene el matrimonio. En efecto, dos personas amigas pueden querer vivir juntos y compartir un hogar. Esto se ve mucho en la realidad social chilena, cuando se trata de personas mayores que han quedado solas y se juntan para apoyarse mutuamente. Adviértase que ya ahora podrían, pensamos, celebrar un acuerdo de unión civil, puesto que cumplen todos los elementos que se exigen en la definición: dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común. Su vida afectiva no tiene connotación sexual, pero la ley no lo exige, basta que haya afectividad de la clase que sea. ¿Acaso no deben ser iguales ante la ley todos los amores?

Y así, con un poco más de esfuerzo imaginativo, podríamos concebir otras formas de uniones de personas que también cumplirían con este concepto de matrimonio basado en la afectividad. Por ejemplo, que una persona tenga dos matrimonios con personas diferentes. No se trata del poliamor, porque aquí nos ponemos en el caso de que una persona vive en un hogar con una y en otro hogar con otra. También podría darse una unión entre dos personas del mismo o diferente sexo, pero que no desean tener relaciones sexuales entre sí si no con terceros. También la vida en común puede ser entendida de una manera elástica sin que se exija la convivencia en un mismo lugar, y podrían darse uniones, no con camas separadas, sino con casas separadas, incluso en distintos países. No faltarán los que sostengan que es también “vida afectiva en común” mantener comunicación amorosa regular a través de las redes sociales, y el matrimonio podría ser similar a aceptar ser amigos en facebook.

Se dirá que estamos exagerando y poniéndonos en supuestos que son absurdos y ridículos. Pero eso es una mera descalificación y lo que se esperaría serían razones fundadas y argumentadas por las cuales se justifique por qué podrían excluirse dichas figuras como formas de matrimonio si se va a consagrar como nuevo concepto de esta institución uno que se basa en una mera relación fáctica de afectividad. Lo que estos ejemplos prueban es que si los que sostienen el nuevo concepto de matrimonio fueran intelectualmente rigurosos y coherentes, deberían aceptar que todos ellos cumplen con las exigencias que se propician para obtener el reconocimiento legal como relación matrimonial.

En resumen, lo que debemos debatir no es la igual dignidad y de trato de las personas cualquiera sea su orientación sexual, sino qué concepto de matrimonio vamos a consagrar como eje de la familia en el sistema jurídico.

Al mismo tiempo, debiera convenirse en que optar por un concepto de matrimonio desprovisto de finalidades objetivas como la complementariedad sexual y la apertura a la procreación, conlleva necesariamente una pérdida del sentido de la institución del matrimonio y de la preferencia con que la considera el sistema jurídico.

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Acuerdo de Unión Civil y responsabilidad por daños causados por terceros a uno de los convivientes

26 abril, 2015

El 21 de abril de 2015 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 20.830, por la cual se crea y regula el Acuerdo de Unión Civil. Esta fue la denominación por la que se optó finalmente para designar esta especie de pacto cuasimatrimonial que se permite celebrar a dos personas sea de diferente o del mismo sexo. La ley lo define como “un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente” (art. 1). La celebración del contrato da lugar al nuevo estado civil de “conviviente civil”, que es también la expresión con la que se designa a cada una de sus partes ( Ver texto).

Como sostuvimos durante la larga tramitación del proyecto, la creación de esta nueva figura que remeda al matrimonio no dará satisfacción a las organizaciones del lobby-gay, que ven la unión civil sólo como un paso en su lucha por obtener la legitimación simbólica que da el matrimonio, ni tampoco favorecerá a las parejas heterosexuales que conviven sin casarse que seguirán haciéndolo, sin recurrir al Oficial del Registro Civil para registrar una unión que no desean formalizar.

Entre tanto, esta duplicación del estatuto normativo del matrimonio creará numerosas interrogantes e incertidumbres sobre la interpretación de la nueva regulación. Por ejemplo – y sólo después de una somera primera lectura del articulado–, puede constatarse que el art. 8 de la ley 20.830 reconoce como vicio del consentimiento el error sobre la identidad de la persona, pero nada dice del error sobre las cualidades personales que sí admite para el matrimonio el art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil, la ley Nº 19.947; el art. 26 letra b de la ley Nº 20.830 dispone que el acuerdo de unión civil terminará por comprobación judicial de la muerte de uno de los convivientes, mientras que sobre ello nada dice el art. 43 de la ley Nº 19.947.

Una de las nuevas normas que probablemente ocasionará serias dificultades para su aplicación en tribunales será la contenida en el art. 20 de la ley Nº 20.830 que dice relación con la acción de responsabilidad civil de uno de los convivientes por el daño causado por un tercero al otro. El texto del precepto es el siguiente: “El conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar las indemnizaciones derivadas de los perjuicios a que hubiere lugar por el hecho ilícito de un tercero que hubiere causado el fallecimiento de su conviviente civil o que lo imposibilite para ejercer por sí mismo las acciones legales correspondientes, sin perjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común”.

La última frase daría para pensar que el conviviente tendría derecho a reclamar una doble indemnización: la suya propia, como víctima por repercusión, y la que correspondería al conviviente fallecido o imposibilitado. Pero si fuera así estaríamos consintiendo un enriquecimiento injustificado del conviviente que no fue víctima directa del hecho ilícito. Contrastaría esto también con la situación en la que están las personas que han contraído matrimonio entre sí, ya que si uno de ellos es afectado por un delito o cuasidelito, su marido o mujer sólo puede demandar por el daño sufrido como víctima indirecta y no el daño propio del cónyuge víctima. Debe añadirse que si el accidente produce la muerte del conviviente, y en el entendido de que el daño sufrido sea transmisible –lo que es puesto en duda respecto del daño moral– el derecho a la indemnización debería pertenecer a los herederos, entre los cuales está también el conviviente pero junto con él pueden concurrir hijos o ascendientes del fallecido (art. 16 ley Nº 20.830). La norma del art. 20 estaría negándoles el derecho a percibir la indemnización a estos herederos del fallecido, asignando un derecho exclusivo al conviviente sobreviviente.

No parece haberse sido ésta la intención de los legisladores, que lo que buscaban era consagrar expresamente el derecho del conviviente a ser indemnizado como víctima indirecta o por repercusión en caso de que un tercero causara culposa o dolosamente la muerte de su pareja. La cuestión se complicó cuando se añadió el caso de hecho ilícito que produce imposibilidad de reclamar la indemnización por sí mismo, y más aún cuando se agregó que el derecho del conviviente era sin perjuicio de las otras indemnizaciones que le correspondieran según el derecho común.

En un intento por subsanar la mala técnica legislativa, hemos de entender que la frase “sin perjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común”, no se refiere al derecho que pueda corresponderle como víctima por repercusión en caso de fallecimiento o imposibilidad física del conviviente, sino a otras indemnizaciones, como las contenidas en un contrato de seguro, o indemnizaciones de responsabilidad civil que surjan de otro tipo de hechos ilícitos que afecten a su compañero o compañera, por ejemplo hechos ilícitos que no le provoquen la imposibilidad de reclamar la indemnización de su propio daño. En este último caso, podrán acumularse las demandas del conviviente lesionado, que reclamará su propio perjuicio, y la de la persona que está unida a él por un acuerdo de unión civil, que reclamará el perjuicio que ha sufrido por repercusión.

Siguiendo este razonamiento debemos entender que si el delito o cuasidelito del tercero provoca la muerte de una persona, su conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar su daño como víctima por repercusión y, además, a título de heredero y en conjunto con los demás sucesores, la indemnización que hubiere correspondido al fallecido y que sea transmisible por causa de muerte. Si el hecho ilícito le provoca un impedimento para reclamar por sí mismo la indemnización (lo que supone que padezca una incapacidad mental), nuevamente el conviviente podrá tener legitimación para reclamar su propia indemnización como víctima por repercusión, pero esto no privará al lesionado de su derecho a reclamar que se le indemnice el daño que él mismo ha sufrido. Como se encuentra imposibilitado, deberá proceder en su nombre su representante legal. Este representante deberá ser un curador por demencia, entendiendo ésta en el sentido más amplio de falta permanente de uso de razón por cualquier causa. Esta curaduría podrá ser conferida por el juez a la persona que ha celebrado un acuerdo de unión civil con el demente, en conformidad con el Nº 1 del art. 462 del Código Civil, que se aplica a los convivientes según el art. 25 de la ley Nº 20.830. En tal caso, el conviviente percibirá la indemnización que corresponde a quien está imposibilitado, pero lo hará, no a título propio, sino como representante de este último. Por tanto, la indemnización ingresará al patrimonio del incapacitado y en su administración el conviviente-curador deberá cumplir lo dispuesto en el art. 467 del Código Civil, que señala que “Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autorización judicial, los capitales, se emplearán principalmente en aliviar su condición y en procurar su restablecimiento”.

Con todo, persistirá el riesgo, del que advertimos oportuna y repetidamente durante la tramitación del proyecto de ley, que los tribunales comiencen a entender que para que se reconozca la legitimación activa de uno de los convivientes por daños causados por terceros al otro, será necesario que la convivencia se haya formalizado mediante un acuerdo de unión civil. Si fuera así resultaría que esta nueva ley, en vez de otorgar más derechos a los integrantes de una unión de hecho, los habrá dejado en peor condición de aquella en la que se encontraban.

Boda en Jerusalén

27 abril, 2014

Muy comentada fue la noticia de que la animadora de televisión Tonka Tomicic se había casado el 16 de abril con Marco Antonio López Spagui, conocido con el seudónimo de Parived, en la ciudad de Jerusalén. Según las notas periodísticas, el matrimonio habría consistido primero en una “ceremonia civil” a la que asistieron como testigos Leonardo Farkas y Jorge Montero, embajador de Chile en Israel. Luego la unión habría recibido una bendición judía.

Lo que no se han preguntado los medios es si ese matrimonio tiene validez y efectos en Chile. Ya otras parejas de famosos han publicitado bodas que no son eficaces legalmente. El 2011 Estela Mora y Beto Cuevas celebraron un enlace matrimonial conforme a un rito mapuche-pehuenche oficiado por el estilista Francisco Llancaqueo, quien habría actuado en su calidad de chamán. El 2006 Pamela Díaz se casó con Manuel Neira en una ceremonia religiosa católica televisada en todos sus detalles, pero luego no se realizó el trámite de ratificar e inscribir el matrimonio en el Registro Civil, como lo exige el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil, ley 19.947, para que un matrimonio religioso tenga efectos ante la ley del Estado.

Para saber si el matrimonio de Tonka y Parived es legal en Chile hay que considerar lo que dispone el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil que regula la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero, cualquiera sea la nacionalidad de los contrayentes, es decir, matrimonio entre extranjeros, entre chilenos o entre chileno y extranjero. El precepto, en su inciso primero, dice que “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración”, a lo que agrega “Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”. Se aplica el principio locus regit actum (la ley del lugar rige el acto). Por lo tanto, en tanto se trate de una unión heterosexual y salvo algunas excepciones que ahora no interesan, la ley chilena se remite enteramente a lo que disponga la ley del país donde se celebró el matrimonio. Si se trata de un matrimonio válido según la ley del lugar donde se celebró, ese matrimonio es plenamente válido y eficaz en Chile. Tratándose de un matrimonio entre chileno o extranjero o entre dos chilenos dicho matrimonio debe inscribirse en el Registro de la Circunscripción de Santiago (art. 4 Nº 3 de la Ley de Registro Civil y art. 24 de la Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación, ley 19.477, de 1996). Esta inscripción, sin embargo, no es un requisito de validez del vínculo, sino una mera formalidad de publicidad.

Establecido lo anterior, debemos preguntarnos si la unión entre Tonka y Parived fue un matrimonio celebrado conforme a la ley vigente en Israel, y aquí comienzan las dudas. En efecto, Israel es un Estado que no contempla el matrimonio civil, sino solamente el matrimonio religioso. Las personas deben casarse según la comunidad religiosa a la que pertenecen: además de la ley religiosa judía (la halakha)se reconoce el matrimonio de otras ocho confesiones, entre las cuales están la católica, la cristiana protestante, la musulmana y la drusa.

Está claro que los contrayentes chilenos no celebraron el matrimonio religioso judío y que sólo recibieron una “bendición” de su unión que se habría realizado mediante una “ceremonia civil”. Con esta expresión parece aludirse a la institución creada por una ley aprobada en 2010 por el Parlamento de Israel (Knéset)y que permite a quienes hayan acreditado no pertenecer a ninguna religión reconocida contraer un “pacto de pareja” (en hebreo, Brit Zugiut). Esta especie de unión civil produce semejantes efectos al matrimonio, pero no es propiamente un matrimonio según el Derecho israelí (ver noticia en The Jerusalem Post).

Si fue este “pacto de pareja” el que celebraron Tomicic y López –lo que tampoco está muy claro– es difícil que puedan considerarse casados según la ley civil chilena. Sin duda, un mediático pero poco real (desde el punto de vista jurídico), matrimonio.

Para entender sentencia del Tribunal Constitucional sobre matrimonio homosexual

7 noviembre, 2011

Con fecha 3 de noviembre de 2011, el Tribunal Constitucional dictó sentencia en la causa rol N° 1881-10, por la cual rechazó declarar inaplicable por inconstitucionalidad el art. 102 del Código Civil que exige que el matrimonio sea contraído entre un hombre y una mujer.

Para precisar el alcance de la sentencia, debemos tener presente que el referido precepto del Código, dispone que “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Este artículo proviene de la redacción original del Código, debida al jurista chileno-venezolano Andrés Bello, y que ha tenido vigencia desde el 1º de enero de 1857. Cuando en 2004, el Congreso chileno aprobó el divorcio mediante una ley complementaria al Código Civil, que lleva el nombre de Ley de Matrimonio Civil, se planteó la modificación de la definición para suprimir la alusión a la indisolubilidad, pero finalmente se resolvió mantener inalterada la norma, atendido que las personas se casan pensando en que su unión será para toda la vida. Nadie pretendió, sin embargo, modificar la exigencia de que se tratara de una unión entre un hombre y una mujer. Más aún, frente a la posibilidad (hecha más tarde realidad) de que en otras legislaciones se aprobara el matrimonio homosexual, en la nueva ley se incluyó un nuevo precepto, el art. 80, para disponer que el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, “siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”.

En este contexto normativo, y como parte de la presión del movimiento pro derechos homosexuales, tres parejas de varones, el 20 de octubre de 2010, interpusieron un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol Nº 6787-2010).

Los recurrentes expusieron que dos de ellos habían solicitado hora para contraer matrimonio entre sí ante el Registro Civil, solicitud que les fue denegada por el Oficial encargado. Las otras dos parejas solicitaron que se registrara el matrimonio que habían contraído en el extranjero (una de ellas en Argentina y la otra en Canadá), lo que también fue negado por el mismo Oficial. De esta forma los seis varones interponen recurso de protección porque estiman que la negativa a celebrar o inscribir el matrimonio entre ellos, fundada en su condición sexual, constituye un atentado al derecho de igualdad consagrado en el art. 19 Nº 2 de la Constitución, y piden que la Corte declare arbitrario el actuar del Oficial del Registro Civil y ordene al servicio público otorgar hora para celebrar su matrimonio y proceder a inscribir los matrimonios celebrados en el extranjero.

Antes de resolver el recurso de protección, y como medida para mejor resolver, la Corte de Apelaciones con fecha 27 de diciembre de 2010, requirió al Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre si debía o no aplicarse en el caso el art. 102 del Código Civil.

El Tribunal Constitucional chileno no forma parte del poder judicial. Es un órgano autónomo, conformado por 10 ministros (jueces), cuya misión es velar por la constitucionalidad de los proyectos de ley (control preventivo) o de leyes ya publicadas (control represivo). Este último es el que interesa en este caso: según el art. 93 Nº 6 de la Constitución, corresponde a este Tribunal, “resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”. Se trata del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que, según el mismo texto constitucional, puede ser planteado por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. En el caso, fue el juez, (la Corte de Apelaciones), el que interpuso el requerimiento aunque más bien a modo consultivo y no alegando directamente la inconstitucionalidad del precepto legal.

La Corte, sin embargo, sólo consultó por la inaplicabilidad del art. 102 del Código Civil y omitió incluir el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil.

El abogado de las parejas homosexuales se hizo parte en el requerimiento y alegó que la norma del art. 102 del Código Civil era inconstitucional por atentar contra la igualdad ante la ley.

El Tribunal notificó, para que expresaran su parecer al Presidente de la República y a los Presidentes de la Cámara de Diputados y del Senado, sin que ninguno de ellos hiciera llegar pronunciamiento alguno. Sólo el Director del Registro Civil envió un informe escrito sosteniendo que su actuación en el caso se había ajustado a Derecho.

Finalmente, el Tribunal por 9 votos contra 1, llegó a la conclusión de que el requerimiento de inaplicabilidad debía ser rechazado. La razón invocada por el fallo se refiere a la naturaleza y propósito de esta forma de control de constitucionalidad que, según la Corte, sólo puede hacerse cuando un precepto legal contrario a la Constitución resulte decisivo para la resolución judicial donde se pretende aplicarlo. Esto no se cumpliría en el caso, porque el art. 102 del Código Civil que define el matrimonio se encuentra inserto en un amplio campo de normas que resultan aplicables por el juez y que conforman el estatuto del matrimonio: “Que lo anterior implica que el requerimiento a que se refiere esta sentencia no pueda prosperar, toda vez que lo que se pretende por su intermedio es que se reformule un sistema de normas de modo integral y se regule positivamente una institución de modo distinto al actual. En efecto, si bien se ha efectuado una impugnación aislada de un artículo, lo que verdaderamente se impugna es la aplicación de un estatuto jurídico complejo derivado del vínculo matrimonial entre hombre y mujer, que se encuentra regulado en su estructura esencial en el Código Civil y en la Ley N. 19.947, esto es, la Ley de Matrimonio Civil. En otras palabras, lo que pretenden los recurrentes es que se les reconozca la aplicación del mencionado estatuto, cuestión que no es de competencia de este Tribunal, pues éste no se encuentra facultado para modificar y regular las instituciones que contempla el ordenamiento jurídico mediante un pronunciamiento de inaplicabilidad” (cons. 9º). Además, de esta razón principal, el Tribunal añade que el requerimiento, al haberse circunscrito sólo al art. 102 del Código Civil y haber omitido el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil que se refiere a los matrimonios contraídos en el extranjero, aparece mal formulado y determina que el reproche al art. 102 del Código Civil no resulte decisivo en la resolución del recurso de protección en lo que se refiere a las parejas que pedían el registro de su matrimonio contraído en el exterior.

El único voto en contra fue el del Ministro Hernán Vodanovic, quien sostuvo que el matrimonio es una construcción social histórica que en el estado actual ha perdido la función relevante de procrear para tener como objeto expresar fines de solidaridad, afecto y asistencia recíproca. Por ello, en su opinión, excluir del matrimonio a las personas del mismo sexo constituiría una discriminación arbitraria e injustificada.

Los nueve ministros que concordaron en que el art. 102 no debía ser declarado inaplicable por inconstitucional, adjuntaron votos particulares o prevenciones para expresar otros puntos de vista adicionales que no forman parte de la sentencia propiamente tal. Así, el Ministro Raúl Bertelsen considera que la ley no incurre en discriminación al exigir la diferencia de sexos para otorgar el estatuto del matrimonio entre cuyos fines está la procreación, la que sólo puede darse naturalmente con la unión de hombre y mujer; la Ministra Marisol Peña agrega que la regulación de un matrimonio entre un hombre y una mujer es indispensable para que la familia pueda constituirse en el núcleo fundamental de la sociedad, que es el garantizado por la Constitución, y que sobre esa base debe interpretarse el derecho esencial de contraer nupcias. Los Ministros Marcelo Venegas, Enrique Navarro e Iván Aróstica sostienen haber sido partidarios de que el Tribunal desechara la inaplicabilidad por no ser contrario a la Constitución el art. 102 del Código Civil ya que el contrato de matrimonio es, por su concepción misma, por su origen histórico social, por su fisonomía y por sus finalidades propias, una institución aplicable únicamente a las relaciones de parejas formadas por un hombre y una mujer.

Por último, los Ministros Francisco Fernández, Carlos Carmona, José Antonio Viera-Gayo y Gonzalo García sostuvieron que el concepto de familia consagrado en la Constitución es indeterminado, de manera que el legislador tiene competencia para ir regulando las diversas formas que el concepto puede asumir en la realidad social. Concluyen que compete al Parlamento, y no al Tribunal Constitucional, dictar las normas legales correspondientes, regulando alguna forma de unión civil entre dos personas, independientemente de su orientación sexual, e incluso abriendo la institución matrimonial a personas del mismo sexo, si así lo estima conveniente.

¿Qué puede prospectarse para el futuro en el sistema matrimonial chileno después de esta sentencia? Por de pronto, hay que tener en cuenta que aún falta que la Corte de Apelaciones falle el recurso de protección, y que su decisión sea vista por la Corte Suprema, en caso de ser apelada. Dado que el Tribunal Constitucional determinó que el art. 102 del Código Civil era aplicable al caso, lo más probable que es que las Cortes rechacen el recurso de protección por estimar que la negativa del Registro Civil no ha sido un acto ni ilegal ni arbitrario.

Pero queda el Congreso: se encuentran en tramitación un proyecto de ley que crea una especie de unión civil para personas de distinto o igual sexo: el pacto de vida en pareja, que cuenta con el patrocinio del Ejecutivo, y otro proyecto, de iniciativa parlamentaria, que modifica la definición del art. 102 del Código Civil y permite el matrimonio homosexual.

Ante ambos proyectos, el Tribunal Constitucional puede ser llamado a pronunciarse ahora mediante el control preventivo, que es resorte de una cuarta parte de los diputados o senadores. Algunos comentaristas, tomando en cuenta los votos particulares de los diferentes Ministros, han anunciado un eventual empate: 5 de ellos a favor de la constitucionalidad del matrimonio homosexual y 5 en contra, con lo que decidiría el voto del Presidente (Ministro Bertelsen), conforme al art. 8 letra g) de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional (D.F.L. Nº 5, de 2010). Pero esto es una especulación que, por una parte, sólo se coloca en el caso del proyecto que consagra el matrimonio homosexual y no del que establece el acuerdo de vida en pareja. Además, incluso pensando en un proyecto de ley que dé acceso a los homosexuales al matrimonio, la sentencia que comentamos no constituye precedente alguno, ya que sólo se emite para el caso concreto en el que se formula la inaplicabilidad y, además, por cuanto los votos particulares son expresión de ideas que no vinculan ni comprometen a los mismos ministros, los que bien pueden matizar o cambiar las opiniones expresadas, ya sea en un sentido u otro. Todo ello, sin contar, que también la composición del Tribunal podría no ser la misma cuando llegue a su conocimiento la cuestión de inconstitucionalidad.

Con todo, lo relevante es que el Tribunal Constitucional se ha negado a prestarse, como ha sucedido en otros sistemas jurídicos, para imponer a la sociedad chilena un modelo de matrimonio diverso del que plasmó la proverbial sabiduría de Bello en el art. 102 del Código Civil y que fue expresamente y unánimemente reafirmado por el Congreso Nacional el año 2004. Ante esta derrota, los representantes del movimiento-gay han anunciado que centrarán sus esfuerzos en el Parlamento para que se aprueben los proyectos que les otorgan unión civil o matrimonio. Veremos si los diputados y senadores del 2011 están dispuestos a acceder a sus demandas y alterar de esa forma la concepción de la familia y de matrimonio que han regido durante los 200 años del Chile republicano, así como si el Tribunal Constitucional tendrá que volver a resolver sobre el tema.

Unión civil y convivencias: la experiencia francesa

10 enero, 2011

Los partidarios de regular las uniones de hecho parten de dos premisas: que una regulación de este tipo no perjudicará la familia fundada en el matrimonio y que las convivencias son una realidad que el legislador no puede ignorar. El senador Allamand ha hablado, sin respaldo empírico, de 2 millones de personas; el senador Larraín declara no saber si la cifra es exacta pero igual sostiene que se está ante un “hecho social”.

Sorprende que sobre algo tan neurálgico para la estructura de la sociedad como la familia, se proponga una política sin haber medido cuántas son las convivencias, cuáles de ellas están conformadas por homosexuales y, respecto de las heterosexuales, cuáles son las razones por las que no se casan.

La falta de estudios impide visualizar los efectos a largo plazo de una legislación como la que se propone. El caso de Francia puede ser ilustrativo en este sentido; allí, a fines de los noventa, se produjo un debate parecido al que hoy se da en Chile, más o menos con los mismos argumentos: la realidad de las convivencias, la protección del matrimonio heterosexual y la concesión a los homosexuales de un estatuto civil. En 1999 se dictó una ley por la cual se dieron efectos a la convivencia (concubinato) y se creó la figura de una unión civil (el pacs): un contrato por el cual dos personas del mismo o de distinto sexo organizan su vida en común y al cual la ley le otorga derechos y deberes en analogía con el matrimonio. Era una solución de compromiso: el matrimonio seguía siendo entre hombre y mujer, los homosexuales tenían la unión civil y los convivientes podían gozar de los beneficios del concubinato.

Después de 10 años de aplicación de este modelo, sus resultados son diferentes a los imaginados. Los destinatarios de la unión civil, los homosexuales, no la consideraron masivamente; y las parejas heterosexuales, que se presumía seguirían recurriendo al estatuto matrimonial, han ido mayoritariamente prefiriendo la unión civil. “In France, Civil Unions Gain Favor Over Marriage“, tituló el New York Times en una información de diciembre pasado: el año 2009 sólo 250.000 parejas francesas se casaron (4 matrimonios por cada 1.000 habitantes), mientras que 173.005 optaron por la unión civil. De estas últimas, el 95% correspondió a parejas heterosexuales (Ver reportaje). Esta ha sido la tendencia: disminuyen los matrimonios, aumentan la uniones civiles hasta casi equiparar los matrimonios, y se reduce hasta la insignificancia el porcentaje de parejas homosexuales en unión civil.

Los resultados no son ilógicos: el número de homosexuales que desean constituir una unión legal se ha sobrestimado por un lobby internacional al que le interesa más la liberalización moral de la sociedad que obtener beneficios reales para el grupo que dice representar. Por otro lado, la unión civil, con sus beneficios más directos, el menor compromiso, las facilidades para su ruptura y sus limitadas cargas públicas, ha erosionado la preferencia hacia el matrimonio. ¿Habrá sido esto beneficioso para la buena conformación de las familias francesas? ¿Serán las uniones civiles el ámbito de protección más adecuado para los hijos?

Convendría meditar si son estos los efectos que queremos para la sociedad chilena y si no sería mejor adoptar una política pública integral que parta por un estudio profundo de la realidad familiar actual y de cómo deben ser puestos los incentivos legales de manera correcta para la consecución de fines socialmente valiosos.

De la mina al altar

17 octubre, 2010

La situación familiar de los 33 mineros rescatados de la mina San José puede ser una buena muestra de la realidad chilena. La mayoría de ellos están casados, otros conviven y tienen hijos sin haber formalizado su relación. El caso más llamativo es el del trabajador que tiene cónyuge legal y conviviente al mismo tiempo. Varios de los que estaban sólo conviviendo prometieron casarse con sus mujeres, incluso ante la Iglesia, una vez rescatados. Ello es un indicio de que en nuestra cultura la resistencia al matrimonio no proviene de la mujer si no del varón.

Aunque se trata de un universo reducido es suficientemente representativo para analizar la conveniencia del proyecto de ley propuesto por el senador Allamand para legalizar las uniones de hecho mediante la suscripción, por escritura notarial, de un pacto denominado “acuerdo de vida en común”. Los que firmaran este pacto obtendrían algunos beneficios como la repartición por mitades de los bienes adquiridos y participar en la herencia de aquel que fallece.

En primer lugar, hay que constatar que la propuesta es inaplicable en el caso del minero que continúa casado, ya que el proyecto de ley señala que no pueden otorgar el “acuerdo” aquellos que se encuentren unidos en matrimonio.

Sí hubieran podido suscribirlo aquellos mineros que siendo solteros, viudos o divorciados conviven con mujeres no casadas. Pero ¿lo habrían hecho? Aquí reside la cuestión fundamental del proyecto en lo relativo a las uniones heterosexuales. Si los mineros no quisieron, hasta antes del accidente y del rescate, comprometerse legalmente con sus mujeres, ¿por qué razón habrían accedido a suscribir el “acuerdo de vida en común” que, aunque menor, también significa un compromiso ante la ley y con papeles? Y una vez que se hubieran convencido de que convenía regularizar su situación y de que la fidelidad y desvelos de su conviviente merecía formalizar la unión, ¿por qué optarían por el “acuerdo” en vez del matrimonio?

Parece claro que la figura del “acuerdo” no tiene sentido cuando se trata de uniones de hecho que pueden acceder al estatuto matrimonial. Porque, o bien los convivientes (ambos o uno de ellos) no desean formalizar la relación, y en tal caso no recurrirán al matrimonio, pero tampoco a un sucedáneo legal como el propuesto; o sí consienten en pasar de su estado de hecho a una situación jurídica y tampoco elegirán el sucedáneo, sino el matrimonio, que es la vía regular para fundar una familia. Es más, para una política de estado es más provechoso que los convivientes que desean comprometerse lo hagan contrayendo matrimonio y no que perpetúen su estado de convivencia con un estatuto parcial y fragmentario como el propiciado por el “acuerdo”.

Queda el problema de las uniones homosexuales que también, según el proyecto de ley, podrían recurrir al “acuerdo”. Es aquí donde debería centrarse el debate, dejando fuera, como no pertinente, el tema de las convivencias entre varón y mujer. Sólo que en este punto, el minero que tiene cónyuge y esposa legal podría preguntarse por qué la ley sólo permitiría regular la convivencia a personas que no pueden casarse por carecer de disparidad de sexos y no permitiría lo mismo a los que no pueden hacerlo por otras razones, como la de estar ya casado y querer vivir con una mujer distinta de la cónyuge. Se advierte la debilidad del argumento de la “no discriminación” aplicado a las personas homosexuales. Todo estatuto legal que pretende otorgar beneficios por sobre el derecho privado común (como el derecho de familia) ha de excluir a aquellos que no pueden conformar la institución que se quiere favorecer y promover (el matrimonio como fundamento de la familia). Si la distinción es justificada, no puede hablarse de discriminación.